吳凱杰

一、問題的提出

2020年初，一場突如其來的新冠肺炎疫情席卷全國，給全國人民造成了重大的生命、財產損失。科學研究已經初步證明，蝙蝠、穿山甲等野生動物有很大概率是本次新冠肺炎病毒的來源或中間宿主，因此疫情暴露了現行法律在預防野生動物導致的環(huán)境健康風險上存在嚴重的不足。這種不足不僅存在于立法層面上，更在于法律實施層面。為此，最高人民檢察院在疫情發(fā)生后迅速下發(fā)《關于認真貫徹落實中央疫情防控部署堅決做好檢察機關疫情防控工作的通知》，要求 “結合公益訴訟檢察職能，積極開展源頭防控”，“注意野生動物保護中的監(jiān)管漏洞，積極穩(wěn)妥地拓展野生動物保護領域的公益訴訟”。面對疫情帶來的災難性后果，如何發(fā)揮檢察公益訴訟預防環(huán)境風險的功能值得深思。

此次疫情只是現代環(huán)境風險的一個縮影。環(huán)境風險具有不確定性，但一旦發(fā)生就可能造成不可逆轉的災難性后果，嚴重損害生態(tài)環(huán)境和人類健康。為了妥善地應對環(huán)境風險，各國環(huán)境法與國際環(huán)境法均以預防環(huán)境風險為核心價值追求，而非事后救濟環(huán)境損害[1]。我國現行 《環(huán)境保護法》第5條已規(guī)定 “預防為主”原則，要求在環(huán)境治理中優(yōu)先采用防患于未然的方式；第39條進一步規(guī)定 “國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調查和風險評估制度”，明確對環(huán)境健康風險的預防?！锻寥牢廴痉乐畏ā返?條進一步規(guī)定了 “風險管控”原則，明確法律對公眾健康風險和生態(tài)風險的管控，并建立了風險管控標準制度。環(huán)境公益訴訟制度作為環(huán)境法的一項重要制度，理應遵循預防原則的要求，允許在生態(tài)環(huán)境損害結果尚未發(fā)生之前，就對具有環(huán)境風險的行為提起訴訟，可稱之為“預防性環(huán)境公益訴訟”。

然而，現行檢察環(huán)境公益訴訟的制度和實踐具有事后救濟特征。在環(huán)境民事公益訴訟制度方面，依據 《民事訴訟法》第55條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(下稱 “檢察公益訴訟解釋”)第14條，檢察民事公益訴訟的受案范圍僅包括“損害社會公共利益的行為”，且要求在起訴時提供 “行為已經損害社會公共利益的初步證明材料”，未明確納入 “損害社會公共利益重大風險”的情形。環(huán)境行政公益訴訟制度同樣如此。依據 《行政訴訟法》第25條、《檢察公益訴訟司法解釋》第22條，檢察行政公益訴訟的受案范圍僅包括 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”的行政行為，且要求在起訴時提供 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”。與制度的事后救濟性相一致，在大部分檢察環(huán)境公益訴訟案件中，環(huán)境公共利益的損害已經實際發(fā)生，甚至環(huán)境危害行為已經完結[2]。以最高人民檢察院2020年2月發(fā)布的 《檢察機關野生動物保護公益訴訟典型案例》為例，在所有的三起行政公益訴訟案件和三起民事公益訴訟案件中，檢察機關介入時受法律保護的野生動物或受傷、或死亡、或已離開它們賴以生存的自然家園，環(huán)境風險已成現實。

檢察公益訴訟是檢察機關的法律監(jiān)督職能為滿足時代需要而生成的制度創(chuàng)新。2019年10月31日通過的十九屆四中全會 《決定》明確要求，“擴展公益訴訟案件范圍”，“完善生態(tài)環(huán)境公益訴訟制度”。2020年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的 《關于構建現代環(huán)境治理體系的指導意見》進一步提出，要 “加強檢察機關提起生態(tài)環(huán)境公益訴訟工作”。建立預防性檢察環(huán)境公益訴訟制度，既是公益訴訟案件范圍拓展的重要方向，也是加強檢察機關法律監(jiān)督職能的應有之義。現有研究已開始反思當下環(huán)境公益訴訟制度的事后救濟性[3]，關注環(huán)境民事公益訴訟中 “重大風險”標準的司法認定問題[4]，提出應當建立預防性行政公益訴訟制度[2]，都具有重要意義。但現有研究對預防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質和定位等根本問題的探討尚顯不足，未能在解決根本問題的基礎上進行系統(tǒng)分析。本文將首先分析環(huán)境公益訴訟的不同性質及其預防功能，提出執(zhí)法訴訟的性質更契合預防功能，進而深入分析預防性環(huán)境公益訴訟中檢察機關對環(huán)境風險行政的監(jiān)督定位，最后嘗試結合現行立法和司法解釋提出檢察機關提起預防性環(huán)境公益訴訟的制度保障方案。

二、預防性檢察環(huán)境公益訴訟的執(zhí)法訴訟性質

環(huán)境公益訴訟的功能與其性質緊密相關。若要發(fā)揮檢察環(huán)境公益訴訟的預防功能，須先辨明其性質①環(huán)境公益訴訟既不是民事訴訟也不是行政訴訟，而是一種特別訴訟。參見呂忠梅：《環(huán)境公益訴訟辨析》，載 《法商研究》2008年第6期，第133頁。。環(huán)境公益訴訟制度呈現兩種不同的性質：第一，運用侵權責任機制救濟受損環(huán)境公共利益的公益訴訟，可稱之為 “侵權訴訟”；第二，通過監(jiān)督和協(xié)助行政監(jiān)管執(zhí)法來維護客觀環(huán)境法律秩序的公益訴訟，可稱之為 “執(zhí)法訴訟”。目前社會組織提起的預防性環(huán)境民事公益訴訟案件屬于侵權訴訟，在預防生態(tài)環(huán)境損害上具有難以克服的局限性。檢察機關提起的預防性環(huán)境公益訴訟應具執(zhí)法訴訟性質，充分發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預防功能。

