王 琦

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023）

一、問題的緣起

《中華人民共和國(guó)憲法》第十二條、第五十三條使用了“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念，但憲法文本中沒有出現(xiàn)“公共財(cái)物”這一概念。①《憲法》第十二條規(guī)定：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)?！钡谖迨龡l規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德。 ”有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了使用“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念的法律規(guī)范。[1]我們通過檢索相關(guān)法條，發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第九十一條、第三百零四條、第三百九十七條、第四百零三條，《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》等黨內(nèi)法規(guī)都是使用了“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念進(jìn)行表述，而《刑法》第三百八十二條規(guī)定的貪污罪條文則使用了“公共財(cái)物”這一概念。 最高人民法院、最高人民檢察院非常注重貪污罪的司法適用問題，近年來發(fā)布了許多司法解釋②例如《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答的通知》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》等等。。 2012 年，最高人民法院通過指導(dǎo)案例， 第一次在司法適用中對(duì)“公共財(cái)物”進(jìn)行解釋，但仍然沒有解決憲法、刑法文本中“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這兩個(gè)概念的區(qū)別使用問題。這一立法上的概念表述不統(tǒng)一問題，將可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)于“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”等相似概念理解的不統(tǒng)一， 進(jìn)而會(huì)讓人民群眾和司法工作人員對(duì)公共財(cái)產(chǎn)、 公共財(cái)物的概念難以形成清晰的認(rèn)知， 進(jìn)而影響刑事司法實(shí)踐中對(duì)貪污罪的準(zhǔn)確適用。

因此，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，公共財(cái)產(chǎn)到底應(yīng)當(dāng)如何界定？貪污罪中的公共財(cái)物又是指什么？公共財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)物的區(qū)別是什么？ 在辦理案件過程中對(duì)于概念的理解出現(xiàn)分歧的時(shí)候， 應(yīng)當(dāng)如何正確適用法律？ 這些現(xiàn)實(shí)問題都值得我們?nèi)フJ(rèn)真反思和深入研究， 眾所周知法律方法理論是有助于解決司法實(shí)踐問題的。 因此本文擬從法律方法的視角就刑法文本中“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念的司法適用問題作初步探討，以求教于方家。

二、文獻(xiàn)梳理及研究方法

關(guān)于“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”的概念界定問題，有一些學(xué)者提出了較為獨(dú)到精辟的見解。有學(xué)者認(rèn)為：“憲法中‘公共財(cái)產(chǎn)’注重表達(dá)的是財(cái)產(chǎn)的公共服務(wù)功能而非權(quán)利歸屬”[2]；“公共財(cái)產(chǎn)是一種財(cái)產(chǎn)形式”[3]；“公共財(cái)產(chǎn)最重要的特征是要對(duì)抗私人對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)（也即公共利益）的侵犯”[4]；“公共財(cái)產(chǎn)是指為滿足公用目的，依據(jù)公法規(guī)則確立的，供公眾使用或受益的財(cái)產(chǎn)”[5]；“公共財(cái)物僅指由國(guó)家代表全體人民行使所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)”[6]；“公共財(cái)產(chǎn)是貪污罪的主要犯罪對(duì)象”[7]；“貪污罪所保護(hù)的對(duì)象不限于公共財(cái)物”[8]等等。其實(shí)從學(xué)界已有的觀點(diǎn)來看，有的學(xué)者就已經(jīng)混淆使用了“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”這兩個(gè)相似的概念。我們認(rèn)為，明確區(qū)分“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念， 主要是用來準(zhǔn)確界定刑事司法實(shí)踐中貪污罪的適用問題。

