周遠洋

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

行政黑名單制度在我國行政法實踐中應(yīng)用已久，早在2001年便有媒體報道，我國有關(guān)部門正在建立記錄信用不良行為的“黑名單”制度。在此后的十多年間，越來越多的政府部門都開始設(shè)立“黑名單”。從當(dāng)前行政黑名單制度的實踐來看，該制度正有被濫用的趨向并引發(fā)合法性問題。面對行政黑名單制度的合法性挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)將行政黑名單制度置于合法性框架下進行分析與規(guī)范。

一、行政黑名單制度的合法性基礎(chǔ)與挑戰(zhàn)

（一）行政黑名單制度的現(xiàn)實呈現(xiàn)

“黑名單”一詞源于英文“black list”的直譯。中世紀(jì)英國大學(xué)將行為不端的學(xué)生的姓名、行為等記錄在黑皮書上，黑皮書即“black list”［1］。我國在使用“黑名單”這一概念時未改變其本源功能，依然是對不良信息的記錄。我國“黑名單”的設(shè)立主體眾多，行政機關(guān)、法院、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等都會設(shè)立自己的“黑名單”。其中，“行政黑名單”指行政機關(guān)針對具有嚴(yán)重違法違規(guī)行為的失信主體所設(shè)立的“不良信息記錄”，行政黑名單制度是關(guān)于行政黑名單的創(chuàng)設(shè)、列入、公布、懲戒和移出等行為的規(guī)則。法院設(shè)立的“黑名單”即“失信被執(zhí)行人名單”，指法院對于有能力履行而拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)，或者抗拒執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行、消極不配合人民法院執(zhí)行行為的被執(zhí)行人所設(shè)立的名單［2］。行政黑名單與失信被執(zhí)行人名單都是當(dāng)前實施失信聯(lián)合懲戒的重要依據(jù)，二者的關(guān)系并非完全二元劃分，行政黑名單近來有融合失信被執(zhí)行人名單的趨勢。國家發(fā)展改革委、中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改財金規(guī)〔2017〕1798號）中，將“拒不履行生效司法裁決的信息”確認(rèn)為行政黑名單的認(rèn)定依據(jù)之一。在具體實踐中，體育總局發(fā)布的《體育市場黑名單管理辦法》便將“被人民法院列為失信被執(zhí)行人”確定為列入體育市場黑名單的情形之一，文化和旅游部發(fā)布的《旅游市場黑名單管理辦法（試行）》也明確規(guī)定“將人民法院認(rèn)定的失信被執(zhí)行人列入旅游市場黑名單”。行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等社會主體自行設(shè)立的黑名單則對行政黑名單的設(shè)立具有參考使用作用。

行政黑名單的公布也不同于行政違法事實的公布或違法信息的披露。行政違法事實的公布是指行政機關(guān)對行政相對人作出行政處罰的同時，向社會公布該違法事實，目的在于通過貶損聲譽來促使違法者與潛在違法者進行自我約束［3］。違法信息的披露則是指行政機關(guān)對于一些違法成本低、社會危害小、可處罰性低、再犯性強的特殊違法行為（如虛假廣告、謠言），向社會進行披露，目的在于警示公眾和防止此類行為的再發(fā)生［4］。無論是行政違法事實的公布還是違法信息的披露都不屬于行政黑名單制度的范疇，行政黑名單是行政機關(guān)通過對信用信息的歸集與分析，對嚴(yán)重失信者作出的負(fù)面評價，其結(jié)果將使名單所載的失信者面臨聯(lián)合懲戒的嚴(yán)重后果。行政違法事實的公布或違法信息的披露僅是出于特殊考量而對個案違法行為的公布和披露，顯然不宜進行聯(lián)合懲戒。實踐中，部分地方政府將此類行為納入行政黑名單則會造成對行政相對人的過度侵害。

（二）行政黑名單制度的合法性基礎(chǔ)

行政黑名單所載的失信者大多已經(jīng)根據(jù)其所違反的法律而受到了相應(yīng)的制裁，行政機關(guān)將這些失信者列入行政黑名單，向社會進行公布并實施懲戒或聯(lián)合懲戒，這明顯構(gòu)成了二次約束?；貞?yīng)“為何要進行二次約束，此種二次約束的正當(dāng)性如何”［5］是行政黑名單制度無法回避的問題。從實質(zhì)合法性的角度而言，行政黑名單制度具有以下基礎(chǔ)。