(一)環(huán)境公益訴訟的不同性質及其預防功能

在理論上，環(huán)境公益訴訟可能具有侵權訴訟與執(zhí)法訴訟兩種性質，區(qū)別主要體現在功能定位、受案范圍、被告主體、責任承擔方式等方面。首先，在功能定位上，侵權訴訟以環(huán)境公共利益的恢復和追償為己任，而執(zhí)法訴訟則承擔維護客觀環(huán)境法律秩序的任務。其次，在受案范圍上，侵權訴訟針對環(huán)境利用行為造成生態(tài)環(huán)境損害的情形，不以違反法律規(guī)定為必要條件，而執(zhí)法訴訟的原告只能針對違反環(huán)境法律規(guī)定的行為提起訴訟。再次，在被告主體上，侵權訴訟只起訴環(huán)境污染者或生態(tài)破壞者，而執(zhí)法訴訟以起訴行政機關為主，也可直接起訴環(huán)境污染者或生態(tài)破壞者。最后，在責任承擔方式上，侵權訴訟以損害填補責任為主，執(zhí)法訴訟則以行為糾錯責任為主。

我國現行的環(huán)境民事公益訴訟僅具侵權訴訟性質，而無執(zhí)法訴訟性質①我國現行環(huán)境民事公益訴訟具有侵權訴訟的性質，應當向公法訴訟的定位轉變。參見鞏固：《環(huán)境民事公益訴訟性質定位省思》，載 《法學研究》2019年第3期。。僅具侵權訴訟性質的環(huán)境民事公益訴訟是我國的獨特創(chuàng)造。在國外的環(huán)境公益訴訟實踐中，有的國家沒有環(huán)境民事公益訴訟而只有環(huán)境行政公益訴訟，如德國[5]；有的國家只有執(zhí)法訴訟性質的環(huán)境民事公益訴訟，如美國②美國對違法企業(yè)直接提起的公民訴訟被明確定位為一種執(zhí)法訴訟，受案范圍是違反特定環(huán)境法律規(guī)定的行為，責任承擔方式被限定為針對行為糾錯的 “禁令”和行政罰款性質的 “民事罰款”，具有與行政執(zhí)法類似的效果，并通過訴前通知、勤勉執(zhí)法等程序避免與行政執(zhí)法重復。參見鞏固： 《美國環(huán)境公民訴訟之起訴限制及其啟示》，載 《法商研究》2017年第5期。。環(huán)境民事公益訴訟的侵權救濟性質之所以在我國生成，是因為生態(tài)環(huán)境損害的現象比比皆是，而行政機關主導的生態(tài)環(huán)境損害救濟機制又尚未建立，亟需由環(huán)境公益訴訟承擔救濟生態(tài)環(huán)境損害的任務[6]。為實現救濟功能，環(huán)境公益訴訟制度借用了侵權責任法的主要制度，在此基礎上依據環(huán)境公益救濟的特殊性作了一定的改革和創(chuàng)新。雖然我國環(huán)境民事公益訴訟制度的主要功能是救濟生態(tài)環(huán)境損害，但也在預防生態(tài)環(huán)境損害上進行了拓展?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》)允許法定的機關和有關組織對 “具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為提起訴訟”，并且規(guī)定了消除危險、停止侵害、排除妨害等預防性責任承擔方式。

與環(huán)境民事公益訴訟不同，我國的環(huán)境行政公益訴訟具有執(zhí)法訴訟的性質，但尚未被明確賦予預防的功能③行政公益訴訟并非主觀訴訟，而是客觀訴訟。參見劉藝：《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，載 《法學研究》2018年第3期。。依據 《行政訴訟法》第25條、《檢察公益訴訟司法解釋》第22條，檢察機關啟動行政公益訴訟程序的條件不僅包括 “負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為”，還包括 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”，且要求在起訴時提供 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”。在環(huán)境行政公益訴訟實踐中，檢察機關將 “負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為”與 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”兩者理解為相互并列的獨立構成要件，并且在兩者不一致時以后者為主[7]。由于 “致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”的表述沒有明確是否包含 “重大風險”情形，檢察機關是否能夠在生態(tài)環(huán)境損害結果發(fā)生之前起訴尚存疑問。作為最高人民檢察院下發(fā)給地方公益訴訟檢察部門的辦案工作規(guī)定，《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南 (試行)》要求 “辦理生態(tài)環(huán)境領域行政公益訴訟案件，應當先查明生態(tài)環(huán)境遭受破壞的情形”，“國家利益或社會公共利益受到侵害的事實，即環(huán)境遭受污染的過程、事實和程度”，也未能提供對 “重大風險”情形起訴的依據。

綜上，現行環(huán)境民事公益訴訟僅具有侵權訴訟性質，但可對環(huán)境損害尚未發(fā)生的情形提起預防性訴訟；現行環(huán)境行政公益訴訟具有執(zhí)法訴訟性質，但是否具有預防性尚未獲得制度確認。值得反思的是，侵權訴訟是否契合預防生態(tài)環(huán)境損害的功能追求?檢察環(huán)境公益訴訟應具何種性質方可有效發(fā)揮預防功能?下文將結合當前的環(huán)境公益訴訟實踐予以分析。

