王俊

摘 要：在法定犯時代，為了在教義學上合理限定行政犯的處罰范圍，應當轉換違法性認識的基本立場，重新激活故意理論。責任理論導致故意概念的形式化，難以說明故意責任的實質。故意理論值得贊同，但是這里的“故意”指的是構成要件故意，從而違法性認識應屬于不法要素。采取故意理論，不會產(chǎn)生處罰的漏洞，其關鍵在于厘清未必的不法認識與法律過失的關系。在這一立場之下，理論上區(qū)分事實錯誤與違法性錯誤并沒有意義，關鍵只在于判斷行為人主觀上是否具有抵觸行為規(guī)范的意思。無論是事實錯誤，還是規(guī)范錯誤，均有可能發(fā)生故意阻卻的效果。而在規(guī)范性構成要件要素與空白構成要件中，強行區(qū)分事實錯誤與違法性錯誤，不僅沒有必要，事實上也不可能。

關鍵詞：違法性認識;責任說;構成要件故意說;事實錯誤;違法性錯誤

中圖分類號：DF61? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.13

一、問題的提出

為了應對風險社會的到來，我國刑事立法大量采用了抽象危險犯的立法技術，以加強對法益的保護力度。一方面，在認定抽象危險犯時，并不需要實害結果與具體危險的產(chǎn)生，只要行為人實施了《刑法》分則規(guī)定的構成要件行為，即可推定抽象危險的存在;另一方面，在法定犯時代，刑法對法益的保護范圍也從個人法益擴展至集體法益，“與自然犯主要致力于個人法益保護不同，法定犯側重于對社會秩序即集體法益的維護，大都基于保護秩序的需要而設定?！雹僭谶@種背景下，刑法的補充性原則被逐漸破壞，刑法與行政法的界限日益模糊。

對于抽象危險犯與集體法益所形成的擴張?zhí)幜P范圍的“合力”，理論上嘗試從客觀要件上予以限制，如有觀點基于結果無價值論的立場，主張對抽象危險進行實質判斷。[ 參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第79頁。]但是，“要求‘在司法上具體地判斷‘抽象的危險與抽象危險犯的立法目的不符——‘抽象的危險只是立法者的動機而非構成要件結果。”[ 張志鋼：《論不能未遂的可罰性》，中國社會科學出版社2019年版，第180頁。]其實，刑事立法主要是通過客觀要件的修改來實現(xiàn)擴張?zhí)幜P的目標，因而學理上倘若繼續(xù)“執(zhí)著”地在這個方面進行教義學的限制，多少會顯得有些“不合時宜”。此時，不如換種路徑，即從主觀方面建構適應法定犯時代的教義學規(guī)則，而其中違法性認識顯然是最為貼近法定犯的犯罪成立要件。

遺憾的是，無論是我國的刑法理論還是司法實務，均對違法性認識的解釋過于嚴格，從而不利于其出罪功能的發(fā)揮。目前，我國多數(shù)學者贊成德日的通說——責任說，認為違法性認識并不是故意的要素，而是獨立的責任要素。因而行為人只有缺乏違法性認識的可能性，才能阻卻責任的成立。在責任說的語境下，違法性認識的出罪空間僅停留于少數(shù)的幾種極為例外的情況之中。而司法實踐則繼續(xù)堅持“不知法不免責”的傳統(tǒng)立場，違法性認識至多僅剩下量刑層面的意義。上述觀點在自然犯時代或許并不存在多大問題，但在法定犯時代，面對日益擴張的犯罪圈，為了合理地限定行政犯的處罰范圍，則有重新檢討之必要。

對此，筆者嘗試進一步激活違法性認識的理論適用?；谶@樣的思路，首先，在法理層面檢討責任說的問題，在此基礎上，重新思考故意說的意義;其次，以故意說作為基本立場，討論在法定犯時代究竟如何進行違法性認識的具體判斷，以進一步限縮處罰的范圍。以下先例舉兩個案例，以供下文研討。

案例1：2016年4月初，王鵬將其孵化的2只小太陽鸚鵡以500元/只的價格賣給被告人謝田福。經(jīng)鑒定，該2只鸚鵡系列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄的綠頰錐尾鸚鵡（人工變異種）。隨后，民警在其租住處查獲45只珍貴、瀕危的鸚鵡，經(jīng)鑒定，該45只鸚鵡中有35只綠頰錐尾鸚鵡（人工變異種）、9只和尚鸚鵡和1只非洲灰鸚鵡。2017年4月，深圳市寶安區(qū)人民法院一審以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處被告人王鵬有期徒刑五年，并處罰金人民幣3000元。2018年3月30日，深圳市中級人民法院二審以犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪判處上訴人王鵬有期徒刑二年，并處罰金人民幣3000元。

案例2：2016年8月至10月12日間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街擺設射擊攤進行營利活動。10月12日22時，公安機關在巡查過程中發(fā)現(xiàn)并將其抓獲，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈，其中6支被鑒定為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。對此，天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年零六個月，而天津市第一中級人民法院對該案依法予以改判，以非法持有槍支罪判處上訴人趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。

二、違法性認識的體系歸屬：責任理論與故意理論之爭

（一）責任理論之批判

德國傳統(tǒng)觀點認為，違法性認識是責任故意的認識對象。[Vgl.Bse，in：Nomos Kommentar， StGB ， Band 1，5.Aufl.，2017，§14，Rn.1.]但這種觀點受到韋爾策爾的批判。他指出：“故意說沒有認識到，故意不是責任非難的組成部分，而是它的對象，因此，故意本來就屬于行為和不法構成要件。”[ [德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論——刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第81頁。]但違法性認識不是行為人被非難的對象，而是其原因，行為人是因為其具有違法的故意而被非難的。因為行為人具有違法性認識，故其可以決定不去做出那些將被譴責的違法的行為決定。這樣的結果是，不法認識并不是故意的要素，而是可罰性的要素。[Vgl.Hans Welzel，Das deutsche Strafrecht，11.Aufl.， 1969，S.161.]也即，違法性認識只是行為人的一種能力，而并非實際認識本身。