1.誠信治理緊迫性與傳統(tǒng)執(zhí)法被動性的矛盾

近年來，我國社會出現(xiàn)了一定程度的誠信危機，各類失信事件不勝枚舉。環(huán)境污染嚴(yán)重影響人們的日常生活以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展；食品藥品的安全形勢嚴(yán)峻，三聚氰胺、地溝油、毒疫苗等事件讓人“聞食藥而色變”；“彭宇案”所造成的社會負(fù)面影響難以估量……風(fēng)險社會之下，人們“逐漸喪失了對風(fēng)險的可控性”［6］。頻繁發(fā)生的失信行為將會導(dǎo)致負(fù)面的“馬太效應(yīng)”，影響社會正常運轉(zhuǎn)［7］。社會誠信治理面臨著現(xiàn)實緊迫性。然而，我國公共事務(wù)繁多導(dǎo)致行政執(zhí)法資源相對稀缺。有的學(xué)者將我國的行政執(zhí)法模式分為一般執(zhí)法與特定執(zhí)法兩種，即日常的普遍性執(zhí)法與面對重大事件或針對特定行為的專門性執(zhí)法［8］。在此種行政執(zhí)法模式下，一般執(zhí)法與日常監(jiān)管受執(zhí)法資源緊張的影響，其執(zhí)法力度往往較輕、威懾不足；特定執(zhí)法則由于大規(guī)模集中執(zhí)法力量，增加執(zhí)法頻率和懲罰強度，從而導(dǎo)致執(zhí)法力度過大、威懾過度的問題。根據(jù)一時一事的形勢需要進行的“嚴(yán)打”“突擊檢查”等執(zhí)法，體現(xiàn)了行政執(zhí)法的被動性，這不僅不符合法治的基本要求［9］，還會導(dǎo)致行政執(zhí)法產(chǎn)生“淡季”與“旺季”的區(qū)分，使得潛在的違法者可以通過“選擇性違法”來規(guī)避行政執(zhí)法的監(jiān)管［10］。因此，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式難以化解當(dāng)前緊迫的社會誠信危機。

2.行政黑名單制度能夠有效發(fā)揮誠信治理功能

治理的有效性是社會治理的核心目標(biāo)。從行政黑名單制度的實際效果來看，它在內(nèi)容上發(fā)掘出我國傳統(tǒng)文化中的“恥辱文化”，以“面子”（自尊）減損而產(chǎn)生“恥感”的作用機制有力地約束了社會個體的失信行為［11］，在形式上則借助網(wǎng)絡(luò)社會下的信息規(guī)制工具向社會傳達失信信息，在全社會形成強大的影響力和懲戒力。從經(jīng)濟分析法學(xué)的視角來看，于失信者而言，“當(dāng)違法成本大于收益時，人們就有守法的激勵”［12］，行政黑名單的公布給失信者的信用直接帶來了貶損，間接地增加了失信者的違法成本［13］，“聲譽機制能夠及時啟動嚴(yán)厲的市場驅(qū)逐式懲罰，深刻影響企業(yè)的核心利益，有效阻嚇企業(yè)放棄潛在的違法行為”［8］，相較于單純提高行政審批或行政處罰的強度，并不違反比例原則；于執(zhí)法者而言，“法的效益價值強調(diào)以較少的資源投入獲得較多的或者較大的社會實際效果”［14］，行政黑名單制度作為信息規(guī)制工具，具有成本低的優(yōu)勢，可以有效緩解執(zhí)法資源緊缺的問題。此外，行政黑名單制度還通過實施聯(lián)合懲戒發(fā)揮威懾作用，相較于傳統(tǒng)的監(jiān)管手段更具治理效果。行政黑名單制度被認(rèn)為可以“填補審批取消后行政強制力的不足和弱化”［15］，“是一種效率型的、輔助公共執(zhí)法的社會治理形式”［8］。

（三）行政黑名單制度的合法性挑戰(zhàn)

2014年《政府工作報告》中指出：“建立黑名單制度，讓失信者寸步難行?！庇纱丝梢?，行政黑名單制度對失信者的懲罰力度之大可謂空前。但行政黑名單制度也存在其固有的負(fù)面效果，例如一事二罰、過度懲戒和侵犯隱私等［16］。在行政黑名單制度的泛化背景下，其合法性受到挑戰(zhàn)。