(二)侵權訴訟預防功能的局限性

現行 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》考慮到預防生態(tài)環(huán)境損害的需要，在受案范圍、責任承擔方式等方面對傳統(tǒng)侵權責任制度作了創(chuàng)新。目前部分社會組織已據此向法院提起預防性環(huán)境公益訴訟，有至少四起案件已獲得法院立案①這四起已立案的預防性環(huán)境公益訴訟包括：第一，綠發(fā)會訴雅礱江流域水電開發(fā)有限公司案；第二，綠發(fā)會訴國家電投集團黃河上游水電開發(fā)有限責任公司案；第三，自然之友訴中國水電顧問集團新平開發(fā)有限公司、中國電建集團昆明勘測設計研究院有限公司案；第四，自然之友訴云南華潤電力 (西雙版納)有限公司、中國電建集團昆明勘測設計研究院有限公司案。此外，針對貴陽市觀山湖區(qū) “未批先建”的 “三邊工程”，貴陽公眾環(huán)境教育中心正在考慮提起預防性環(huán)境公益訴訟。。以綠孔雀案為例。原告自然之友認為云南省紅河 (元江)干流戛灑江一級水電站 (以下簡稱 “戛灑江水電站”)的建設運行屬于 “具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為”，將使綠孔雀、陳氏蘇鐵等珍稀瀕危野生動植物種群及其生存區(qū)域遭到極大破壞[8]。為預防生態(tài)環(huán)境損害結果的發(fā)生，自然之友要求法院判令被告承擔 “消除危險”責任，立即停止該水電站建設，不得截流蓄水，不得對該水電站淹沒區(qū)域植被進行砍伐等。

從目前社會組織提起的預防性環(huán)境民事公益訴訟案件來看，受限于侵權責任機制，侵權訴訟的預防功能在受案范圍、裁判依據、訴訟效果等方面存在以下局限：

第一，在受案范圍方面，“具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為”標準納入的環(huán)境風險有限。《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第19條沿用侵權法的責任承擔方式，只規(guī)定了“消除危險”的責任承擔方式，考慮到責任承擔方式必須法定，對 “重大風險”的理解適用應當以“重大危險”為限，需有明顯的預知可能性[9]。據此，侵權訴訟的受案范圍只包括依據訴訟中能夠掌握的證據材料和現有的科學技術水平，能夠確信將會發(fā)生具體環(huán)境損害的重大危險。這將導致大量潛藏巨大不確定性風險和災難性后果的案件被排除在受案范圍之外。如在自然之友訴國網甘肅省電力公司環(huán)境民事公益訴訟案 (以下簡稱 “甘肅棄風棄光案”)中，蘭州中院以被告主體不適格為由駁回起訴②參見蘭州市中級人民法院民事裁定書 ([2017]甘01民初434號)。，根本原因是可再生能源發(fā)電與氣候變化等環(huán)境問題之間因果關系的復雜性與不確定性[10]。雖然甘肅高院終審裁定撤銷蘭州中院的駁回起訴民事裁定，并指令甘肅礦區(qū)人民法院審理，但其他法院在面對類似不確定性風險時依然可能秉持蘭州中院的立場③參見甘肅省高級人民法院民事裁定書 ([2018]甘民終679號)。。又如對于哪種野生動物是引發(fā)新冠肺炎疫情的源頭等問題，在疫情發(fā)生數月后依然未能在科學上得到確定的答案，可推知在疫情尚未發(fā)生時更是困難重重，但不能因此就將具有風險的相關行為排除在受案范圍之外。

第二，在裁判依據方面，對于環(huán)境風險是否存在以及如何救濟的實質判斷因脫離 “法定”依據，而難以達成共識?！熬哂袚p害社會公共利益的重大風險”是一個科學判斷與利益權衡緊密交織的公共政策問題。不僅需要考慮水電開發(fā)等環(huán)境利用行為對生態(tài)環(huán)境的負面影響，更需考慮這種負面影響與環(huán)境利用行為的經濟、社會等正面效益之間的風險權衡。在侵權訴訟中，原告和被告在不考慮相關環(huán)境法律規(guī)定的情況下孤立判斷，容易陷入各執(zhí)一詞、莫衷一是的爭論[11]。如在綠孔雀案中，原告和被告就被訴的大壩建設、清庫砍伐、蓄水淹沒等行為是否對淹沒區(qū)的珍稀瀕危動植物及其生存環(huán)境構成重大風險等問題展開爭論，涉及高度專業(yè)性和利益衡量[12]。在沒有 “法定”依據的情況下，法院作為中立審判機關，缺乏相關專業(yè)知識和價值判斷標準，難以作出令雙方信服的裁判。因此，侵權訴訟的審理進程較為緩慢④五小葉槭案2015年立案，2019年10月30日才開庭審理，歷時近四年時間；綠孔雀案雖然早在2018年8月開庭審理，但直到2020年4月才判決。，沉重的舉證責任與漫長的訴訟過程也使得公益原告需要負擔極高的訴訟成本，難以對廣泛存在的環(huán)境風險迅速作出反應。

第三，在訴訟效果方面，侵權訴訟缺乏與行政監(jiān)管執(zhí)法的銜接機制，無法發(fā)揮行政機關的專業(yè)優(yōu)勢甚至互相干擾。行政機關的專業(yè)性和靈活性有助于高效應對環(huán)境風險，但侵權訴訟中行政機關只能應法院要求支持起訴或提供參考建議，而無主動履行監(jiān)管職能之權。由此導致法院需要為了維護公益而勉為其難地進行各種專業(yè)判斷，而原本負有維護公益職責且具備專業(yè)知識的行政機關卻置身事外。如在綠孔雀案中，自然之友等五家社會組織曾在獲得法院立案后，致函原環(huán)境保護部，建議按照 《行政許可法》第69條撤銷戛灑江水電站的環(huán)境影響評價批復，同時敦請原環(huán)保部自行或指導、監(jiān)督云南省將綠孔雀棲息地完整地劃入生態(tài)保護紅線，但因缺乏法定請求權利而未獲重視[13]。法院最終的判決要求被告停止 “基于現有環(huán)境影響評價下”的水電站建設，但實施環(huán)評制度應當是環(huán)境行政主管部門的職責，由此可見法院實質上是在越位代行行政機關的職責①參見昆明市中級人民法院民事判決書 ([2017]云01民初2299號)。。