韋爾策爾將責任故意中對事實的認知要素前移至構成要件階層，而將不法意識仍然留在罪責階層，從而徹底切斷了兩者之間的關聯(lián)，責任理論由此形成。但是，韋爾策爾明確區(qū)分故意與違法性認識的做法存在不少疑問。其一，故意與違法性認識其實都是指實際的認識本身，因為我們無法通過經(jīng)驗法則確定，為什么人們能夠更加清楚認識到的是符合構成要件的事實，而非違法性認識。[Vgl.Stuckenberg， Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht， 2007， S.136f.]既然如此，就沒有理由將違法性認識僅作為行為人的一種能力，從而將實際認知的要求降格為一種可能性要求。而事實上行為人若根本不具有違法性的意識，我們又如何對此進行責任的非難？其二，韋爾策爾的理論是有些自相矛盾的，對于這套責任理論而言，存在的是與沒有認識的疏忽大意相對的認識到違反更高等級的法律或者道德法則，然而其并沒有將故意實施的犯罪行為縮限在故意違反這二者的情況中。[ Vgl.Wolfgang Frisch（Hrsg.），Lebendiges und Todes in der Verbrechenslehre Hans Welzels， 2015，S.91.]換言之，按照這樣的理解，責任的評價與責任的對象之間的關系已經(jīng)被切斷了，因而也就無法解釋故意責任與過失責任之間的不同?？梢姡挥泄室庹f才能充分說明故意責任高于過失責任根據(jù)。這些特征的區(qū)別反映出需要制裁性的不同。其不同來源于故意與過失顯示出不同程度的對規(guī)則儀式的動機（忠于法律）的缺失——對于法律的不忠誠僅存在于故意的違法性認識中。對法律的不忠意味著行為人沒有遵守與裁判相關聯(lián)的行為規(guī)范。[ Vgl.Stuckenberg， Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht， 2007， S.428.]

雖然從方法論上講，韋爾策爾批判了存在與規(guī)范分離的新康德主義二元論，但他所主張的目的論體系卻依然屬于存在論的范疇。在其故意概念中只有自然主義取向的行為意思，而缺失了對法秩序的態(tài)度。但是，“既然構成要件是對不法事實的描述，我們不可能脫離法秩序的評價，而將行為人對于單純自然事實的認識，視為對于構成要件事實的認識，因為一旦脫離法秩序的評價，行為人就不可能正確地理解此一自然事實的不法意義，此種自然事實的認知本身沒有刑法上的意義。”[ 薛智仁：《禁止錯誤法律效果之初探——為故意理論辯護》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯誤論研究》，北京大學出版社2016年版，第268頁。]自然事實與法秩序的評價統(tǒng)一于行為人對犯罪事實的認識中，正是規(guī)范性的價值評價使得行為人對犯罪事實的主觀認識具備了刑法意義上的可譴責性。責任說以存在違法性認識可能性作為成立故意責任的最低要求，而違法性認識可能性的真實狀態(tài)是不存在現(xiàn)實的違法性認識，進而不存在上述故意責任的可譴責性基礎?？梢?，責任說最大的問題是剝離了行為的意思與對規(guī)范效力的意思，將后者驅逐于故意之外，從而無法說明故意責任的實質。

此外，責任說還存在著兩個難以自圓其說的矛盾。其一，按照目前德國通說的觀點，禁止錯誤包括直接的禁止錯誤與間接的禁止錯誤，前者指的是對法規(guī)范的認識錯誤，而后者指的是對正當化事由前提事實的錯誤（容許的構成要件錯誤）。但是，目前作為通說的限制責任說卻認為，直接的禁止錯誤關系責任的認定，而間接的禁止錯誤則影響故意?？杉热煌ㄕf堅持認為構成要件故意只是對于構成要件事實的認識，那么邏輯上的必然結果應當是將間接的禁止錯誤也作為排除責任的要素。從實質上看，通說也難以說明，同樣都是既認識到行為具有法益侵害性，又對行為是否受到法規(guī)范禁止存在誤解的情況，為何容許性構成要件的認識錯誤可以與構成要件事實錯誤相等同，而違法性認識錯誤就只能永遠被排除在過失犯的適用范圍以外呢？[ 陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018年第5期，第100頁。]

其二，通說認為，不作為犯中的作為義務屬于構成要件要素，但是這樣的體系定位會模糊構成要件錯誤與禁止錯誤的界限。因為作為義務的范圍是由法律明文規(guī)定的，對作為義務的認識自然就包含了對相關法律的認識。雖然在理論上可以區(qū)分保證人地位（構成要件要素）與作為義務（違法性要素），認為保證人地位只是為作為義務提供基礎事實，而作為義務是純粹法律上的義務，但是離開了作為義務，行為人主觀上只存在和其他沒有作為義務的人相同的對單純不予救助事實的認識，這當然不能說行為人對不作為犯罪的法律性質與社會危害有認知。可見要成立不作為犯的故意，必須對不救助的違法性存在認識。

最后，如果采取責任說，則意味著區(qū)分事實錯誤與違法性認識錯誤至關重要，因為兩種錯誤會導致不同的效果：事實錯誤能阻卻構成要件故意，而違法性認識錯誤只會影響責任。遺憾的是，雖然理論上對此提出了多種判斷標準，但兩者的界限依然十分模糊，尤其表現(xiàn)在規(guī)范性構成要件要素與空白構成要件當中。

