浙江工商大學(xué)法學(xué)院 唐懿琳，丁逸，王一凡，莊田田，鄭麗思

一、背景

隨著人民生活水平的日益提高，公民在物質(zhì)生活水平得到滿足的同時，精神文化需求也日益多樣，因此催生出一系列娛樂產(chǎn)業(yè)。其中，綜藝節(jié)目憑借其娛樂性強(qiáng)、受眾廣泛的特點，在短短幾年間成為各大電視臺爭相打造的焦點，各式各類的綜藝節(jié)目層出不窮，呈現(xiàn)出井噴式的發(fā)展態(tài)勢。在需求和利益的驅(qū)動下，精準(zhǔn)高效地制作出一檔受到觀眾喜愛的綜藝節(jié)目就成為制作者的目標(biāo)，由此催生出一種“引進(jìn)海外綜藝的節(jié)目模式進(jìn)行本土化制作”的流水線式綜藝制作方式。這樣的行為很快引起了海外各國的注意。截至目前我國已有六檔綜藝節(jié)目涉嫌“抄襲”海外綜藝被原創(chuàng)方提起訴訟或發(fā)表公開譴責(zé)，這種現(xiàn)象也遭到國內(nèi)民眾的廣泛質(zhì)疑和詬病，民眾普遍認(rèn)為制作者套用海外綜藝節(jié)目模式的行為侵犯了原創(chuàng)方的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。

這不免引起筆者的思考綜藝節(jié)目模式是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”的范圍，我們應(yīng)如何在法律上完善對綜藝節(jié)目模式的相關(guān)權(quán)利保護(hù)，這將對明晰綜藝節(jié)目模式的法律性質(zhì)，進(jìn)而尋求有力的法律保護(hù)方法具有重要的意義。

二、綜藝節(jié)目模式的法理分析

（一）從立法目的分析

《著作權(quán)法》第一條明確了其立法目的，即“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?！被诖耍吨鳈?quán)法》作為知識產(chǎn)權(quán)法律的重要組成部分和著作權(quán)制度的核心基石，不僅應(yīng)當(dāng)維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，還應(yīng)當(dāng)規(guī)范著作權(quán)制度，鼓勵社會大眾進(jìn)行文藝創(chuàng)作，促進(jìn)社會文化事業(yè)蓬勃發(fā)展。其設(shè)計需要在著作權(quán)人的利益和社會公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡以達(dá)到平衡。

綜藝節(jié)目是當(dāng)代媒體行業(yè)發(fā)展和人們對于精神文明的需求催生的產(chǎn)物，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得綜藝節(jié)目的流行趨勢在自由市場的競爭中逐漸凸顯出來，節(jié)目制作者主動迎合大眾依靠流量熱度選擇的主題和模式，各自采用相同模式進(jìn)行制作或在他人的優(yōu)秀節(jié)目模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行加工再造，形成各具特色的作品。不將綜藝節(jié)目模式認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的作品是《著作權(quán)法》立法宗旨的題中應(yīng)有之義，體現(xiàn)了其鼓勵社會大眾進(jìn)行文藝創(chuàng)作以促進(jìn)社會文化事業(yè)蓬勃發(fā)展的價值取向。如果將綜藝節(jié)目模式納入《著作權(quán)法》保護(hù)范圍，允許制作者對其創(chuàng)意進(jìn)行壟斷，其他制作者不得就相同主題進(jìn)行類似制作，則會形成過度保護(hù)，擾亂綜藝節(jié)目市場的發(fā)展，抑制社會大眾的創(chuàng)作熱情和創(chuàng)新能力，與其立法本意背道而馳。

（二）從構(gòu)成要件分析

從作品的構(gòu)成要件來說，我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。從法條出發(fā)，可以分析出作品具有以下四個特點：第一，作品是人類的智力成果；第二，屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；第三，作品能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)；第四，具有獨創(chuàng)性。其中，前兩個特點對于節(jié)目模式來說并沒有討論的必要，主要爭議在于綜藝節(jié)目模式是否具備第三和第四個特點。在筆者看來，節(jié)目模式顯然不符合兩者的要求。

首先，節(jié)目模式實際上是對綜藝節(jié)目的構(gòu)思、創(chuàng)意，其并沒有通過語言文字、符號、線條、色彩聲音、造型等客觀形式將這種構(gòu)思、創(chuàng)意表達(dá)出來，客觀上無法為人們感知，更無法以有形形式進(jìn)行復(fù)制。雖然著作權(quán)法構(gòu)成作品所要求的表達(dá)并非要達(dá)到“細(xì)節(jié)”的具體程度，但也絕非能夠包容“主題思想”的抽象性。在從細(xì)節(jié)到主題思想的由下至上的“金字塔”形作品結(jié)構(gòu)中，思想與表達(dá)的分界并不存在一個固定的的標(biāo)準(zhǔn)，但顯然節(jié)目模式尚未具體到足以構(gòu)成“一個被充分描述的結(jié)構(gòu)”的程度，因此無法將其劃入到分界線以下的表達(dá)中。