1.創(chuàng)設(shè)依據(jù)不規(guī)范

我國當(dāng)前關(guān)于行政黑名單的創(chuàng)設(shè)依據(jù)較為混亂，設(shè)置主體多元。在法律層面，目前尚未明確創(chuàng)設(shè)行政黑名單制度；在行政法規(guī)層面，當(dāng)前只有《食品安全法實施條例》明確規(guī)定了“建立嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營者黑名單制度”；更多的行政黑名單制度則是通過規(guī)章、地方性法規(guī)或者規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)的。創(chuàng)設(shè)依據(jù)的不規(guī)范將會導(dǎo)致行政黑名單制度的濫用，諸多規(guī)范性文件所創(chuàng)設(shè)的行政黑名單制度卻往往涉及人身自由限制、資格剝奪、聲譽不利等懲戒措施，在沒有法律和行政法規(guī)作為依據(jù)的情況下，此類創(chuàng)設(shè)有違依法行政原則［17］。例如，鐵路旅客黑名單制度的創(chuàng)設(shè)依據(jù)為國家發(fā)展改革委等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在一定期限內(nèi)適當(dāng)限制特定嚴(yán)重失信人乘坐火車 推動社會信用體系建設(shè)的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》在效力層級上屬于部門規(guī)范性文件，但限制失信人乘坐火車的行為屬于限制人身自由的處罰［18］，在其上位法沒有規(guī)定的情況下，《意見》的規(guī)定超越了其權(quán)限范圍?！爸贫仍O(shè)定主體泛化問題的存在在一定程度上直接影響到了黑名單制度實踐的統(tǒng)一性，并為黑名單制度的濫用留下了風(fēng)險端口?！保?3］

2.內(nèi)容上可能造成對公民基本權(quán)利的過度侵害

泛化的行政黑名單使得其列入門檻逐漸降低，諸多行為都可成為被列入黑名單的情形。然而，行政黑名單所帶來的“二次約束”具有嚴(yán)厲的懲戒性，行政黑名單的公布會給行政相對人造成名譽的貶損以及隱私權(quán)的侵犯，后續(xù)的聯(lián)合懲戒則對行政相對人的諸多權(quán)利造成限制，使得“失信人的生活總被設(shè)置障礙，有時甚至舉步維艱”［19］。有觀點認(rèn)為并非任何行為都可以上“黑名單”，不文明行為原則上就不得上“黑名單”，因為其社會危害性小，無須法律制裁［20］。然而，實踐中諸多不文明行為也被納入行政黑名單制度的規(guī)制范圍，并面臨嚴(yán)重的懲戒。例如，國家旅游局發(fā)布的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》是針對旅游不文明行為的行政黑名單制度，依據(jù)該辦法，被納入“旅游不文明行為記錄”的人員信息將向社會公布?！侗本┦胁晃拿餍袨橛涗浌芾頃盒修k法》則進一步規(guī)定了針對“不文明旅客”的聯(lián)合懲戒措施，如破壞環(huán)境衛(wèi)生、違反旅游地社會風(fēng)俗等不文明行為，將面臨旅游優(yōu)惠政策受限、出境旅游受限、加強交通安檢等懲戒，這顯然存在過罰失當(dāng)?shù)膯栴}。行政黑名單制度只能適用于嚴(yán)重的失信主體，若陷入濫用與泛化，將可能對公民的基本權(quán)利造成過度侵害。

3.程序上存在瑕疵

正當(dāng)程序是一項古老的自然正義原則，告知與聽取申辯是至關(guān)重要的程序要求［21］。從整體上看，我國各領(lǐng)域的行政黑名單制度尚未確立統(tǒng)一的程序，有些行政黑名單制度關(guān)于告知、聽取陳述和申辯等程序規(guī)定不完善，不符合程序正當(dāng)原則［12］。例如，《體育市場黑名單管理辦法》中將告知程序放在作出列入決定之后，并規(guī)定申辯期間不影響行政黑名單的公布（1）。由于行政黑名單公布范圍的廣泛性和懲戒程度的嚴(yán)重性，如果在作出列入決定之后才進行告知，并且申辯期間不中止公布，將給行政相對人造成難以逆轉(zhuǎn)的侵害，此類規(guī)定有違程序正當(dāng)?shù)囊蟆?/p>