通說認為，對于規(guī)范性構成要件要素的認識，必須對構成要件事實的含義與意義有所認知?！罢且驗橐饬x的認識本身也包含著某種評價的側面，因此，與違法性意識的區(qū)分未必容易?！盵 [日]曾根威彥：《刑法原論》，成文堂2016年版，第410頁。]因此，為了與具體的評價錯誤進行區(qū)分，通說指出行為人只要存在一般人的平行評價便已足夠，而不需要對法的含義有具體認知。但是，一方面，對于規(guī)范性構成要件要素來說，表象法律功能或社會功能的價值評價是客觀事實不可分割的組成部分，正如淫穢物品的淫穢性、盜竊財物的他人性，難以還原為純粹的具體客觀事實，其本身只能以評價的形式存在;另一方面，一般人的平行評價的說法是非常曖昧的，因為在許多情況下，社會一般人對法律概念根本就不理解，此時便難以判斷對規(guī)范性要素的具體認知。即便認為社會一般人的評價是有效的，但是以此也同樣難以有效地區(qū)分事實錯誤與違法性認識錯誤。因為我們對于規(guī)范的理解，也不得不采取一般人的標準?！霸拘袨槿司褪窃谏鐣饬x上接觸規(guī)范的，因此，那樣的認識并非法律的認識，而是在‘平行的社會意義中認識的?！盵 [日]石井澈哉：《故意の內容と違法性の意識——行政取締法規(guī)違反における問題を中心に》，載《早稻田法學會志》1989年第39卷，第29頁。]否則，對行為人而言便是一種苛求。有日本學者指出：“很多情況下不能期待作為一般人之行為人認識到法律上的正確的違法性。所以，與規(guī)范性構成要件要素一樣，在此也只要求對違法性認識具備同類的外行人的平行評價即為已足?！盵 [日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第5版補正版），成文堂2018年版，第186頁。]既然構成要件中的規(guī)范性要素與違法性認識同樣都采取一般人標準，又如何區(qū)分兩者呢？通說對此卻避而不談了。

空白構成要件的問題則更為復雜。早期德國帝國法院的做法是區(qū)分刑法與刑法以外的法律錯誤，認為前者只影響責任，對于后者的認識錯誤則排除故意。但是，刑法與其他法律之間的界限并不清晰。因此，通說認為：“只要行為人對于能夠滿足空白刑法及補充規(guī)范構成要件之相關事實有所認識，便具有該空白刑法之構成要件故意。至于行為人對于補充規(guī)范之內容與效力發(fā)生錯誤，則不能阻卻構成要件故意?！盵 王效文：《規(guī)范性構成要件錯誤與禁止錯誤——最高法院相關判決評釋》，載《臺灣法學雜志》2008年第2期，第172頁。]但是，在空白構成要件

當中，規(guī)范的事實與評價是無法分割的。如果僅對規(guī)范的事實具有認識，則根本無法喚起違法的意識，那么這種自然事實的認知對犯罪故意而言便毫無意義。例如行為人如果只是對于區(qū)域的存在有所認知（規(guī)范的事實），但根本不知道這塊區(qū)域屬于禁漁區(qū)（規(guī)范的評價），行為人便不存在社會危害性的認識，不能認定其具有非法捕撈水產(chǎn)品罪的故意。因此，“在行政取締法規(guī)中的禁止事項的錯誤方面，由于對行為的社會意義的認識和對禁止事項的‘具體適用沒法分開，所以，難以劃分事實錯誤與違法性錯誤?！盵 [日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第4版），成文堂2012年版，第349頁。]

3.構成要件故意說之證成

責任故意說認為，故意同時具有構成要件故意與責任故意兩種形態(tài)，而違法性認識則屬于責任故意。筆者認為，違法性認識對反對動機的形成確實有一定影響，但如果將其作為責任要素，從而接受構成要件故意與責任故意的區(qū)分，這不僅使得犯罪論體系過于煩瑣，也會出現(xiàn)兩種故意產(chǎn)生沖突時應如何處理的難題。

不同于責任說，也不同于責任故意說，筆者主張違法性認識應歸屬于構成要件故意，其屬于不法要素。因為，如果規(guī)范被運用，也就是說，如果規(guī)范提供一個適合的行動解釋，規(guī)范就是有效的。[ Vgl.Günther Jakobs，Norm， Person， Gesellschaft.3.Aufl.，2008.S.51.]但是，行為規(guī)范要能發(fā)揮作用的前提在于，受規(guī)范影響的對象必須在主觀上對于規(guī)范的禁令存在認知，不然行為規(guī)范的規(guī)范指引功能便是無效的。對此，可以求助于黑格爾的說法：犯罪行為被描述為這樣一種行為，通過它，行為人表現(xiàn)出規(guī)范無法約束他的態(tài)度。只有一個行為包含目的意識時，他才能夠被視為一種犯罪行為，因為其具有了目的作為“靈魂”。因此，存在一種“意志的法”。[ Vgl.Georg Küpper，Der gemeinsame Tatentschlu als unverzichtbares Moment der Mittterschaft，ZStW 105，S.295.]如果行為人在主觀上缺少不法意識，那么其并不會對行為規(guī)范的有效性造成干擾或者破壞。對此有學者指出：“既然行為人不知道法規(guī)范的要求，其客觀上不符合要求的行為并非對法效力的挑戰(zhàn)，對此種行為不予處罰，并未損及法秩序的效力?！盵 薛智仁：《禁止錯誤法律效果之初探——為故意理論辯護》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯誤論研究》北京大學出版社2016年版，第265頁。]那么，對一個并未對法秩序有任何影響的行為，又怎么能說它是一個被刑法評價的不法行為呢？