(三)執(zhí)法訴訟預防功能的契合性

相較于侵權訴訟，檢察機關提起執(zhí)法訴訟更加契合預防生態(tài)環(huán)境損害的需要[14]。執(zhí)法訴訟允許原告依據預防性環(huán)境法律制度，對環(huán)境利用行為人的違法行為或行政機關不依法履職的行為提起訴訟。美國、歐洲等公益訴訟制度發(fā)達的國家都是在建立完善預防性環(huán)境法律制度的基礎上，賦予特定主體提起執(zhí)法訴訟的權利，以監(jiān)督和協(xié)助行政機關的風險監(jiān)管執(zhí)法。如美國的22部聯邦環(huán)境法律規(guī)定了公民訴訟條款，授權原告依據相應的法律規(guī)定對具有環(huán)境損害風險的行為提起訴訟[15]。例如，在田納西流域管理局訴希爾一案中，美國聯邦法院認為修建一個耗資數百萬美元的大壩危及一種瀕臨滅絕的魚，違反了 《瀕危物種法》的有關規(guī)定，據此要求停止修建行為②參見TVA v.Hill，437 U.S.153(1978)。。在歐洲，《奧胡斯公約》第9條第三款授權公眾對違反與環(huán)境有關的國家法律的決定、行為或不作為提起訴訟。

相較于侵權訴訟，執(zhí)法訴訟在發(fā)揮預防功能上具有優(yōu)勢，同樣體現在受案范圍、裁判依據、訴訟效果等方面：

首先，在受案范圍方面，執(zhí)法訴訟可以更早、更廣地防范環(huán)境風險。經過四十年的發(fā)展，我國已經建立起以30余部法律、60余部行政法規(guī)、600余部行政規(guī)章以及一千二百余部國家環(huán)境標準為主的環(huán)境法體系[16]，為預防環(huán)境損害編織了嚴密的制度之網。檢察機關可依據環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境影響評價、環(huán)境標準、環(huán)境許可等基本預防性法律制度監(jiān)督各類存在環(huán)境風險的行為，如要求在規(guī)劃編制時與建設項目開工前進行環(huán)境影響評價、在企業(yè)排放污染物前獲取排污許可證、安裝特定排污設備以防超標排污等。檢察機關也可以依據其他具有預防功能的法律規(guī)范提起執(zhí)法訴訟，如對前述法院不予受理的甘肅棄風棄光案，可主張電網公司違反 《可再生能源法》規(guī)定的全額收購義務，要求其 “全額收購其電網覆蓋范圍內可再生能源并網發(fā)電項目的上網電量”。事實上，原告自然之友已在民事起訴狀中提出被告違反 《可再生能源法》等環(huán)境法律規(guī)定的事實，但因侵權訴訟的性質所限，不能直接據此要求被告糾正違法行為③參見甘肅礦區(qū)人民法院公益訴訟公告 ([2019]甘95民初7號)。。若能全面地實施現有的預防性環(huán)境法律制度，預防環(huán)境風險的目標將在很大程度上得到實現。

其次，在裁判依據方面，執(zhí)法訴訟主要對環(huán)境利用行為和行政機關行政行為的合法性進行審查，因此檢察機關可以避免直接對公共政策問題作出判斷，發(fā)揮其在法律解釋和法律適用方面的優(yōu)勢和專長，減輕檢察機關知識整合與升級的負擔[17]。以環(huán)境影響評價制度為例，我國已頒布 《環(huán)境影響評價法》《建設項目環(huán)境保護管理條例》《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》等法律和行政法規(guī)，還有《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》《建設項目環(huán)境影響評價分類管理名錄》等數量眾多且持續(xù)更新的規(guī)章等規(guī)范性文件，建立了細密的實體性和程序性規(guī)則體系。從目前預防性環(huán)境公益訴訟的實踐來看，若原告能依據環(huán)境影響評價制度等預防性制度提起執(zhí)法訴訟將有助于降低訴訟難度，如在綠孔雀案中，原告自然之友指出戛灑江水電站項目的 《環(huán)境影響評價報告書》內容不全面且與事實不符，不僅未提及將被淹沒的綠孔雀等瀕危動物棲息地，且對數量眾多的蘇鐵視而不見、對熱帶雨林只字未提[12]，因此認為 “該水電站建設項目的環(huán)境影響評價從程序上到實體上均存在重大問題”[18]。若原告能據此提起執(zhí)法訴訟，依據環(huán)境影響評價制度的有關程序性與實體性規(guī)定來審查環(huán)評編制、審批過程的合法性，有助于降低原告證明存在 “重大風險”的難度，更加迅速有效地防范環(huán)境風險。

最后，在訴訟效果方面，執(zhí)法訴訟能夠充分激發(fā)行政機關的專業(yè)優(yōu)勢，完善環(huán)境風險監(jiān)管的長效機制。面對執(zhí)法訴訟，行政機關不能再置身事外，而需要按照預防性環(huán)境法律制度賦予的監(jiān)管職責，積極主動地監(jiān)管具有環(huán)境風險的行為，否則將面臨敗訴擔責的后果。如在綠孔雀案中，法院雖然認可水電站的 《環(huán)境影響評價報告書》失實且考慮不周、水電站淹沒區(qū)部分屬于 《云南省生態(tài)保護紅線》范圍內等違法事實，但由于侵權訴訟的性質所限，未能審查行政機關的環(huán)境審批行為是否合法，只是要求被告 “按生態(tài)環(huán)境部要求完成環(huán)境影響后評價，采取改進措施并報生態(tài)環(huán)境部備案后，由相關行政主管部門視具體情況依法作出決定”①參見昆明市中級人民法院民事判決書 ([2017]云01民初2299號)。。相比之下，執(zhí)法訴訟可監(jiān)督行政機關依據生態(tài)保護紅線制度保護綠孔雀棲息地，促使行政機關依據環(huán)境影響評價制度審批水電站的環(huán)評并監(jiān)督實施，充分發(fā)揮行政機關的主觀能動性。不僅如此，執(zhí)法訴訟將促使行政機關建立環(huán)境風險監(jiān)管的長效機制，而侵權訴訟即使能夠達到消除生態(tài)環(huán)境損害風險的目標，也只是個案救濟而無助于制度建設[11]。以綠孔雀案和五小葉槭案為例，兩個案件的被訴行為類似，都是威脅瀕危動植物及其生存環(huán)境的水電項目開發(fā)行為。若通過侵權訴訟分別予以制止，將無助于預防其他類似的環(huán)境風險行為；但若通過執(zhí)法訴訟促使行政機關完善對環(huán)境影響評價制度的監(jiān)管執(zhí)法機制，將使其實效超越單個訴訟本身，而能夠預防更多的潛在風險行為，無需重復起訴。