其次，綜藝節(jié)目模式中的獨創(chuàng)性也沒有達(dá)到我國《著作權(quán)法》要求的獨創(chuàng)性程度。筆者不否認(rèn)節(jié)目模式中的存在一定“獨創(chuàng)性”，根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》對節(jié)目模式的解釋，“所謂節(jié)目模式，是指綜藝節(jié)目創(chuàng)意、流程、規(guī)則、技術(shù)規(guī)定、主持風(fēng)格等多種元素的綜合體”，該定義中存在具有獨創(chuàng)性的可能性。但正如學(xué)者王遷所持觀點：“在我國著作權(quán)法中，獨創(chuàng)性的‘有無’實際上是指獨創(chuàng)性的程度高低，即只有獨創(chuàng)性達(dá)到一定高度，才可謂‘有’獨創(chuàng)性[1]?！倍揖C藝節(jié)目模式中的“獨創(chuàng)性”主要體現(xiàn)在各種抽象元素的選擇上，歸根到底，節(jié)目模式就是各種元素的排列組合，而排列組合的數(shù)量終歸是有限的，導(dǎo)致體現(xiàn)獨創(chuàng)性的個性選擇空間也是有限的，同時各種元素的組合也受綜藝節(jié)目制作要求的限制，由此看來節(jié)目模式具有的獨創(chuàng)性達(dá)不到構(gòu)成作品的高度。

綜上所述，無論是從立法目的抑或構(gòu)成要件來看，綜藝節(jié)目模式都不應(yīng)該且無法作為作品受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

三、綜藝節(jié)目模式的法律規(guī)制構(gòu)想

雖然目前國際上對于何謂節(jié)目模式以及如何確定節(jié)目模式在法律適用上的歸屬還沒有一個具有普適性和權(quán)威性的結(jié)論，但不排除一些國家的法律實踐對我國相關(guān)立法具有借鑒意義。在各國的司法實踐中，《反不正當(dāng)競爭法》常常作為其他法律的兜底條款，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。法國通常運用《反不正當(dāng)競爭法》對電視節(jié)目的策劃、構(gòu)思進(jìn)行保護(hù)；意大利則采取以《著作權(quán)法》為主，《反不正當(dāng)競爭法》為輔的保護(hù)方式，前者規(guī)定：“未經(jīng)發(fā)表的電視節(jié)目模式，只有經(jīng)過登記才有獲得保護(hù)的可能性。”后者則規(guī)定：“發(fā)生糾紛時，電視節(jié)目模式權(quán)利人可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法向法院起訴，要求賠償。”各國的立法實踐表明，我國通過完善著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法加強(qiáng)對綜藝節(jié)目模式的保護(hù)是具有可行性的。

（一）通過鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)

如上文所述，在現(xiàn)有的法律體系下，節(jié)目模式無法受到狹義著作權(quán)的保護(hù)，但又因凝集了大量投資或一定智力投入而需要被納入《著作權(quán)法》保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)部門法的領(lǐng)域中，通過鄰接權(quán)的客體認(rèn)定對綜藝節(jié)目模式進(jìn)行保護(hù)是一種具有可行性的進(jìn)路。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)采取列舉主義立法例，僅包括四類權(quán)利—表演者權(quán)，錄音錄像權(quán)，廣播電臺、電視臺播放權(quán)以及版式設(shè)計權(quán)，對這四類權(quán)利的列舉規(guī)定說明我國立法仍然局限于將鄰接權(quán)等同于“作品傳播者權(quán)”的觀念。然而，盡管鄰接權(quán)的產(chǎn)生源于保護(hù)作品傳播者勞動付出的需要，但現(xiàn)代鄰接權(quán)的種類較鄰接權(quán)制度產(chǎn)生初期已大為豐富，一些鄰接權(quán)的客體與作品并無任何聯(lián)系，其權(quán)利主體也非作品的傳播者。因此，鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念正在被打破，越來越多的不構(gòu)成作品但需要用財產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)的無形勞動成果可以被納入鄰接權(quán)的范圍。因此我們可以說，在當(dāng)今時代的主流觀念中，著作權(quán)與鄰接權(quán)的規(guī)范本質(zhì)上是一致的，即其客體應(yīng)該是具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，主要區(qū)別在于獨創(chuàng)性程度高與低；又因為獨創(chuàng)性程度的高低決定了著作權(quán)同鄰接權(quán)在法律保護(hù)程度上的不同，這為我們將綜藝節(jié)目模式納入鄰接權(quán)的客體范圍提供了合理性。

首先，作為“綜藝節(jié)目創(chuàng)意、流程、規(guī)則、技術(shù)規(guī)定、主持風(fēng)格等多種元素的綜合體”，無論是什么類型的廣播電視綜藝節(jié)目模式，其運用故事情節(jié)、一組鏡頭、角色、名字、特殊的布景或道具、廣告詞或其他可復(fù)制元素所進(jìn)行的選取、整合、策劃以及編排都在一定程度上體現(xiàn)了綜藝節(jié)目制作者的個性選擇和智力投入，是制作者個性的展現(xiàn)，也存在新的創(chuàng)作成分，并非機(jī)械地匯編，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有一定的獨創(chuàng)性。