有學者可能會認為，這種將行為規(guī)范視為命令規(guī)范的看法，會導致主觀違法論。但是，客觀違法論并不截然地將評價規(guī)范視為不法、命令規(guī)范等同于責任，而是認為在不法階層中，也同樣存在著命令規(guī)范。對此需要區(qū)分行為能力與動機能力，行為能力指的是，只要行為人愿意，他就可以在體力和智力上有能力具體避免構成要件的實現(xiàn)，而他沒這樣做，那么他對于構成要件的實現(xiàn)，就要被歸屬于違法的行為。而動機能力是由于法律上的要求，行為人本來必須具備避免構成要件實現(xiàn)的意志，他也具有這種能力，但他卻沒有這種意志，因此其要被譴責。[ Vgl.Urs Kindhuser，Strafrecht Allgemeiner Teil， 9. Aufl.， 2020，§5.Rn，8.]不法意識首先便應理解為是行為能力的一種必備要素，理由在于：“現(xiàn)實上這些規(guī)范要素必須能夠與犯罪事實有所對應，因為行為人的心理認知程式會處理各種存在于客觀環(huán)境的行為訊息，然后再與刑法規(guī)范狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)結，借此產(chǎn)生影響行為人采取特定行為的促進效果。”[ 古承宗：《重新檢視不法意識于犯罪體系的功能與地位》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯誤論研究》，北京大學出版社2016年版，第327頁。]雖然韋爾策爾也區(qū)分了意志實現(xiàn)過程與意志形成過程，認為前者屬于不法，后者屬于責任。“是否遵守行為規(guī)范取決于行動者對事實情狀的知悉狀態(tài)，該行動者的主觀認知一并形塑了規(guī)范的具體內容。行為規(guī)范只管制對于相應事態(tài)有認知的意志行為?！盵 [日]井田良：《Hans Welzel與日本刑法學》，許恒達譯，載《月旦法學雜志》2015年第2期，第253頁。]但是對事實情狀的認知，歸根結底只是為認知行為合法或違法提供一個契機，如果行為人對規(guī)范的內容并不知曉，行為規(guī)范也同樣不能期待他遵守相應的規(guī)范。在這個意義上，違法性的認識應作為意志實現(xiàn)的內容，從而歸屬于構成要件故意。

三、故意理論的教義學展開

（一）對錯誤論判斷的相關影響

責任說對于事實錯誤與違法性認識錯誤區(qū)分的重視自不待言。即便采取責任故意說，由于違法性認識錯誤只是阻卻責任故意，而構成要件故意仍然成立，在法效果上與構成要件錯誤仍然不同，因此也同樣致力于兩者界限的劃分。從理論上來看，其中比較有影響的是以下兩個方案：其一，認為作為評價基礎的事實錯誤可以阻卻故意，而作為評價標準的法律錯誤不能阻卻故意;其二，著眼于犯罪論體系的區(qū)分，認為構成要件階層的錯誤可以阻卻故意，而違法性階層的錯誤只能影響責任。

事實與法律錯誤的劃分方法，已經(jīng)被德國學術界所放棄。因為規(guī)范性的構成要件要素也需要根據(jù)法律的標準予以確定，例如，財產(chǎn)罪中的“他人”便需要參照民法上有關所有權的規(guī)定。而對其中的法律錯誤再區(qū)分為刑法錯誤與其他法律錯誤的觀點，也受到了很多批評。“因為刑罰法規(guī)、非刑罰法規(guī)的區(qū)別本身對于故意的成立與否不具有意義;刑法是否將其禁止內容委任于非刑罰法規(guī)，只不過是立法技術上的問題?！盵 張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第326頁。]因此目前德國學界普遍接受第二種處理方案。

但是，這種方案仍然存在很多問題。其一，其他法規(guī)范既然被明文規(guī)定為構成要件要素，那么基于構成要件的故意規(guī)制機能，當然應屬于故意的認識對象。于是，通說引入了早被淘汰的事實與法律的區(qū)分標準，認為對規(guī)范的基礎事實的錯誤阻卻故意，對規(guī)范本身的評價不影響故意的成立。可問題在于，在行政犯中，離開規(guī)范的評價，單純?yōu)橐?guī)范奠定基礎的事實就是價值中立的，不可能喚起任何違法的意識。其二，構成要件要素中會涉及大量違法性的要素，其究竟屬于構成要件要素還是違法的提示要素，并不好區(qū)分。例如，非法侵入住宅罪中的“非法”要素，它的性質取決于我們如何解釋“侵入”。如果認為它是價值中性的，“非法”則為構成要件要素，如果認為它本身就代表了構成要件的否定性評價，則“非法”便是違法的提示要素。于是是否阻卻故意的判斷，取決于解釋者對同罪中其他構成要件要素的解釋，這顯然不妥。其三，構成要件中存在著義務要素，例如，虐待罪中的撫養(yǎng)義務，顯然會涉及相關法律的認定，可見構成要件故意的認定也離不開違法性認識的“參與”。其四，既然允許的構成要件錯誤是屬于違法性階層的錯誤，那么一以貫之的結論應該是作為禁止錯誤，但是通說卻又將其視為事實錯誤。

日本學界的通說認為：“要想說存在故意，必須要認識、預見的犯罪事實，即成為認識、預見之對象的犯罪事實，實質地說來，就是為行為的違法性奠定基礎的事實?！盵 [日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第198頁。]這種看法觸碰到了問題的核心，即承認對事實的認識本身沒有意義，而要看其是否為違法性奠定基礎?？杉热蝗绱?，就應該認為，對違法性有直接認識錯誤的，更應阻卻故意。換言之，對事實的認識只是認識行為違法性的一個媒介，其本身并沒有獨立的刑法意義。在相關案件中，強行區(qū)分事實錯誤還是違法性認識錯誤注定是一條不歸路，對此日本的司法實踐已經(jīng)充分印證了這點。例如，行為人確信俗稱為“貉”的動物與法律禁止獵殺的“貍”屬于不同的動物，并捕殺了“貉”。對此，大審院認為，本案屬于事實錯誤排除故意。但是，對于幾乎完全相同的行為人獵捕了“姆馬”的動物，但那實際上是法律禁止獵捕的動物“姆薩薩比”，大審院卻認定為屬于違法性錯誤。上述案件在日本學界也引起很大的爭論，理論上有觀點認為兩案都屬于事實錯誤，也有觀點認為都屬于違法性認識錯誤，還有的觀點贊成法院的判決。[ 參見于潤芝：《故意中意義認知和違法性認識的關系研究》，載《蘇州大學學報（法學版）》2019年第3期，第105-106頁。]事實證明，投入如此多的理論資源不僅無助于兩者的區(qū)分，反而會引起更大混亂。