二、合法性框架下的行政黑名單制度屬性

對于行政黑名單制度的合法性挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)通過加強合法性控制來最大限度地減少其負(fù)面影響。然而，行政黑名單制度的法律性質(zhì)直接決定著創(chuàng)設(shè)規(guī)范的應(yīng)然層級、是否具有可訴性等問題，并將影響對其內(nèi)容與程序的控制程度，但關(guān)于行政黑名單制度的屬性卻存在諸多爭議。鑒于此，應(yīng)當(dāng)首先于合法性框架下明晰行政黑名單制度的屬性，以便更好地對其進行合法性控制。

（一）行政黑名單制度的行為類型化

學(xué)者們就行政黑名單制度的法律性質(zhì)展開了諸多討論。早期的觀點將行政黑名單劃分為懲罰性行政黑名單、警示性行政黑名單、備案類行政黑名單和普法類行政黑名單四種類型，認(rèn)為其在性質(zhì)上分別屬于行政處罰行為、行政指導(dǎo)行為、內(nèi)部行政行為和行政事實行為［15］。但自2016年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）之后，學(xué)界普遍在失信聯(lián)合懲戒制度視域之下來討論行政黑名單制度，多數(shù)觀點主張行政黑名單是一種懲罰性的具體行政行為，認(rèn)為行政黑名單“是針對失信行為的一種懲罰機制”［16］“體現(xiàn)了一種額外的懲罰性法律責(zé)任”［13］。有的觀點則從行政過程論視角，將行政黑名單制度解析為由“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”和“懲戒行為”四類行為組成的復(fù)合型行政活動，并認(rèn)為該四類行為在性質(zhì)上分屬于準(zhǔn)備行為、具體行政行為、行政事實行為和行政處罰行為［22］。

從行政過程論視角來分析行政黑名單制度的性質(zhì)，符合行政黑名單制度的實踐現(xiàn)狀，但具體的行為類型劃分應(yīng)當(dāng)與制度實踐相匹配。從已發(fā)布的有關(guān)行政黑名單制度的法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件來看，行政黑名單制度應(yīng)當(dāng)是由多重行政行為構(gòu)成的復(fù)合行政活動，大致可以分解為“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”和“移出行為”四種。分析行政黑名單制度的屬性應(yīng)當(dāng)對這四個行為分別研判。

（二）基于行為類型化的性質(zhì)判斷

1.列入行為的性質(zhì)

列入行為，指行政機關(guān)決定將行政相對人及其不良信息列入行政黑名單的行為。列入行為是當(dāng)前行政黑名單制度建設(shè)所重點關(guān)注的一個環(huán)節(jié)，它涉及行政黑名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定依據(jù)和認(rèn)定程序，是行政黑名單制度的基礎(chǔ)性行為。關(guān)于列入行為性質(zhì)，有觀點認(rèn)為該行為符合具體行政行為的構(gòu)成要件，會給相對人課以義務(wù)，同時其效果的發(fā)生受行政機關(guān)意思表示的支配［22］。此觀點值得商榷。列入行為服務(wù)于后續(xù)的公布行為和懲戒行為，列入行為本身并不產(chǎn)生外部效力，目的在于為公布行為和懲戒行為提供依據(jù)。列入行為更加符合程序性行政行為的特征。程序性行政行為被認(rèn)為是行政機關(guān)作出實體決定前的環(huán)節(jié)，程序性行政行為并不直接處分行政相對人的權(quán)利義務(wù)［23］。需要注意的是，雖然列入行為本身不產(chǎn)生外部效力，但在行政黑名單制度與失信聯(lián)合懲戒制度之下，行政相對人一旦被確認(rèn)列入行政黑名單，則必然面臨后續(xù)的公布、懲戒或聯(lián)合懲戒。因此，并不能因列入行為屬于程序性行政行為而不加重視，程序性行政行為的不當(dāng)也會給行政相對人的權(quán)益造成極大侵害。

2.公布行為的性質(zhì)