三、預防性檢察公益訴訟對環(huán)境風險行政的監(jiān)督定位

檢察機關應當提起具有執(zhí)法訴訟性質的環(huán)境公益訴訟，通過實施預防性環(huán)境法律制度來發(fā)揮預防功能。由于行政機關是預防性環(huán)境法律制度的主要實施者，檢察公益訴訟的本質是對環(huán)境風險行政的監(jiān)督②公益訴訟檢察職能與法律監(jiān)督的憲法定位具有一致性。參見劉藝：《檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索》，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期，第10頁。。由于環(huán)境風險的不確定性、復雜性、廣泛性、多因性等特征，各國環(huán)境立法賦予行政機關廣泛的自由裁量權，允許行政機關依據其專業(yè)性、靈活性和高效率來作出監(jiān)管決策③美國學者已對環(huán)境法領域的廣泛授權現象進行了深入研究。參見David M.Driesen et al.Environmental Law：A Conceptual and Pragmatic Approach(Third Edition)，Aspen Publishers，2016，p.64；Jerry Mashaw.Prodelegation：Why administrators should make political decisions，1 Journal of Law，Economics and Organization，81(1985)。。檢察公益訴訟作為檢察機關法律監(jiān)督職能的體現，需要在依法主動防范環(huán)境風險的同時，為行政機關的專業(yè)、靈活決策提供運行空間。為此，需要明確檢察公益訴訟對環(huán)境風險行政的監(jiān)督定位，主要包括監(jiān)督立場、監(jiān)督重點和監(jiān)督模式。

(一)監(jiān)督立場：主動依法監(jiān)督，尊重行政判斷

檢察公益訴訟制度的生成源于傳統(tǒng)行政訴訟監(jiān)督功能的被動性與有限性，需要通過引入檢察權來加強對行政權的主動監(jiān)督。在傳統(tǒng)行政訴訟中，司法權對行政權的監(jiān)督是公民權利救濟的副產品，如果利害關系人沒有起訴至法院，即使行政機關沒有依法履職，法院也不能主動啟動訴訟程序。隨著公共行政的定位逐漸從早期的警察行政轉向福利行政與風險行政，行政機關維護公共利益的任務逐漸加重，因行政機關不依法履職而使公益受損的問題日益突出，亟需拓展法院對行政機關的司法監(jiān)督功能。在此背景下，檢察公益訴訟制度的引入解決了因審判權不能自行啟動而使司法監(jiān)督不力的問題，將司法權對行政權的間接監(jiān)督擴展至直接監(jiān)督，通過發(fā)揮檢察權的積極主動性強化了司法權對行政權的監(jiān)督力度，有助于改變行政權過于強勢、司法權相對弱化的格局[19]。

檢察公益訴訟制度雖然強化了對行政權的主動監(jiān)督，但沒有改變行政權在維護客觀法律秩序上的主導者地位。按照檢察監(jiān)督權與行政權的一般關系，檢察機關應當從客觀環(huán)境法律秩序出發(fā)，發(fā)揮自身在法律解釋和法律適用上的特長，識別行政機關在預防環(huán)境風險上的法定職責，督促行政機關依法履行職責。在此過程中，檢察機關應秉持謙抑的監(jiān)督立場，尊重行政權的專業(yè)性和靈活性，避免代替行政機關作出監(jiān)管決策。檢察公益訴訟以發(fā)揮行政權的積極主動性為根本目標，具有法定性、程序性、兜底性等屬性。第一，在法定性方面，檢察公益訴訟對行政權的監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式等具體內容由法律規(guī)定，檢察機關不能超越法律規(guī)定的權限行使監(jiān)督權。第二，在程序性方面，檢察公益訴訟并不就違法與否作出實體裁判，而是啟動一個監(jiān)督程序，由行政機關自我糾錯或由法院作出裁判。第三，在兜底性方面，若能用其他方式監(jiān)督行政機關依法履職，則無須提起訴訟，在提起訴訟之前，應當窮盡其他法律監(jiān)督手段[19]。

檢察機關對環(huán)境風險行政的謙抑監(jiān)督立場不僅取決于檢察監(jiān)督權與行政權的一般關系，還取決于環(huán)境風險行政本身的性質。由于環(huán)境風險具有不確定性、復雜性、多因性、動態(tài)性等特征，立法機關難以事先對風險預防予以詳細規(guī)定，而行政權因為自身的靈活性、專業(yè)性等特征，在預防環(huán)境風險上具有相對優(yōu)勢[20]。為此，立法機關往往寬泛地授予行政機關環(huán)境監(jiān)管權力，僅以 “公眾健康”“科學合理”等不確定法律概念給予框架性指導[21]。例如，《大氣污染防治法》第八條授權生態(tài)環(huán)境部制定大氣環(huán)境質量標準，“以保障公眾健康和保護生態(tài)環(huán)境為宗旨，與經濟社會發(fā)展相適應，做到科學合理”。同樣地，美國 《清潔空氣法》也授權美國聯邦環(huán)境保護署 (EPA)制定 “保護公眾健康所必須”，并留有 “充分的安全余地”的國家環(huán)境空氣質量標準 (NAAQS)①參見Clean Air Act，42 U.S.C.7409(b)。。因此，在環(huán)境風險監(jiān)管的語境中②參見 Whitman v.American Trucking Association，531 U.S.457(2001)。，行政權不僅僅是 “執(zhí)行”法律，更具有 “決策”的功能[22]。在美國貨運汽車協(xié)會案中，美國聯邦最高法院審查了EPA依據 《清潔空氣法》的上述授權制定NAAQS的行為，該案判決集中反映了美國法院對當代風險監(jiān)管的審查立場：一方面，美國聯邦最高法院未因立法授權過于寬泛而判定 《清潔空氣法》的授權條款違憲；另一方面，美國法院也未通過對寬泛授權的限縮解釋來判定行政裁量違法，可見法院認為行政機關才具有完成風險監(jiān)管任務所需的專業(yè)知識，法院應當將這類政策判斷交由行政機關裁量[23]。