因此，刑法理論并沒有必要刻意去追求事實錯誤與違法性錯誤的區(qū)分，兩者都應該屬于構成要件錯誤的內容。無論行為人發(fā)生了哪種性質的錯誤，只要行為人主觀上沒有認識到對法秩序有侵害的，就應該發(fā)生阻卻故意的效果。至于是否成立過失，則看其是否具有對法秩序侵害的認識可能性。同樣，刑法理論也無需為包攝錯誤這一類型煩惱，將包攝錯誤進一步區(qū)分為影響構成要件錯誤的包攝錯誤以及影響禁止錯誤的包攝錯誤，只會使得問題人為復雜化。至于容許的構成要件錯誤，作為間接的禁止錯誤，當然應屬于構成要件錯誤，沒有再提出責任故意的必要。

（二）未必的不法認識與法律過失的界限

如上文所述，嚴格故意說并不會導致處罰的漏洞，因為不法認識不一定必須表現(xiàn)為一種明確的認知。正如直接故意與間接故意都屬于故意的類型一樣，違法性認識也存在未必的不法認識這種形態(tài)。對此有學者指出，許多情況下，行為人只具有自己行為違法性認識的可能性，即行為人對于法律狀況并不清楚，例如，他認為自己的行為可能合法，也可能違法。此類情況與附條件的故意類似，被稱為不確定的違法性認識。[ Vgl.Vogel /Bülte，Leipziger Kommentar StGB， 13. Aufl.， 2020，§ 17，Rn.27;BGH NJW 2011 1236， 1239.]

德國通說與判例傾向于認為，違法性懷疑應當與具有違法性認識同樣處理。[ Vgl.BGH MDR 1955，S.528.]因此，成為問題的是未必的不法認識與法律過失之間的區(qū)分，對此，可以參照間接故意與有認識過失之間的區(qū)分標準。但是，有觀點認為兩者之間無法進行類比，理由主要有兩點：其一，故意的成立只取決于行為人的認識和意志，而不法認識的成立還取決于立法或司法上的認定，后者是不以行為人的意志為轉移的。[ Vgl.Roxin， Die strafrechtliche Beurteilung unbehebbarer Unrechtszweifel，GA， 2018，S.498.]其二，不法認識與故意不同，其成立并不需要討論行為人的意志要素。因為意志所指向的東西，只可能是對自己能夠引起的或認為自己能夠引起的事實具有希望或者放任的意志。[ Vgl.Puppe， Bemerkungen zum Verbotsirrtum und seiner Vermeidbarkeit， in：FS-Rudolphi，2004，S.235.]而顯然只有構成要件故意的認識對象才是事實本身。

但是，對上述兩點理由可能存在疑問。首先，認為故意與不法認識的成立要件存在差異，是基于不法與責任理解上的偏差。筆者對故意屬于不法階層并沒有異議，但是如上文所述，一個缺少不法認識的行為人的行為，并不會對法秩序的運行產(chǎn)生任何干擾，故其也應屬于不法要素，兩者在性質上并無差異。由此不能推出故意只取決于行為人的認識與意志，而不法認識需要法秩序的評價。其次，即便是對故意認定，也不純粹取決于事實認定層面的行為人的認識與意志，它也需要法規(guī)范的評價。質言之，故意也是一個事實與規(guī)范并存的概念，法規(guī)范將何種心態(tài)認定為故意，同樣是不以行為人的意志為轉移的。最后，違法性認識并不是行為人的一種能力，它與故意一樣，均是一種實際認識狀態(tài)。將意志的對象限定為事實，恐怕是局限于心理學上的觀點，從刑法教義學來看，完全可以將意志的對象擴大為規(guī)范遭到破壞的結果，從而順利地將意志因素納入違法性認識之中。未必的不法認識與法律過失之間的區(qū)分，完全可以參考故意與過失的區(qū)分標準，同時在認識因素與意志因素兩個方面展開說明。

筆者認為，成立未必的不法認知需要滿足兩個條件：其一，行為人需要處于不法懷疑的狀態(tài);其二，在這種狀態(tài)下，其沒有履行咨詢義務。其中判斷不法懷疑狀態(tài)的存否其實是在認識層面考察行為人是否對違反法律具有主觀認知，而是否履行咨詢義務則反映出行為人在意志層面究竟對于法規(guī)范的破壞是容忍還是排斥。應注意的是，在司法實踐中，需要對這里懷疑的程度進行高度蓋然性的限定。這一方面，是為了區(qū)別于違法性認識錯誤中不法懷疑的可避免性判斷，防止將一種可能的認識“提升”為故意，從而混淆間接故意與過失的區(qū)別。另一方面，如果不做這樣的限定會導致行為人只要認識到客觀上存在其可能構成犯罪的意見，便要求停止其行為，這可能會不當限制行為人的自由。而如果行為人一直采取的是合法行為，但是伴隨著法律的改變，當他意識到有可能是不被允許時，應認定其處于不法懷疑的狀態(tài)，此時行為人應進一步履行自己的義務，絕不允許其再按照以往對法規(guī)范的認知而行為。

那么，應如何確定這里的不法懷疑？筆者認為，應區(qū)分自然犯與法定犯進行討論。在自然犯中，只要行為人認識到自己的犯罪事實與社會危害的性質，原則上就應該對可能違反刑法具有認知，此時倘若其進一步采取不法行為的，就推定其存在故意。在法定犯中，由于社會危害性的認識往往取決于形式違法性的認識，因而認定行為人是否處于不法懷疑的狀態(tài)則需要通過其自己的思考認知、他人的提示，并結合其行業(yè)領域的性質進行判斷。相較而言，如果行為人從事相應的特定行業(yè)，其便應注意到法律上會存在相應的規(guī)范，此時認定存在不法懷疑狀態(tài)并不困難，相反若沒有這些經(jīng)歷，則應慎重認定，否則便會混淆故意與過失的關系。因此，若不是基于自己的語言思考或事物思考，只是單純來源于非專業(yè)人士的議論或者提示，此時不能認為行為人切實理解了規(guī)范有可能遭受破壞的可能性，因而不能認定其具有不法懷疑，他也沒有義務停止其行為。