由此觀之，“公共財(cái)產(chǎn)”與“公共財(cái)物”的概念界定問題，既是憲法問題，也是刑法問題，更是法律方法問題。 “公共財(cái)物”是貪污罪犯罪構(gòu)成要件的核心要素，“對(duì)刑法范疇含義的探索是一個(gè)追求刑法正義的過程。 ”[9]因此對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行法律方法學(xué)理上的系統(tǒng)分析，對(duì)于維護(hù)憲法權(quán)威、正確適用法律、促進(jìn)刑事司法的公平正義， 乃至提高法學(xué)學(xué)科的科學(xué)性、技術(shù)性和實(shí)踐性都是有一定意義的。我們基于文獻(xiàn)檢索、案例分析等社會(huì)科學(xué)研究方法，通過對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行系統(tǒng)分析梳理，查閱了相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)性案例以及司法判例等等，運(yùn)用法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)等基礎(chǔ)理論知識(shí)，尤其是關(guān)于憲法解釋、法律解釋、指導(dǎo)案例、裁判說理、法律修辭等法律方法學(xué)理，對(duì)于刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“公共財(cái)產(chǎn)”與“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念的理解不明確和適用不統(tǒng)一問題予以理論反思， 進(jìn)而嘗試提出能夠有效化解刑事司法實(shí)踐中貪污罪適用困境的路徑探討。

三、“公共財(cái)產(chǎn)”與“公共財(cái)物”之概念比較

我國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里尤其是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，將公共財(cái)產(chǎn)當(dāng)作國(guó)家或集體所有的財(cái)產(chǎn)， 認(rèn)為其是一種共同共有狀態(tài)， 這個(gè)理解也符合我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)的要求。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第十二條、第五十三條是使用“公共財(cái)產(chǎn)”概念的兩處地方，對(duì)于“公共財(cái)物”這一概念則沒有使用?，F(xiàn)行《刑法》第九十一條明確規(guī)定了公共財(cái)產(chǎn)的概念①《刑法》第九十一條規(guī)定：“公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。 ”，此外，第三百零四條、第三百九十七條、第四百零三條都使用了“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念。 但是《刑法》第三百八十二條規(guī)定的貪污罪則使用了“公共財(cái)物”這一概念，還使用了“國(guó)有財(cái)物”這一概念。②國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。 受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。由上文可知，最高人民法院、最高人民檢察院目前雖然發(fā)布了關(guān)于貪污罪適用問題的司法解釋和指導(dǎo)案例，但仍然沒有解決憲法、刑法文本中“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念的區(qū)別使用和理解上的問題。

《憲法》對(duì)于“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念沒有作出進(jìn)一步的解釋，根據(jù)《刑法》第九十一條對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，以及《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“財(cái)產(chǎn)”和“財(cái)物”的解釋，“前者是指擁有的財(cái)富；后者是指錢財(cái)和物資。 ”[10]我們可以看出， 財(cái)產(chǎn)的概念外延要大于財(cái)物的概念外延，內(nèi)涵要更加豐富。在貪污罪這一刑法條文中立法者使用的是“公共財(cái)物”這一概念，由此我們可以做出這樣一種假設(shè)，立法者在起草貪污罪條文的時(shí)候，或許只想到了錢財(cái)和物資可以貪污， 而未想到財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象。 隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的提高，社會(huì)分工的日益細(xì)化，財(cái)產(chǎn)性利益也可能被不法分子所貪污。 其實(shí)這個(gè)問題也不能責(zé)難立法者，因?yàn)楸娝苤煽偸菧蟮模偸鞘苤朴谔囟v史條件和時(shí)代背景。 立法者也由于理論知識(shí)的儲(chǔ)備、社會(huì)實(shí)踐的積累、視野見識(shí)的寬廣、法律素養(yǎng)的水平等各種因素的限制導(dǎo)致法律文本不可避免會(huì)出現(xiàn)瑕疵， 但我們作為學(xué)者不應(yīng)該嘲笑法律所出現(xiàn)的瑕疵，而應(yīng)當(dāng)按照法教義學(xué)的觀點(diǎn)，將法律文本當(dāng)作我們堅(jiān)定信奉而不加懷疑的前提， 并以此為出發(fā)點(diǎn)，通過縝密的邏輯思維開展體系解釋，合理運(yùn)用法律方法進(jìn)行補(bǔ)充完善，使法律的瑕疵消除，進(jìn)而在司法實(shí)踐中予以準(zhǔn)確適用。