為發(fā)揮檢察公益訴訟對環(huán)境風險行政的主動監(jiān)督實效，同時尊重行政權的風險判斷，檢察機關需要同時處理兩方面的關系：一方面是在與行政機關的外部關系上固守自身的監(jiān)督立場，以環(huán)境法律作為監(jiān)督依據，避免干擾行政權的正常運行；另一方面是在調配監(jiān)督資源的內部關系上對有限資源進行有效分配，發(fā)揮檢察機關的法律專長，從而最大化檢察監(jiān)督的實際效果。為妥善處理這兩方面的關系，檢察公益訴訟需要明確監(jiān)督重點和監(jiān)督模式。

(二)監(jiān)督重點：淡化監(jiān)管熱點，專注監(jiān)管漏洞

檢察公益訴訟對環(huán)境風險行政的監(jiān)督重點應當視行政機關對監(jiān)管資源的配置而定。行政機關在配置監(jiān)管資源時，不僅受到法律規(guī)范的約束，還會考慮監(jiān)管事項的難易程度、監(jiān)管行為成功的可能性、監(jiān)管面臨的預算與考核壓力、監(jiān)管的社會效果等方面的因素[24]。在這些因素影響下，行政機關對監(jiān)管事項的資源投入并不必然與監(jiān)管事項的風險大小保持一致，甚至會在一定程度上偏離預防性環(huán)境法律制度的要求[22]。在具體表現上，行政機關會在特定時期內就特定監(jiān)管事項形成監(jiān)管熱點，同時也會由于執(zhí)法資源有限等因素形成監(jiān)管漏洞，需要檢察機關在選擇監(jiān)督重點時區(qū)別應對。

檢察公益訴訟應當淡化監(jiān)管熱點。監(jiān)管熱點指風險已充分暴露或已成現實，負有監(jiān)管職責的行政機關高度重視并積極履行職責的監(jiān)管執(zhí)法事項。行政機關為了回應社會公眾的普遍訴求，塑造負責任的政府形象，傾向于優(yōu)先處理重要和緊迫的監(jiān)管事項，從而形成監(jiān)管熱點。例如，在新冠肺炎疫情防控期間，野生動物的違法交易、食用等行為成為監(jiān)管熱點。2020年1月21日國家市場監(jiān)督管理總局、農業(yè)農村部、國家林草局聯合發(fā)布 《關于加強野生動物市場監(jiān)管積極做好疫情防控工作的緊急通知》，2月3日國家市場監(jiān)督管理總局等十部委 (局)又聯合部署打擊野生動物違規(guī)交易專項執(zhí)法行動，各地的相關行政機關紛紛響應。對于監(jiān)管熱點，檢察公益訴訟的介入或許能夠增強監(jiān)管力量，但容易偏離檢察監(jiān)督的應有立場。例如，不少地方檢察機關投入有限的公益訴訟檢察力量，與市場監(jiān)管、公安等部門一同到農貿市場、超市等地開展巡查檢查活動，向經營者、消費者宣傳疫情防控知識①許多地方檢察機關在官方微信公眾號等媒體平臺上以圖文并茂的方式重點報道。參見章晨麗：《抗擊疫情，青田檢察公益訴訟在行動!》，載浙江省青田縣人民檢察院微信公眾號。。在疫情防控期間，黨內監(jiān)督、行政監(jiān)察乃至輿論監(jiān)督等多種監(jiān)督方式足以促使監(jiān)管部門對監(jiān)管熱點盡職履責，檢察機關的過度介入反而可能擾亂行政機關的監(jiān)管執(zhí)法安排。

淡化監(jiān)管熱點并不意味著檢察機關無需回應社會高度關注、人民群眾反映強烈的重大風險，但檢察機關對重大風險的回應應當符合檢察監(jiān)督的應有立場。為此，檢察公益訴訟應當全面梳理法律規(guī)定的環(huán)境風險監(jiān)管事項，識別監(jiān)管漏洞。檢察機關應集中有限力量填補監(jiān)管空白、監(jiān)管失調等監(jiān)管漏洞，以實現檢察監(jiān)督力量的優(yōu)化配置。