需要注意的是，當涉及具體的行業(yè)領域時，雖然也會考慮行為人的個人能力，但主要應通過行為人所從事的領域來推定，因此原則上是一種客觀判斷。而只有當行為人主觀上確實缺乏相應的能力，才可以推翻這種推定。因而即便采納故意說，只要合理解釋未必的不法認識的范圍，并不會放縱犯罪。

而當行為人不屬于特定行業(yè)領域時，應以其行為當時所具有能力為標準進行判斷，而不允許類比接受性過失的處理方案，認為其在前行為階段有能力予以回避，就可以推定其現(xiàn)階段存在不法的懷疑。理由在于：其一，這種判斷時點的前置，可能會違反行為與責任同時存在的原則;其二，本文研究不法懷疑的狀態(tài)，是為了認定未必的不法認識，而未必的不法認識畢竟不同于違法性錯誤，其在成立故意的效果上是與明確的不法認識相等同的，因此，必然要求行為人在行為時點現(xiàn)實地存在不法懷疑的狀態(tài)，不能采取過失認定的標準。

在確定行為人存在不法懷疑狀態(tài)后，需要圍繞咨詢義務的履行情況進行考察。此時是否履行咨詢義務的考察便架構了從不法懷疑狀態(tài)的認識到容忍破壞規(guī)范的意志之間聯(lián)系的橋梁。理論上并不存在疑問的是，只有在行為人有可能消除不法懷疑時，徑直采取不法行為的，才能被認定為具有未必的不法意識。但需要注意的是，可能消除的不法懷疑不僅限于未履行任何咨詢義務，即使行為人進行了某種咨詢，但倘若行為人認識到行為不違法的法律意見明顯錯誤，或者咨詢手段極其不充分，此時毋寧需要行為人繼續(xù)履行相應咨詢義務，否則仍能認定其成立未必的不法意識。

筆者認為，如果行為人向權威的司法機關與行政機關咨詢時，可以滿足積極履行咨詢義務的要求，即便他對自己行為的不法性質仍有所懷疑，但其卻沒有義務一直咨詢下去，而如果行為人只是詢問周邊非法律界的人士，難以否認其主觀上可能具有的容忍心態(tài)，仍然成立故意。存在問題的是，行為人只是咨詢了相關律師、法學專家等法律界人士時，應如何處理？對此反對意見認為：“國家對法律解釋的話語壟斷權或者說法制的統(tǒng)一性，難以容忍私人意見的分享?！盵 車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期，第45頁。]而且，在現(xiàn)代社會能獲取權威意見的渠道眾多，也難以期待行為人在存在不法懷疑的狀況下，直接通過私人意見的咨詢便打消這種懷疑，因此這種咨詢手段是不充分的。但筆者認為，這種觀點是立足于責任說的觀點，在責任說看來，判斷是否盡到履行咨詢義務是為了判斷回避可能性，因此標準會相對顯得較為嚴苛。筆者贊同故意說，側重于考察對不法結果的意志，只要能否認對結果的放任心態(tài)的，均應否定違法性認識的存在。而普通公民并沒有能力去辨識被咨詢人的專業(yè)能力與咨詢建議的可靠性。一個受過法學教育的人，原則上是應被信任的，這一點無需從正面積極證明。[ Vgl.Roxin /Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I，5. Aufl.，2020，§21 Rn.62.]因此，行為人向專業(yè)人士進行咨詢的，便不能認為其主觀上對規(guī)范的違反存在放任的心態(tài)。可見，專業(yè)的私人意見不僅可以構成認定行為人是否處于不法懷疑狀態(tài)的來源之一，而且在一般情況下也能視為其已經(jīng)充分履行了咨詢義務。

（三）相關案件的分析

基于本文提出的前述理論，現(xiàn)對一開始所提出的兩個案例進行分析。在案例1中，雖然會存在著野生動物是否包括馴養(yǎng)繁殖物種的爭議，但是相關司法解釋明確將馴養(yǎng)繁殖的物種也作為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的保護對象，因而在解釋論的立場上，難以從客觀要件層面尋求出罪路徑。在本案主觀要件的判斷上，二審法院認為，王鵬明確承認其學過飼養(yǎng)野生動物的專業(yè)知識，對于馴養(yǎng)鸚鵡的種類有很強的選擇性，知道小太陽鸚鵡、和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡是國家禁止買賣的保護動物，買賣此類鸚鵡需要辦理許可證而自己沒有辦理，因而存在犯罪故意。[ 參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03刑終1098號刑事判決書。]由于本罪的對象是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，因而行為人對野生動物屬于國家重點保護必須存在認識，才能成立本罪的故意。二審法院從這一點出發(fā)解讀故意并不存在問題。因而即便分則條文并沒有直接規(guī)定違反相關法規(guī)的要素，但是通過分析構成要件

要素，在仍需要參照國家相關規(guī)定才能明確的情況下，行為人的故意必須考慮違法性認識。

本文認為，在案例1中，雖然王鵬對于國家禁止買賣的保護動物具有認識，但這至多只是一種違反行政法規(guī)的認識，其主觀上難以認識到這是一種犯罪行為?！靶袨槿司哂行姓`法性認識，并不意味著其具有刑事形式違法性認識，因為基于刑法的謙抑性原理，不是所有的具有行政違法性的行為均被規(guī)定為犯罪行為?！盵 柏浪濤：《規(guī)范性構成要件要素的錯誤類型分析》，載《法商研究》2019年第1期，第88頁。]王鵬在供述中也表明，其覺得只是小范圍的買賣不會有問題?？梢娫谄渲饔^意識中，很難將自己的行為與犯罪畫上等號。筆者主張，鑒于司法機關通常并不考慮違法性認識的作用，為了實現(xiàn)更好的出罪效果，應當擴張故意的范圍，將相關案件的行為人盡可能通過否定故意而出罪。