單從概念上進(jìn)行分析，“公共財(cái)物” 和“公共財(cái)產(chǎn)”這兩個(gè)概念都帶有“公共”二字，因此他們的內(nèi)涵都具有公共性，具體體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)來源上的公共性、用途設(shè)定上的公共性以及財(cái)產(chǎn)使用上的公共性。[11]在英文翻譯中，“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”均被翻譯為“public property”。 因而對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”和“公共財(cái)物”這兩個(gè)概念的區(qū)分關(guān)鍵在于對(duì)“財(cái)產(chǎn)”和“財(cái)物”這兩個(gè)概念的理解和認(rèn)知。 《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“財(cái)產(chǎn)”和“財(cái)物”的區(qū)分有一定價(jià)值，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)包括物質(zhì)層面和精神層面的財(cái)富， 而財(cái)物僅指物質(zhì)層面的錢財(cái)和物資。然而，這個(gè)解釋仍然無法解決在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中對(duì)貪污罪中“公共財(cái)物” 的理解和適用問題。 例如， 貪污罪的行為對(duì)象是否只限于錢財(cái)和物資？ 是否包括財(cái)產(chǎn)性利益？ 對(duì)于這一問題的解決方案， 有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)貪污罪的行為對(duì)象——公共財(cái)物作擴(kuò)大解釋[12]。 這種對(duì)刑法條文的擴(kuò)大解釋其實(shí)就是法律方法的一種——法律解釋， 擴(kuò)大解釋是法律解釋方法的其中之一。

四、相似概念導(dǎo)致的司法困境及解決路徑

由上文觀之，我國(guó)刑法文本中同時(shí)存在著“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)相似的概念，導(dǎo)致了刑事司法實(shí)踐中對(duì)貪污罪條文里“公共財(cái)物”這一概念的理解和適用不統(tǒng)一的困境， 例如“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”“公有財(cái)產(chǎn)” 等一系列類似概念的混用，導(dǎo)致人民群眾和司法工作人員對(duì)公共財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)物的概念難以形成清晰的認(rèn)知， 進(jìn)而影響刑事司法實(shí)踐中對(duì)貪污罪的準(zhǔn)確理解和適用。更重要的是，黨的十八大以來，全面從嚴(yán)治黨、嚴(yán)厲懲治貪污賄賂犯罪的局面逐漸形成， 對(duì)于貪污罪的準(zhǔn)確理解和適用更需要對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)概念進(jìn)行區(qū)分。 如今貪污罪的刑事司法實(shí)踐仍然對(duì)這一問題不甚明確， 例如財(cái)產(chǎn)性利益能不能成為貪污罪的犯罪對(duì)象這一問題依舊困擾著監(jiān)察機(jī)關(guān)、 司法機(jī)關(guān)工作人員以及律師等法律服務(wù)群體。 英國(guó)著名法學(xué)家尼爾·麥考密克認(rèn)為：“語言不確定性理論對(duì)法治支持者所宣告的法的確定性之可能提出了質(zhì)疑。 ”[13]基于以上實(shí)踐中出現(xiàn)的司法困境，為充分解決“公共財(cái)物” 這一概念在刑事司法實(shí)踐中的理解和適用不統(tǒng)一問題，我們將綜合運(yùn)用法理學(xué)、憲法學(xué)理論知識(shí)，從法律方法視角進(jìn)行深入分析， 初步提出了四個(gè)解決路徑，以求拋磚引玉之效。