其次，借助學(xué)者徐聰、李子昂在《鄰接權(quán)的體系構(gòu)成：本源、性質(zhì)、擴(kuò)張》一文中提及的“著作權(quán)客體核心構(gòu)成要件的負(fù)面清單”[2]，我們可以對鄰接權(quán)區(qū)別于著作權(quán)的權(quán)利客體外延進(jìn)行清晰地界定，或通過增加立法中鄰接權(quán)列舉的權(quán)利客體，或通過賦予鄰接權(quán)開放性的內(nèi)涵，從而實現(xiàn)將綜藝節(jié)目模式納入鄰接權(quán)的調(diào)整范圍。

（二）適用《反不正當(dāng)競爭法》解決糾紛

1.依據(jù)商業(yè)混淆行為條款

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉，盡管節(jié)目模式并未以專條的形式囊括其中，但對于符合相應(yīng)構(gòu)成要件的節(jié)目模式，可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四項“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”進(jìn)行規(guī)制。商業(yè)混淆行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，使自己的商品或營業(yè)與他人經(jīng)營的商品、營業(yè)相混淆，牟取不正當(dāng)利益的行為。其具有故意性、特定性和誤導(dǎo)性的特點：故意性意味著行為人具有主觀惡意，其試圖通過搭便車、攀附他人聲譽的方式謀取市場競爭力；特定性是指被混淆的對象是特定的商品、營業(yè)或經(jīng)營者；誤導(dǎo)性表現(xiàn)為，消費者由于誤以為是他人的商品、營業(yè)或者與他人存在特定聯(lián)系，而使其產(chǎn)生誤認(rèn)誤購的后果。當(dāng)綜藝節(jié)目基于搭便車、攀附其他綜藝節(jié)目聲譽的主觀意志，并擅自使用其他有一定影響、具有一定特性的綜藝節(jié)目模式，使觀眾誤認(rèn)為該綜藝節(jié)目與被混淆節(jié)目間存在聯(lián)系關(guān)系時，可以認(rèn)定為違反《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)混淆行為條款。

2.依據(jù)一般性條款

在實踐中，還常常存在著綜藝節(jié)目以希望觀眾誤認(rèn)為節(jié)目模式具有創(chuàng)新性的主觀意圖，而擅自利用其他節(jié)目模式的情形，這種情形雖然不符合上述商業(yè)混淆行為的構(gòu)成要件，但可以適用《反不正當(dāng)競爭法》一般性條款，即對“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營人合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為”進(jìn)行規(guī)制。

運用一般性條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為必須考量“商業(yè)道德”“誠實信用”“善良風(fēng)俗”等道德性因素。綜藝節(jié)目作為與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，其創(chuàng)新性模式與經(jīng)濟(jì)效益息息相關(guān)，如果放任綜藝節(jié)目模式的剽竊現(xiàn)象，不僅侵害了綜藝制作者的權(quán)益，還會造成嚴(yán)重的社會性危害后果。但由于道德標(biāo)準(zhǔn)具有抽象性，如果基于道德標(biāo)準(zhǔn)而一概否定，則是對綜藝市場蓬勃發(fā)展的沉重打擊。因此，為鼓勵創(chuàng)作和競爭，節(jié)目模式不應(yīng)當(dāng)為個體所壟斷，反而應(yīng)當(dāng)允許在相同規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，以實現(xiàn)形式多樣的藝術(shù)表現(xiàn)形式。[3]因此在運用一般性條款對綜藝節(jié)目模式進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)將道德標(biāo)準(zhǔn)與行為效果相結(jié)合進(jìn)行綜合性考量，從而保證綜藝節(jié)目市場的健康發(fā)展。

四、結(jié)語

“文化興則國運興，文化強(qiáng)則民族強(qiáng)。”建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國，文化創(chuàng)新發(fā)揮著至關(guān)重要的推動作用。習(xí)近平總書記準(zhǔn)確把握創(chuàng)新發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，提出“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新”的重要論斷；闡述知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作與“完善現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度”“深化要素市場化改革”“推動高質(zhì)量發(fā)展”的重要關(guān)系。[4]我國要成為文化強(qiáng)國，就要充分發(fā)揮相關(guān)立法對文化改革和政策的引領(lǐng)和推動作用。在綜藝節(jié)目模式的定性和法律規(guī)制上，也要勇于擔(dān)當(dāng)大國責(zé)任，加強(qiáng)對綜藝節(jié)目模式相關(guān)權(quán)利的保護(hù)，激發(fā)綜藝節(jié)目制作者的創(chuàng)新動力，打造一個有保障的創(chuàng)新環(huán)境。