公布行為，指行政機關(guān)將載有失信者基本信息、列入事由和受聯(lián)合懲戒情況等信息的行政黑名單以一定方式向社會公布的行為。有觀點主張公布行為是對行政相對人的處罰加重措施，因此屬于行政處罰行為［24］。有觀點則主張公布行為是政府向社會提供信息公開服務(wù)的服務(wù)性行政事實行為［6］。持行政處罰行為說的觀點認(rèn)為，在我國傳統(tǒng)倫理道德的影響與現(xiàn)代信息社會使“熟人社會”再次變?yōu)榭赡艿那闆r下，公布行政黑名單所帶來的“污名”會對行政相對人的權(quán)利造成限制，屬于“二次處罰”［4］。持行政事實行為說的觀點承認(rèn)公布行為會給當(dāng)事人造成名譽的貶損，但認(rèn)為行政機關(guān)對于此類效果的發(fā)生并不存在意思表示，而只是在履行信息公開義務(wù)［22］。其依據(jù)是《政府信息公開條例》第9條規(guī)定的政府負(fù)有主動公開相關(guān)違法行為信息的職責(zé)。然而，如前文所述，行政黑名單制度并不同于行政違法事實的公布或違法信息的披露。行政黑名單是行政機關(guān)基于對行政相對人信息的歸集、整理、分析而形成的信用負(fù)面評價，此種評價帶有行政機關(guān)的價值判斷，行政機關(guān)具有通過向社會公布而帶來的“污名”“聲譽罰”等效果來達到控制違法行為的意圖［25］。從客觀上看，行政黑名單的公布會給行政相對人造成聲譽的貶損；從主觀上看，行政機關(guān)存在期待此種后果發(fā)生的意思表示。因此，行政黑名單的公布行為應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。盡管《行政處罰法》中并未明確列舉此種處罰措施，但有的學(xué)者將《行政處罰法》中所規(guī)定的“其他行政處罰”分為精神罰、資格罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰等五類，并得到普遍認(rèn)可［26］，行政黑名單的公布行為應(yīng)當(dāng)屬于精神罰中的聲譽罰。

3.懲戒行為的性質(zhì)

懲戒行為，指行政機關(guān)對行政黑名單所認(rèn)定的失信人進行懲戒，或者在失信聯(lián)合懲戒機制下將行政黑名單信息分享給其他行政機關(guān)，并對失信人采取聯(lián)合懲戒的行為。懲戒行為是行政黑名單制度與失信聯(lián)合懲戒制度的連結(jié)點，也是行政黑名單制度受到合法性質(zhì)疑的關(guān)注焦點。實踐中懲戒行為的種類多種多樣，學(xué)界將其總結(jié)為提醒告誡、重點監(jiān)管、聲譽不利、資格限制或剝奪、自由限制等類型［17］。因此，懲戒行為的性質(zhì)可以分為三種情況：一是具有處罰性質(zhì)的懲戒行為，通報批評、撤銷榮譽稱號等屬于“聲譽罰”，從業(yè)禁止、考試限制、許可限制等資格限制或剝奪屬于“資格罰”，限制出境、旅游、高消費等自由限制屬于“人身罰”；二是具有行政指導(dǎo)性質(zhì)的懲戒行為，主要表現(xiàn)為提醒、告誡、約談等行為，此類行為不具有強制性，也不發(fā)生實質(zhì)的法律效果，其目的在于引導(dǎo)相對人為或不為一定行為；三是具有行政檢查性質(zhì)的懲戒行為，主要表現(xiàn)為重點監(jiān)管行為，重點監(jiān)管通過增加檢查頻次、強化再犯的懲戒力度來對失信者加強監(jiān)管［5］，屬于特殊的行政檢查，行政機關(guān)對此具有較強的裁量空間。行政黑名單制度關(guān)于懲戒行為中的行政處罰行為的創(chuàng)設(shè)，極易突破法律保留原則的限制，在缺乏上位法依據(jù)的情況下創(chuàng)設(shè)出超越權(quán)限的處罰種類，引發(fā)合法性問題。

4.移出行為的性質(zhì)

移出行為，指行政機關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定依職權(quán)或依申請將列入行政黑名單的失信者移出行政黑名單，對其不再進行懲戒或聯(lián)合懲戒的行為。根據(jù)國家發(fā)展改革委、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》，行政黑名單的移出行為涉及四類情形：一是行政黑名單所規(guī)定的有效期屆滿后的自動退出；二是失信者通過主動修復(fù)，經(jīng)認(rèn)定機關(guān)同意后，在有效期屆滿前提前退出；三是經(jīng)異議處理，確定認(rèn)定有誤后，認(rèn)定機關(guān)將相關(guān)失信主體從行政黑名單中移出；四是行政黑名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生改變，認(rèn)定機關(guān)將不再符合新認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的失信者從行政黑名單中移出。移出行為屬于行政行為的終止，前兩種情形屬于行政行為有效期屆滿的自動失效，其中，經(jīng)修復(fù)而提前退出實質(zhì)上是對黑名單有效期的縮減；第三種情形依照瑕疵的大小應(yīng)當(dāng)屬于行政行為的無效或撤銷，異議處理主要表現(xiàn)為行政復(fù)議和行政訴訟［27］；第四種情形屬于行政行為的廢止。