（一）憲法解釋在司法裁判中的合理運(yùn)用

既然在刑法文本里對(duì)“公共財(cái)物”這一概念的具體含義找不到答案， 我們嘗試去憲法文本中尋求新思路。眾所周知的是，憲法是根本法，是最高法，是母法，是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的核心，其他法律都是依據(jù)憲法而制定的， 當(dāng)法律規(guī)定與憲法規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)該適用憲法的規(guī)定。隨著出現(xiàn)的一個(gè)問題是：當(dāng)法律的規(guī)定與憲法的規(guī)定不一致時(shí)，必然導(dǎo)致該法律規(guī)定無效嗎？答案當(dāng)然是否定的，如果真是這樣， 那違憲的現(xiàn)象也太多了。 美國(guó)著名法學(xué)家薩繆爾? 弗里曼認(rèn)為：“當(dāng)憲法文本的詞語在理解時(shí)存在爭(zhēng)議時(shí)， 法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)原始含義來理解憲法的文本。 ”[14]因此當(dāng)出現(xiàn)法律的規(guī)定和憲法的規(guī)定不一致時(shí)，首先應(yīng)該對(duì)該法律規(guī)定作合憲性推定，充分運(yùn)用憲法解釋來解決不一致問題。 韓大元教授較早地提出了合憲性推定的概念。①所謂合憲性推定，即當(dāng)判斷某一項(xiàng)法律或行為是否違憲時(shí)，如沒有十分確實(shí)、有效的依據(jù)認(rèn)定其違憲時(shí)應(yīng)盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，以避免作出違憲判決。即使審查對(duì)象存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時(shí)不宜宣布其違憲，應(yīng)做出合憲性判決。單就法律本文來看，憲法文本中的“公共財(cái)產(chǎn)”與刑法文本中的“公共財(cái)物”在概念表述上出現(xiàn)了不一致， 那么根據(jù)合憲性推定原則，首先推定該條文是合憲的；其次，要運(yùn)用憲法解釋制度合理解決該不一致問題。 根據(jù)韓大元教授等起草的《中華人民共和國(guó)憲法解釋程序法（專家建議稿）》第6 條規(guī)定：“有下列情況之一的，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以解釋憲法：（一） 憲法的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的。 ”[15]因此當(dāng)憲法文本中關(guān)于“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義時(shí)， 我們認(rèn)為全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)積極行使解釋憲法的憲法權(quán)力。此外，充分運(yùn)用憲法解釋制度具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值， 有學(xué)者認(rèn)為，通過憲法解釋可以彌補(bǔ)憲法漏洞、闡明憲法規(guī)定、避免頻繁修憲、確保憲法實(shí)施[16]。

那么如何合理運(yùn)用憲法解釋制度， 充分解決這一對(duì)相似概念造成的司法實(shí)踐理解和適用不統(tǒng)一問題呢？具體來說，首先應(yīng)當(dāng)從憲法至上的高度和法秩序統(tǒng)一的原理和整體視角加以重新審視。 單從概念上進(jìn)行分析， 公共財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)物的概念內(nèi)涵都具有公共性特征， 因此公共財(cái)物和公共財(cái)產(chǎn)不是對(duì)立關(guān)系，應(yīng)當(dāng)說公共財(cái)產(chǎn)包括公共財(cái)物，公共財(cái)產(chǎn)這一概念的外延大于公共財(cái)物的外延， 公共財(cái)產(chǎn)包含公共財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。其次，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)充分行使《憲法》賦予的憲法解釋權(quán)，充分解釋“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念的規(guī)范含義。有學(xué)者認(rèn)為“刑法解釋必須遵循憲法的價(jià)值指引。 ”[17]因此，為了公正司法和保障人權(quán)的需要，全國(guó)人大常委會(huì)也應(yīng)當(dāng)對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念作出規(guī)范的憲法解釋。 在黨的十九屆四中全會(huì)提出“健全保證憲法全面實(shí)施的體制機(jī)制，落實(shí)憲法解釋程序機(jī)制”的背景下，應(yīng)當(dāng)充分完善憲法解釋的主體權(quán)限、解釋程序、解釋效力、解釋方法等一系列問題，對(duì)憲法解釋問題給予高度重視，以貫徹落實(shí)黨和國(guó)家的政策，促進(jìn)憲法全面實(shí)施，尊重和維護(hù)憲法權(quán)威和尊嚴(yán)。

（二）法律解釋在司法裁判中的充分運(yùn)用

法諺有云：“法律未經(jīng)解釋不得適用。 ”因此，要實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法條文的準(zhǔn)確適用離不開對(duì)刑法文本的解釋，這也是刑法教義學(xué)的基本觀點(diǎn)之一。按照《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，解釋法律是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的專屬職權(quán)。 同時(shí)《立法法》第一百零四條規(guī)定①《中華人民共和國(guó)立法法》第一百零四條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。 ”承認(rèn)了最高人民法院、 最高人民檢察院擁有制定司法解釋的權(quán)力。應(yīng)當(dāng)看到，最高人民法院、最高人民檢察院近年來發(fā)布了一些司法解釋②例如《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。，對(duì)刑事司法實(shí)踐中的涉及貪污、賄賂、職務(wù)侵占、挪用公款等罪名的案件予以指導(dǎo)應(yīng)用《刑法》的相關(guān)條文，但是對(duì)于“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這兩個(gè)概念的區(qū)分仍然不明顯。以《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例，第一條第三款第二項(xiàng)和第十二條③《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三款第二項(xiàng)：“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的，受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！钡谑l：“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。 后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。 ”仍然對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”這一對(duì)相似概念混同使用了。