首先，檢察公益訴訟應當重點關注監(jiān)管空白。環(huán)境風險的來源十分廣泛，環(huán)境法律為防范環(huán)境風險規(guī)定了細密的監(jiān)管執(zhí)法事項。但行政機關的監(jiān)管力量與執(zhí)法資源有限，難以實現事無巨細的全面監(jiān)管，導致實踐中可能存在監(jiān)管空白。一類監(jiān)管空白是行政機關權衡監(jiān)管資源投入與監(jiān)管收益之后的理性選擇，另一類監(jiān)管空白則源于行政機關對監(jiān)管熱點的追逐，以及行政機關對易發(fā)現、易處理、高回報事項的偏向②如有研究表明，美國環(huán)保署和州絕大多數的正式執(zhí)法行動都針對違反月平均排放標準的污染源，因為這類違法行為滿足 “顯著不合規(guī)”的標準而易于發(fā)現和處理，而很少針對違反日最大排放標準或其他排放標準的污染源，盡管后者導致的持續(xù)污染實際上有嚴重的環(huán)境后果。參見GAO，Water Pollution，Many Violations have not Received Appropriate Enforcement Attention，GAO Report(N.GAO/RCED-96023)10-11(1996)。。后一類監(jiān)管空白的潛在風險可能超過已獲關注的監(jiān)管事項，需要監(jiān)督行政機關予以填補③有學者關注到這一現象的普遍存在，提出基于風險的監(jiān)管 (Risk-Based Regulation)理念，在監(jiān)管過程中評估監(jiān)管對象的違規(guī)概率與違規(guī)對于監(jiān)管目標的影響，進而將監(jiān)管資源集中于高風險的監(jiān)管對象上。參見Julia Black&Robert Baldwin.Really Responsive Risk-Based Regulation，32 Law&Policy 181，182-184(2010)。。依然以野生動物保護為例，除了獵捕、交易、運輸、食用野生動物等在新冠疫情期間成為監(jiān)管熱點的行為之外，破壞野生動物棲息地的行為也會給野生動物的生存帶來巨大風險?，F行環(huán)境法律法規(guī)已對此作出規(guī)定，如在野生動物棲息地建設工程項目需要事先實施環(huán)境影響評價，不得在自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)等保護地區(qū)域內建設工程項目，以及在建設過程中要采取特定措施減少對野生動物的干擾等。這些違法行為的監(jiān)管難度高且未獲輿論關注，難以獲得行政機關的足夠重視，但它們對環(huán)境的損害風險并不亞于前述監(jiān)管熱點。在行政機關未能依法履行野生動物棲息地保護相關職責的情形下，檢察機關應當運用公益訴訟職能進行重點監(jiān)督，彌補監(jiān)管空白。但從最高人民檢察院在新冠肺炎疫情期間發(fā)布的 《檢察機關野生動物保護公益訴訟典型案例》來看，圍繞野生動物棲息地展開的工作還十分鮮見。

其次，檢察公益訴訟還應重點關注監(jiān)管失調。環(huán)境風險的成因復雜、多元，往往需要多個行政機關共同分擔監(jiān)管職責，發(fā)揮各自專長，但相互間又常因溝通協(xié)調不暢，導致對環(huán)境風險的監(jiān)管失調①我國正在推行的生態(tài)環(huán)境保護綜合執(zhí)法改革正是為了應對這一問題。參見孫振世：《生態(tài)環(huán)境保護綜合執(zhí)法管理體制的現狀、挑戰(zhàn)及思考》，載 《中國機構改革與管理》2019年第1期。。在新冠疫情期間，野生動物風險監(jiān)管領域的監(jiān)管失調問題暴露無遺。野生動物交易和食用的風險監(jiān)管涉及林業(yè)、農業(yè)、市場、公安等多個行政機關。如對于農 (集)貿市場、超市、電商平臺的野生動物交易，林業(yè)部門沒有監(jiān)管權限，市場監(jiān)管部門有監(jiān)管權限卻缺乏野生動物相關的專業(yè)知識，不能有效地識別違法行為。面對這些需要其他行政機關協(xié)助且責任不明的監(jiān)管執(zhí)法事項，發(fā)現案件線索的行政機關傾向于調低其監(jiān)管優(yōu)先級別，或消極等待其他行政機關的主動配合，最終導致無人履責的監(jiān)管漏洞。雖然疫情發(fā)生后，多個部門聯合發(fā)文強調部門協(xié)同合作，但風險已成現實，并且這種壓力之下的監(jiān)管合作在熱點過去后也難以持續(xù)。為促成可持續(xù)的風險監(jiān)管合作協(xié)調機制，需要檢察機關發(fā)揮公益訴訟監(jiān)督職能，督促和輔助行政機關識別和填補因監(jiān)管失調而導致的監(jiān)管漏洞，促進各行政機關在風險監(jiān)管上的相互協(xié)作。

(三)監(jiān)督模式：督促執(zhí)法為主，代位執(zhí)法為輔

在明確監(jiān)督重點之后，檢察機關還需要明確公益訴訟的監(jiān)督模式，確定采用何種方式激發(fā)行政機關在環(huán)境風險監(jiān)管上的積極性。按照訴訟被告劃分，執(zhí)法訴訟可分為督促執(zhí)法之訴和代位執(zhí)法之訴。督促執(zhí)法之訴是指對違法作為或者不作為的行政機關提起，要求其依法履行職責的公益訴訟。代位執(zhí)法之訴則是指直接對違法行為人提起，要求其遵守法律規(guī)定的公益訴訟。目前的檢察行政公益訴訟理論和實踐充分肯定了督促執(zhí)法之訴的必要性，但檢察機關還應當有權提起代位執(zhí)法之訴，采取督促執(zhí)法為主、代位執(zhí)法為輔的監(jiān)督模式。

督促執(zhí)法之訴主要針對行政機關缺乏執(zhí)法動力和意愿的情形，通過外部監(jiān)督力量的介入來排除干擾行政監(jiān)管執(zhí)法機制正常運行的不利因素。但行政機關不僅可能缺乏執(zhí)行環(huán)境法律的動力和意愿，也可能因人手不夠、經費不足、專業(yè)知識有限等原因而缺乏執(zhí)法能力和資源。在行政機關缺乏執(zhí)法能力和資源的情形下，僅僅督促監(jiān)管執(zhí)法部門依法履責往往無濟于事。為此，美國公民訴訟制度允許公民直接對違法排污或破壞環(huán)境者提起代位執(zhí)法之訴，通過法院來實施環(huán)境法律。預防環(huán)境風險需要監(jiān)管執(zhí)法主體持續(xù)不斷地投入執(zhí)法資源、更新專業(yè)知識，但美國聯邦環(huán)境保護署等環(huán)境監(jiān)管部門的能力和資源有限，難免存在力所不及的監(jiān)管漏洞[25]。美國國會希望通過建立公民訴訟機制作為公共實施機制的補充，引入公民和社會組織的積極參與來拓寬執(zhí)法網絡、強化執(zhí)法力量、增加執(zhí)法資源，確保環(huán)境法律能夠得到有效實施[26]。