當然，這里涉及的一個先決問題是，違法性認識的對象究竟是一般法規(guī)范還是刑法規(guī)范？對此德國通說認為，行為人必須認識到，行為在法律上是被禁止的。但無須認識到該行為是被刑法所禁止的，而只需要具有不法意識，即認識到其是被民法、公法上被禁止即可，因為所有公民都被期待能處于符合法規(guī)范的狀態(tài)，無論這個法律規(guī)范屬于何種法律的范疇。[ Vgl.Vogel，in：Leipziger Kommentar， 12. Aufl.， 2007，§17，Rn.14.]相反觀點則指出，作為刑事可罰性的前提，違法性認識要求人們認識到，其是因為自己的行為被法律懲罰。因此，行為人認為他的行為僅僅違反了民法或者行政法并不屬于違法性認識，唯有當行為人認識到，他的行為違反了制裁性的實定法規(guī)范，他才具有違法性認識。[ Vgl.Neumann，Der Verbotsirrtum（§ 17 StGB）， JuS 1993，S.795.]

本文采取后一種立場，誠然在責任說看來，違法性認識是作為責任阻卻事由進行判斷的，那么當行為人認識到其行為與整體法規(guī)范抵觸時，確實已經(jīng)滿足了責任成立的最低門檻。但是從本文所主張的故意理論出發(fā)，違法性認識并不是一個消極的出罪事由，而是一個關系刑事不法成立與否的積極判斷，因而它本身具有程度上的要求。只有當行為人對其抵觸的刑法規(guī)范存在明知時（但無需知道違反具體的刑法條文），才能認為行為人主觀上存在的違法性認識達到了刑事不法的成立要求。因此，在判斷是否具有不法懷疑的問題上，這里的不法懷疑應當是指刑事上的不法懷疑。在“王鵬案”中，野生與家養(yǎng)的鸚鵡同等定罪處罰的司法解釋的立場確實難以為一般人所知，在這種情況下，即便行為人明知所買賣的鸚鵡受行政法規(guī)保護，也很難承認行為人此時存在刑事上的不法懷疑，可見其違法性認識必須被阻卻。按照本文的觀點，司法實踐需要將其轉換為事實認識錯誤處理（故意理論），此時王鵬的構成要件故意便難以成立。

在案例2中，我國刑法學界對這種錯誤的類型也有著不同的看法。主流觀點傾向于認定為構成要件錯誤。但也有論者指出，具備正常刑事責任能力的人均應知道持槍行為的社會意義，趙春華主觀上存在的只是規(guī)范性要素的涵攝錯誤，其性質屬于違法性認識錯誤。[ 參見屈學武：《中國刑法上的免責機制反思——從違法性認識錯誤切入》，載《法治研究》2018年第1期，第70頁。]其實從上述表述可知，不同觀點其實都認同槍支屬于規(guī)范性構成要件要素，行為人對于槍支所蘊含的社會意義內容必須具有理解才能成立故意，這里的判斷應適用“一般人的平行評價”規(guī)則。存在爭議的恰恰是如何理解這里的社會意義內容。

本案的二審判決指出，涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力，能正常發(fā)射，具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，上訴人趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。[ 參見天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。]其中涉案槍支的外形、動力屬于對槍支物理特征的描述，而具有一定的致傷力和危險性則是槍支社會意義的內容。按照二審法院的理解，顯然對致傷力和危險性的判斷與其在客觀上認定槍支的標準是一致的，即適用公安部的相關文件。而否定故意的觀點則以《槍支管理法》作為解釋的依據(jù)，認為必須達到足以致人傷亡或者喪失知覺的程度。簡言之，正是對槍支危險性判斷的標準選擇不一致，才導致定性的差異。

以上我們至少可以得出兩個結論。其一，不能盲目指責二審法院的觀點，由于客觀構成要件具有故意的規(guī)制機能，因而對于主觀上社會意義的認識，也必須參照客觀上存在的規(guī)范。倘若我們認為公安部的文件在客觀上對槍支的定性是有效的話，那么在判斷行為人的主觀故意時也不能得出相反的結論。其二，非法持有槍支罪中的“槍支”與案例1中的“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”的解釋是存在差異的。筆者認為，當客觀構成要件要素中存在“國家重點保護”時，由于國家的保護必然是以規(guī)范的形式體現(xiàn)的，因而不能脫離具體規(guī)范（違法性認識）去判斷故意的成立，此時故意的提訴機能指向的只能是法規(guī)范。而“槍支”雖然也有具體的認定標準，其社會意義的認定也需要參照具體的適用規(guī)范，但是，這并不妨礙行為人在不知規(guī)范的情況下，認識到規(guī)范所欲禁止的具體危害程度。也即，故意的提訴機能可以指向社會倫理規(guī)范，這里違法性認識與社會意義認識的分離是可以維持的。

因而，倘若站在承認公安部文件效力的基礎之上，趙春華顯然存在對槍支致傷力和危害性的認識，按照責任說的觀點，其已經(jīng)存在主觀故意，在這個意義上，二審法院的認定反而是正確的。接下去的問題是應該判斷趙春華是否有可能認識法規(guī)范的存在，這是獨立的違法性認識的問題。雖然從學理層面而言，應認定趙春華的違法性認識錯誤不具有回避可能性，可以阻卻責任。但問題在于，我國的刑事立法與司法實踐卻不承認違法性認識的獨立出罪功能，這也能解釋為何趙春華依然最終被認定為有罪。

筆者認為，既然司法實踐虛置違法性認識的相關理論，不如在學理上擴張故意的認識范圍，將對規(guī)范槍支的相關法規(guī)范作為故意的認識對象。也即，趙春華雖然對其持槍的社會意義具有一定認識，但這種認識并未達到追究故意責任的程度，因為當其主觀上并不知道《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》時，難以將其手中的“槍”與非法持有槍支罪中的“槍支”等同起來，從根本上而言，其仍然缺少危害槍支管理秩序的認識，根據(jù)《刑法》第14條之規(guī)定，不能承認其犯罪故意。即對于故意的認定而言，單純社會意義的認知仍不具有規(guī)范上的意義，必須同時將自己的行為對象涵攝入法規(guī)范內，方能滿足故意的要求。