值得我們關(guān)注的是， 這一司法解釋中對(duì)于賄賂犯罪中的“財(cái)物”已經(jīng)作出了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為包括了貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。而上文的分析指出了公共財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)物的區(qū)別， 單純從概念上看， 公共財(cái)物的外延原本是不應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)性利益的，而只限于物質(zhì)層面的錢財(cái)和物資。 因此，我們基于這一司法解釋， 進(jìn)而認(rèn)為貪污罪的行為對(duì)象應(yīng)當(dāng)參照賄賂犯罪的規(guī)定， 也應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)性利益。嚴(yán)格來說這其實(shí)是一種類推解釋，因?yàn)樗痉ń忉屩皇且?guī)定了賄賂犯罪的犯罪對(duì)象可以包括財(cái)產(chǎn)性利益， 而沒有規(guī)定貪污罪的犯罪對(duì)象可以包括財(cái)產(chǎn)性利益。 基于此我們嘗試運(yùn)用法律方法學(xué)理作進(jìn)一步的分析，經(jīng)過擴(kuò)大解釋后我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)這一概念其實(shí)就可以等同于公共財(cái)產(chǎn)予以適用。那么，這個(gè)對(duì)刑法文本中貪污罪條文的擴(kuò)大解釋是否合法、合理呢？有學(xué)者指出：“對(duì)于職務(wù)性財(cái)產(chǎn)犯罪而言， 將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為貪污罪中的公共財(cái)物， 是被允許的擴(kuò)張解釋。 ”[18]我們也同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)并不違反罪刑法定原則，同時(shí)有助于打擊貪污賄賂犯罪。

以上論證僅是從法律方法學(xué)理上的分析， 很難成為司法實(shí)踐中的法律淵源。 因此為了進(jìn)一步消除理論界和實(shí)務(wù)界的這一顧慮，最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)該作出相應(yīng)的司法解釋來對(duì)貪污罪的行為對(duì)象“公共財(cái)物”這一概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將其解釋為包含財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)。 如有可能，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)該依照《憲法》《立法法》的相關(guān)規(guī)定積極行使法律解釋權(quán)，對(duì)于“公共財(cái)物”這一概念予以明確的規(guī)范解釋。 我們?cè)谒鸭墨I(xiàn)時(shí)注意到，在1988 年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，對(duì)于貪污、賄賂、挪用公款等類罪名的條文適用、共犯、量刑問題進(jìn)行了解釋。由此觀之，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于刑法的法律解釋有過具體實(shí)踐， 因此完全可以充分行使自身的法定職權(quán)， 對(duì)于刑事司法實(shí)踐中所適用的法律規(guī)范予以明確的規(guī)定，有效促進(jìn)我國(guó)法秩序的統(tǒng)一，維護(hù)憲法尊嚴(yán)和權(quán)威。