三、行政黑名單制度的合法性控制

通過對行政黑名單制度的屬性分析，具有處罰性質(zhì)的公布行為和懲戒行為會對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生較大影響，存在過度侵害公民權(quán)利的可能，也是導(dǎo)致行政黑名單制度產(chǎn)生合法性問題的原因所在。列入行為雖屬于程序性行政行為，卻是后續(xù)行為生效的前提，移出行為則是失信者實現(xiàn)自我救濟的主要途徑，此二類行為亦不容忽視。因此，加強對行政黑名單制度的合法性控制，不僅要使其創(chuàng)設(shè)依據(jù)具有形式合法性，更要在內(nèi)容和程序上符合實質(zhì)合法性的要求。

（一）針對懲戒行為的依據(jù)控制

行政黑名單制度中的懲戒行為集人身罰、資格罰、聲譽罰等于一身，對行政相對人具有較強的法益侵害性，因此行政黑名單制度的創(chuàng)設(shè)依據(jù)層級本不宜偏低。然而，由于實踐中需要創(chuàng)設(shè)行政黑名單的領(lǐng)域眾多，具體認(rèn)定情形與懲戒方式各不相同，亦難達成一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故難以制定專門法律、行政法規(guī)來對行政黑名單制度作統(tǒng)一的具體規(guī)定。在立法資源相對緊缺的情況下，也不宜要求每個領(lǐng)域就此分別出臺一部法律或行政法規(guī)。行政黑名單制度創(chuàng)設(shè)依據(jù)的合法性問題，直接關(guān)系到行政黑名單制度的存在基礎(chǔ)，該問題的解決迫在眉睫。

行政黑名單本身其實并不需要過高位階的創(chuàng)設(shè)依據(jù)，行政黑名單的公布行為在性質(zhì)上屬于聲譽罰，懲戒力度遠不如自由限制、資格限制等嚴(yán)重，與警告更加接近。因此，僅單純包括公布行為的行政黑名單制度，通過規(guī)章即可創(chuàng)設(shè)。然而，行政黑名單制度之所以在創(chuàng)設(shè)依據(jù)上存在合法性挑戰(zhàn)，是因為當(dāng)前的行政黑名單制度往往都包含懲戒行為，而懲戒行為又多具有人身罰和資格罰的性質(zhì)。因此，以低位階的規(guī)章和規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)行政黑名單制度往往容易突破權(quán)限，創(chuàng)設(shè)了只能由上位法創(chuàng)設(shè)的處罰類型。有鑒于此，較為適當(dāng)?shù)倪x擇是：首先，對于懲戒行為中涉及行政處罰、行政強制和行政許可的行政黑名單制度，應(yīng)當(dāng)符合這些行為的創(chuàng)設(shè)規(guī)則，以法律或行政法規(guī)的形式加以創(chuàng)設(shè)，不含具有人身罰、資格罰性質(zhì)的懲戒行為的行政黑名單制度可以規(guī)章創(chuàng)設(shè)；其次，為保障行政黑名單制度的靈活性，各行業(yè)、各地方的主管部門可以根據(jù)自身的實際情況，以規(guī)章的形式具體規(guī)定本行業(yè)或本地方行政黑名單制度的管理與實施細(xì)則，但應(yīng)加強對此類規(guī)章的合法性審查，避免其出現(xiàn)違背上位法規(guī)范的情形；此外，為保障行政黑名單制度的規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)以部門聯(lián)合規(guī)章的形式統(tǒng)一規(guī)定行政黑名單制度的認(rèn)定與公布程序、移出機制以及救濟途經(jīng)等。當(dāng)前通過規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)行政黑名單管理制度的做法，屬于對新型行政執(zhí)法模式的嘗試，但應(yīng)及時上升為法律、法規(guī)或規(guī)章。