而在丁英超在淘寶網(wǎng)出售3支仿真手槍，被認定為非法買賣槍支一案中，法院的裁判理由認為只要其認識到社會危害性，便能推定其具有違法性認識，從而成立犯罪?？梢姺ㄔ喝匀粚⑵渥鳛檫`法性認識的問題，與故意無涉。但陳興良教授指出：“如果對仿真手槍是否屬于《槍支管理法》規(guī)定的槍支發(fā)生認識錯誤，因而誤認為買賣仿真手槍并不違反槍支管理法規(guī)，那么就阻卻故意。”[ 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第517-518頁。]筆者認為，仿真手槍是否屬于《槍支管理法》規(guī)定的槍支，仍是對相關規(guī)范的理解問題，這和“趙春華案”其實是一致的。也即只有堅持故意理論，才有可能進一步討論丁英超是否具有故意。按照本文的觀點，如果行為人確實沒有明確認識到其出售的仿真槍屬于《槍支管理法》規(guī)定的槍支，則表明其對于行為危害社會的性質也不具有認知，這當然會發(fā)生阻卻故意的效果。

但是，筆者并不認為丁英超不構成非法買賣槍支罪，因為本案中的槍支對人體的殺傷力明顯超過“趙春華案”中的氣槍，而且丁英超既然在淘寶網(wǎng)上從事有關銷售工作，就應該了解這些物品是禁止買賣的。因此，無論從社會危害性還是行為人行業(yè)背景上，都應認定其至少已處于不法懷疑之中。在這種情況下，其不履行咨詢義務而出售槍支的，具備未必的不法意識。但反觀趙春華，她只是一個擺攤的婦女，從行業(yè)背景考慮，其實應該得出相反的結論：因為較之于一般人，她更難以理解其謀生的工具會成為槍支犯罪的對象！因此不能認定趙春華處于不法懷疑的狀態(tài)中，而肯定其存在未必的不法意識。

四、結語

在法定犯時代，討論行政犯的出罪機制問題具有重要意義，但由于抽象危險犯與法益精神化現(xiàn)象的普遍存在，在客觀要件上進行限定的做法往往顯得“捉襟見肘”，此時需要將視野轉移到違法性認識層面。而作為通說的責任說一方面會導致故意概念的形式化，難以說明故意責任的實質，另一方面，也難以適應法定犯時代的出罪需要，因而需要轉變違法性認識的基本立場。筆者認為，違法性認識的存在，是行為規(guī)范發(fā)揮其命令機能的前提，也是作為建構不法階層上行為能力的一個必要要素。缺乏違法性認識，就不能認為行為會對規(guī)范的有效性造成破壞，因此它本身屬于構成要件的故意要素。而采取故意說，不會產(chǎn)生處罰的漏洞，其中關鍵在于厘清未必的不法認識與法律過失的關系，只要行為人處于不法懷疑的狀態(tài)，卻沒有履行自己的咨詢義務，徑直采取不法行為的，便意味著對行為人對于法規(guī)范的破壞是予以容忍的，就應當認為其主觀上存在未必的不法意識，成立故意犯。

基于故意說的前提，筆者認為刑法理論過于糾結于事實錯誤與違法性錯誤的區(qū)分其實沒有必要，事實的錯誤本身也沒有獨立的意義，只有以其作為媒介，最終確認行為人主觀上是否具有違反規(guī)范的意思，才是刑法所關注的錯誤類型。即便按照通說，事實錯誤也只有能在喚起違法性錯誤之時，才能達至故意阻卻的效果。由此更能說明，兩者作為一個判斷的整體應歸屬于故意。在規(guī)范性構成要件要素與空白構成要件中，強行區(qū)分事實錯誤與違法性錯誤不僅沒有必要，而且事實上也不可能。行為人欲知曉行為的性質，其必須先存在違法性的認識。在這個意義上，我國《刑法》第14條關于故意的規(guī)定也可以成為支撐本文觀點的一個強有力的背書。

最后需要說明的是，由于我國《刑法》采取了單一刑法典的模式，而沒有像德日等國一樣，區(qū)分核心刑法與行政刑法，并將行政刑法規(guī)定在附屬刑法之中，因而學理上也必須建構統(tǒng)一的違法性認識的判斷規(guī)則，不存在區(qū)分討論的前提。而隨著行政犯被大量規(guī)定在我國《刑法》之中，法定犯時代早已來臨的時代背景下，轉變違法性認識的通說立場，重新激活故意理論，對控制行政犯易于入罪的傾向，具有重要的現(xiàn)實意義。

The Change of the Position of Illegal Cognition in the Era of Legal Crimes

WANG Jun

（Kenneth Wang Law School of Soochow University， Suzhou 215006， China）

Abstract：

In the era of legal crimes， the basic position of illegal cognition should be changed and the theory of intention should be reactivated in order to reasonably limit the scope of punishment for administrative crimes in dogmatics of law. The theory of responsibility leads to the formalization of the concept of intention， and it is difficult to explain the essence of intentional responsibility. Intentional theory is worthy of approval， but the “intentional” here refers to intentional elements， so the knowledge of illegality should belong to the element of illegality. Adopting the theory of intention will not create loopholes in punishment. The key is to clarify the relationship between unnecessarily illegal knowledge and legal negligence. Under this position， it is meaningless to distinguish mistake of fact from fault on the illegality. The key lies in judging whether the perpetrator is subjectively inconsistent with the code of conduct. Whether it is a factual error or a normative error， the effect of deliberate deterrence may occur. In the normative constituent elements and the blank constituent elements， forcibly distinguishing between factual errors and illegal errors is not only unnecessary， but in fact impossible.

Key Words： illegal cognition; theory of responsibility; intentional theory of constitutive elements; mistake of fact; fault on the illegality

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術編輯：張永強