（三）指導(dǎo)案例在司法裁判中的借鑒適用

我國(guó)不同于英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家，司法案例制度目前還不算發(fā)達(dá)。 眾所周知英美法系國(guó)家的案例制度非常先進(jìn)， 他們?cè)谒痉▽?shí)踐中普遍遵守先例原則。我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，法院和法官在審理、裁判案件時(shí)主要是依據(jù)法律條文、習(xí)慣等法律淵源，對(duì)于指導(dǎo)案例則只能參照適用。但是近年來這一現(xiàn)象發(fā)生了改變， 我們通過查詢和檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)和法律圖書館，發(fā)現(xiàn)截至2020 年1 月14 日，我國(guó)最高人民法院共發(fā)布24 批指導(dǎo)性案例，共139 個(gè)指導(dǎo)案例； 最高人民檢察院共發(fā)布15 批指導(dǎo)性案例，共59 個(gè)指導(dǎo)案例。其中最高人民法院于2012 年9 月18 日發(fā)布指導(dǎo)案例11 號(hào)楊延虎等貪污案，該指導(dǎo)案例明確了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”和“公共財(cái)物”這兩個(gè)影響定罪的關(guān)鍵問題，指導(dǎo)案例認(rèn)為土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益， 屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象。自此可以看出，最高人民法院也是認(rèn)可財(cái)產(chǎn)性利益可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象， 并通過指導(dǎo)案例這種形式對(duì)刑法文本中貪污罪這一個(gè)別條文的司法應(yīng)用進(jìn)行解釋， 充分指導(dǎo)實(shí)踐中的司法適用工作。

指導(dǎo)案例制度確立之后， 自然想到的一個(gè)問題就是，這個(gè)制度在司法實(shí)踐中是如何運(yùn)行的？法院是如何適用的？ 是作為裁判依據(jù)抑或說理依據(jù)予以適用？有學(xué)者對(duì)這個(gè)問題做了細(xì)致、系統(tǒng)的分析，“將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)的比例只有2.7%，而將指導(dǎo)性案例視為裁判理由的高達(dá)97.3%。 ”[19]由此看出，法院和法官在絕大部分情況下都是將指導(dǎo)案例作為裁判理由予以說理適用， 而非當(dāng)作裁判依據(jù)予以適用，這是也符合《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的要求的。 《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》 第七條，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第九、十、十一、十二條，《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》 第三條對(duì)指導(dǎo)性案例的適用予以進(jìn)一步的明確①《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。 ”《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第九條：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。 第十一條：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。 在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。”第十二條：“指導(dǎo)性案例有下列情形之一的，不再具有指導(dǎo)作用：（一）與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的；（二）為新的指導(dǎo)性案例所取代的?！薄蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民檢察院參照指導(dǎo)性案例辦理案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例作為釋法說理根據(jù)，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)。 ”。 由最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的這些規(guī)定可以明確指導(dǎo)案例的適用規(guī)則和程序，為貪污罪中如何理解“公共財(cái)物”概念造成的適用困境提供了一條有效解決的路徑。 因此我們應(yīng)當(dāng)重視指導(dǎo)案例發(fā)揮的重要指導(dǎo)性作用，它在司法實(shí)踐中傳遞了公平、 正義、 科學(xué)的司法理念，不僅對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生影響，而且對(duì)公眾的觀念和法治的信心也會(huì)產(chǎn)生積極影響。 在今后， 最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注該問題，拓展理論知識(shí)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，積極發(fā)布關(guān)于該問題的指導(dǎo)案例，更好地為司法工作人員提供辦案上的指導(dǎo)。

（四）裁判說理在司法裁判中的有效落實(shí)