（二）針對列入行為與懲戒行為的內(nèi)容控制

1.列入標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合比例原則

比例原則被稱為是行政法中的“帝王原則”。傳統(tǒng)的比例原則包含三個子原則：一是適當(dāng)性原則，指行政手段必須能夠促進目的的實現(xiàn)；二是必要性原則，指所采取的手段應(yīng)當(dāng)是必要的，所造成的損害應(yīng)當(dāng)是最小的；三是均衡性原則，要求手段所增進的公益與所造成的損害要成比例。此外，目的正當(dāng)性原則近來也被納入比例原則的范圍［28］。

行政黑名單的列入標(biāo)準(zhǔn)關(guān)涉什么人的什么行為納入行政黑名單制度適用范圍的問題，需要依據(jù)比例原則進行確定。首先，應(yīng)當(dāng)審查行政黑名單的列入目的是否正當(dāng)。其次，應(yīng)當(dāng)依據(jù)適當(dāng)性原則審查列入行政黑名單是否能促進目的的實現(xiàn)。再次，應(yīng)當(dāng)依據(jù)必要性原則審查采取列入行政黑名單的手段是否必要，且造成的損害是否最小。最后，均衡性原則所進行的是一種價值衡量，難以量化，只能作為價值取向在個案中不斷追求而得以實現(xiàn)。

2.懲戒方式應(yīng)符合不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則

不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則要求行政機關(guān)在對公民課以負(fù)擔(dān)時，采取的行政措施應(yīng)當(dāng)與追求實現(xiàn)的目的存在合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系［29］?！耙惶幨?，處處受限”“失信者寸步難行”是失信者在行政黑名單制度下的處境。行政黑名單制度所規(guī)定的懲戒和聯(lián)合懲戒情形非常多樣，如前所述，涉及聲譽罰、資格罰、人身罰、提醒告誡、重點監(jiān)督等多類懲戒方式。似乎任何行政事項都與行政相對人的失信行為產(chǎn)生了普遍的關(guān)聯(lián)，這必然導(dǎo)致懲戒和聯(lián)合懲戒的范圍過寬。以當(dāng)前媒體廣泛報道的個人隱瞞病史、逃避隔離醫(yī)學(xué)觀察等行為將被列入征信黑名單的事件為例，個人若因此被列入行政黑名單，則將面臨上述提及的多種懲戒方式。如果個人因隱瞞病史而受到通報批評、限制獲得或撤銷榮譽稱號、部分行業(yè)從業(yè)限制等懲戒尚屬合理，但若因此在生產(chǎn)許可、政府采購、資質(zhì)審核等方面遭受限制，則難以認(rèn)為其具有合理關(guān)聯(lián)。再例如《北京市不文明行為記錄管理暫行辦法》中，將加強公安、海關(guān)安檢作為不文明行為的懲戒方式，二者也不具有合理關(guān)聯(lián)。此類規(guī)定都應(yīng)當(dāng)以不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則加以排除適用。

（三）針對列入行為與移出行為的程序控制

1.完善行政黑名單列入環(huán)節(jié)的程序保障

在行政黑名單制度的列入環(huán)節(jié)中，給予行政相對人以自我辯護的權(quán)利是實現(xiàn)程序公平的基礎(chǔ)性條件，并且可以限制行政機關(guān)的肆意妄為［30］。為保障行政相對人的辯護權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在列入環(huán)節(jié)設(shè)立告知程序、陳述與申辯程序以及聽證程序。

首先，行政黑名單制度應(yīng)當(dāng)設(shè)置事先告知程序。行政機關(guān)在列入決定作出之前應(yīng)當(dāng)向行政相對人進行告知，不僅要告知擬決定將其列入行政黑名單的情況，還要告知其將要面臨的懲戒措施以及救濟途經(jīng)，未經(jīng)告知便將行政相對人列入行政黑名單的行為，應(yīng)當(dāng)因程序嚴(yán)重違法而無效。其次，應(yīng)當(dāng)給予合理期限供行政相對人進行陳述和申辯，從而降低錯誤列入和不當(dāng)列入的可能性，在申辯期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)暫停行政黑名單列入決定的作出。最后，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立聽證程序?！缎姓幜P法》第42條規(guī)定了“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前”當(dāng)事人可以要求進行聽證。行政黑名單所帶來的懲戒力度絲毫不低于該條所規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰，并且該條中的“等”意味著可以進行擴張解釋，司法實踐中也承認(rèn)了聽證范圍的擴充［31］。因此，在行政黑名單制度的列入環(huán)節(jié)設(shè)立聽證程序具有合法性和合理性。