司法裁判文書必須說理， 這是已經(jīng)形成共識(shí)的觀點(diǎn)。 有學(xué)者認(rèn)為：“裁判說理是司法的核心技術(shù)板塊，是司法公正的題中應(yīng)有之義。 ”[20]強(qiáng)化裁判文書的論證說理一直是我國(guó)司法體制改革的重點(diǎn)，2018年6 月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），詳細(xì)闡釋了裁判文書釋法說理的目的、 價(jià)值以及具體要求。②裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一；其主要價(jià)值體現(xiàn)在增強(qiáng)裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權(quán)行使，提升司法公信力和司法權(quán)威，發(fā)揮裁判的定分止?fàn)幒蛢r(jià)值引領(lǐng)作用，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，切實(shí)維護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。 裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認(rèn)定的案件事實(shí)及其根據(jù)和理由，展示案件事實(shí)認(rèn)定的客觀性、公正性和準(zhǔn)確性；要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會(huì)主流價(jià)值觀；要講究文理，語言規(guī)范，表達(dá)準(zhǔn)確，邏輯清晰，合理運(yùn)用說理技巧，增強(qiáng)說理效果。更為重要的是，《指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)了當(dāng)對(duì)法律規(guī)范的含義需要進(jìn)一步闡明時(shí)， 法官必須回應(yīng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并詳細(xì)論證其適用的理由。 因此，我們的法院和法官在審理貪污罪的刑事案件時(shí)，如有公訴人和訴訟參與人對(duì)“公共財(cái)產(chǎn)”“公共財(cái)物”的理解提出疑問，法院和法官是必須進(jìn)行說理的，必須詳細(xì)論證法院對(duì)“公共財(cái)物”這一概念是如何理解的，與“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念的關(guān)系又是什么。在這個(gè)過程中，法院和法官就需要合理運(yùn)用法律修辭來論證說理，并說服公訴人、訴訟參與人以及關(guān)注該案件的人，提高裁判的可接受度，便于人們從更深層次來理解司法正義。有學(xué)者認(rèn)為“修辭在審判當(dāng)中作為一種方法，是一門關(guān)于尋求說服方法的知識(shí)。 ”[21]因此，我國(guó)的各級(jí)人民法院和法官在今后的刑事審判工作中，要強(qiáng)化法律修辭方面的訓(xùn)練，側(cè)重法律話語修辭和微觀論證修辭， 合理運(yùn)用法律方法對(duì)司法個(gè)案予以論證說理，以求達(dá)到說服法官自己、公訴人、訴訟參與人以及關(guān)注該案的人民群眾之效果， 進(jìn)而提高裁判文書的可接受性， 實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

在司法裁判文書中充分做到釋法和論證說理，不僅有利于我國(guó)司法機(jī)關(guān)貫徹司法責(zé)任制、 進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)司法權(quán)運(yùn)行的制約和監(jiān)督； 還有利于增強(qiáng)司法公正的透明度、可信度，進(jìn)一步提高司法公信力，落實(shí)“讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義”的基本目標(biāo)；進(jìn)而有利于訴訟參與人和人民群眾能夠更準(zhǔn)確地理解司法機(jī)關(guān)裁判案件的法律依據(jù)，真正從源頭上化解矛盾糾紛、 有力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。因此，我國(guó)各級(jí)人民法院和法官不僅要注重裁判文書說理問題， 更要理解并掌握法律修辭的技巧，注重說理的原則、方法、要求、時(shí)機(jī)、程序等等各方面問題，不斷完善裁判文書說理制度。

五、結(jié)語

黨的十八大以來，黨和國(guó)家高度重視“全面從嚴(yán)治黨”， 嚴(yán)懲國(guó)家工作人員的貪腐問題，“打虎拍蠅”的案例日益增多，顯示出黨和國(guó)家“壯士斷腕”“刮骨療毒”的堅(jiān)定決心。黨的十八屆四中全會(huì)、五中全會(huì)、十九大報(bào)告及十九屆四中全會(huì)都反復(fù)強(qiáng)調(diào)一個(gè)命題，那就是“形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，加快推進(jìn)反腐敗國(guó)家立法”。 黨和國(guó)家對(duì)反腐敗國(guó)家立法問題的重視激發(fā)了法學(xué)界對(duì)貪污賄賂犯罪的研究興趣， 本文對(duì)刑法文本中貪污罪犯罪構(gòu)成要件中的“公共財(cái)物”這一核心要素與憲法、刑法文本中“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念進(jìn)行了梳理和比較，立足于對(duì)法律文本的理解， 綜合運(yùn)用了法理學(xué)和憲法學(xué)的理論知識(shí)， 從法律方法的視角對(duì)該問題進(jìn)行了深入分析。 本文認(rèn)為對(duì)于“公共財(cái)物”這一概念應(yīng)當(dāng)作出擴(kuò)大解釋，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)，在充分運(yùn)用憲法解釋、法律解釋、指導(dǎo)案例、裁判說理等法律方法分析路徑后，可以等同于“公共財(cái)產(chǎn)”這一概念予以適用， 從而有效消解刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的困境。 我們衷心希望在今后的反腐敗國(guó)家立法進(jìn)程中，法律文本能夠?qū)Α肮藏?cái)物”這一概念作出準(zhǔn)確的界定， 以便對(duì)貪污賄賂犯罪的刑事司法適用起到更明確的指引作用， 進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)不敢腐、 不能腐、不想腐機(jī)制的有效形成。