2.完善行政黑名單制度的退出機制

行政黑名單制度退出機制屬于信用體系建設(shè)中的“日落條款”［32］，該機制意在鼓勵失信人積極采取行動、恢復(fù)個人信用。首先，需要確立行政黑名單制度的“期限法定”原則。行政黑名單會給列入其中的失信者帶來極大影響，因此原則上必須存在期限［20］，不能“一時失信、終身受限”。同時，行政黑名單的期限應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)或規(guī)章確立，不能由規(guī)范性文件自行確立。其次，要完善行政黑名單制度的修復(fù)機制。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定失信者進行信用修復(fù)、退出行政黑名單的具體程序，設(shè)立修復(fù)考察期，經(jīng)信用修復(fù)而退出行政黑名單的行政相對人，如果在考察期內(nèi)再為失信行為，則應(yīng)恢復(fù)原行政黑名單的實施。

（四）針對行政黑名單制度的司法救濟

行政黑名單制度在實施上具有過程性，但在救濟時應(yīng)當(dāng)具有整體性。行政相對人無論是因行政黑名單的公布行為而遭受侵害，還是因懲戒行為遭受侵害，都無法回避列入行為而單就公布行為和懲戒行為進行司法救濟。在我國司法實踐中，行政相對人對行政機關(guān)實施行政黑名單制度的行為提起司法審查面臨著困難，有的法院以不符合提起訴訟的條件為由，駁回起訴［12］。實踐中行政相對人對行政黑名單制度提起行政訴訟往往是基于兩種情形：一是發(fā)現(xiàn)自己被列入行政黑名單并被公示，因不服被列入行政黑名單并被公示而提起行政訴訟；二是當(dāng)受到懲戒時才發(fā)現(xiàn)自己被列入行政黑名單，因?qū)ζ涫艿降膽徒湫袨橐约氨涣腥胄姓诿麊蔚淖龇ú环崞鹦姓V訟。如前所述，由于行政黑名單的公布行為屬于行政處罰，大多懲戒行為也屬于行政處罰，因此應(yīng)當(dāng)具有可訴性（部分懲戒行為雖不具有可訴性，但因為行政黑名單原則上必須公示，所以同樣可以基于公布行為提起行政訴訟）。

行政黑名單的列入行為雖然屬于程序性行政行為，但是列入行為作為公布行為和懲戒行為的先行行為，其違法性可以為后續(xù)的公布行為和懲戒行為所繼承。因此，法院在審查行政黑名單的公布行為或懲戒行為時，必然會追溯到對列入行為的合法性審查。如果法院確認(rèn)行政黑名單的列入行為違法，則在撤銷公布行為和懲戒行為的同時，也應(yīng)一并撤銷列入行為。因為行政黑名單的列入行為與公布行為、懲戒行為之間存在著必然的牽連關(guān)系，一經(jīng)列入必然引發(fā)后續(xù)的公布與懲戒，如果不同時撤銷列入行為則無益于當(dāng)事人權(quán)益的保障。

客觀來說，行政黑名單制度并非完美，但確實發(fā)揮應(yīng)對誠信危機的社會治理功效?？创庞皿w系建設(shè)下的行政黑名單制度，既不能單純因其存在規(guī)范性問題而全盤否定，也不能將其視為解決一切問題的“靈丹妙藥”。面對行政黑名單制度的合法性挑戰(zhàn)，全方位地加強合法性控制，是實現(xiàn)行政黑名單制度法治化的當(dāng)務(wù)之急。從更深層次考慮，行政黑名單制度所顯露出的問題，是危機社會治理之下，公益保障與私益侵害之間的權(quán)衡問題。因此，妥善平衡好各方權(quán)益，在發(fā)揮公益保障功能的同時，通過強化合法性控制來避免對私益的過度侵害，是行政黑名單制度法治化構(gòu)建的應(yīng)有之義。

注 釋

（1）《體育市場黑名單管理辦法》第13條第1款規(guī)定：“省級人民政府體育主管部門應(yīng)當(dāng)在5個工作日內(nèi)，將列入體育市場黑名單的情況通知當(dāng)事人，并告知其有陳述、申辯的權(quán)利?！钡?4條第3款規(guī)定：“申辯期間不影響體育市場黑名單的公布和管理。”