基于檢察公益訴訟的監(jiān)督立場和監(jiān)督重點，代位執(zhí)法之訴有其正當性與必要性。一方面，代位執(zhí)法之訴本質上是檢察機關法律監(jiān)督權的體現，符合檢察公益訴訟的監(jiān)督立場。代位執(zhí)法之訴不同于替代執(zhí)法之訴，不與行政機關爭奪風險監(jiān)管的主導地位，而是在行政機關力有不逮時為維護客觀法律秩序提供底線保障。相較于侵權訴訟，代位執(zhí)法之訴在發(fā)揮預防功能上，同樣具有依據環(huán)境法律體系對風險預防的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)督的優(yōu)勢。另一方面，代位執(zhí)法之訴對于彌補監(jiān)管空白、監(jiān)管失調等監(jiān)管漏洞必不可少，有助于落實檢察公益訴訟的監(jiān)督重點。當因行政機關的執(zhí)法能力有限而導致監(jiān)管空白，或因立法對監(jiān)管權責的規(guī)定不明而導致監(jiān)管失調時，一味地督促行政機關將無濟于事，需要依靠代位執(zhí)法之訴來彌補監(jiān)管漏洞[27]。

從目前的檢察環(huán)境公益訴訟實踐來看，行政機關無力履行監(jiān)管執(zhí)法職責而需要檢察機關協(xié)助的情形普遍存在。實踐中不乏行政機關主動邀請檢察機關介入監(jiān)督的現象。例如，湖北省黃石市西塞山區(qū)政府主動邀請檢察機關介入某一湖泊投肥養(yǎng)殖污染案件，區(qū)檢察院 “向環(huán)境保護、水利水產、行政綜合執(zhí)法等部門發(fā)出檢察建議，同時與養(yǎng)殖戶溝通、釋法說理，終于解決了困擾區(qū)政府多年的頑癥”[28]。面對此類情形，最高人民檢察院要求地方檢察機關秉持 “雙贏多贏共贏”理念[28]，“對于行政機關用盡行政手段，仍然未能有效整治問題的，給予更多溝通協(xié)助，而非簡單提起 (行政公益)訴訟”①最高人民檢察院第八檢察廳胡衛(wèi)列廳長在接受采訪時表達了這一觀點。參見祁彪：《聚焦 “四大檢察”系列報道之五：做好公益訴訟，為了誰?》，載 《民主與法制》2020年第6期。?？梢姍z察機關在公益訴訟中的角色不局限于行政執(zhí)法的監(jiān)督者，同時也需要扮演行政執(zhí)法的協(xié)作者角色。由于環(huán)境風險監(jiān)管領域的監(jiān)管空白、監(jiān)管失調等監(jiān)管漏洞問題突出，在行政機關確因自身能力限制而無法履行法定職責的情形下，不妨允許檢察機關直接對違法行為人提起代位執(zhí)法之訴，確保環(huán)境風險得到有效預防。

代位執(zhí)法之訴雖有其正當性與必要性，但應居輔助地位。一方面，若檢察機關不顧行政機關的法定職責，代替行政機關履行職責，放任行政機關的不作為，反而沒有盡到監(jiān)督的責任[27]。另一方面，代位執(zhí)法之訴直接對環(huán)境污染者或生態(tài)破壞者提起，在客觀上需要耗費大量監(jiān)督資源，因此必須慎重。檢察機關應當確認行政機關確實面臨自身難以克服的監(jiān)管阻力后，再行提起代位執(zhí)法之訴。并且，檢察機關應當盡可能地發(fā)動行政機關和社會組織等相關主體的力量，為代位執(zhí)法之訴提供專業(yè)支持。

四、檢察機關提起預防性環(huán)境公益訴訟的制度保障

為實現環(huán)境公益訴訟的預防功能，檢察機關應有權提起督促執(zhí)法之訴和代位執(zhí)法之訴，監(jiān)督與協(xié)助行政機關依法履行預防環(huán)境損害風險的職責。在拓展、強化檢察環(huán)境公益訴訟預防功能的同時，檢察環(huán)境公益訴訟不應逾越檢察監(jiān)督權對風險行政的監(jiān)督定位。為此，需要通過合理的制度設計來劃定預防性檢察環(huán)境公益訴訟的運行空間，主要體現在受案范圍、案件線索、訴前程序、起訴條件等方面。

(一)受案范圍的適當擴展

為構建預防性檢察環(huán)境公益訴訟制度，首先需要拓展受案范圍，納入 “具有損害環(huán)境公共利益的重大風險”情形。由于預防性檢察環(huán)境公益訴訟的執(zhí)法訴訟性質，對于是否構成 “重大風險”的判斷依據是以預防性環(huán)境法律制度為主的客觀環(huán)境法秩序而非主觀權利。檢察機關不論提起督促執(zhí)法之訴還是代位執(zhí)法之訴，均應以環(huán)境法律規(guī)定的預防性義務為訴訟依據，不應脫離法定依據對環(huán)境風險進行實質判斷。從檢察公益訴訟的監(jiān)督立場與監(jiān)督重點出發(fā)，受案范圍不可無限擴大，可在以下三個方面適當拓展：

第一，明確可作為訴訟依據的預防性環(huán)境法律制度范圍。限定預防性環(huán)境法律制度的范圍有助于將有限的檢察監(jiān)督力量集中配置到亟需加強風險防范的重點領域，尤其是監(jiān)管空白與監(jiān)管失調領域，同時避免過度干擾行政機關的優(yōu)先判斷權[29]。在美國，只有特定聯邦環(huán)境法律的特定條款才可以作為公民訴訟的依據，如 《清潔空氣法》和 《清潔水法》只允許對 “違反本法所規(guī)定的排放標準和限制、特定的許可證及其條款”的行為提起公民訴訟②Clean Air Act，42 U.S.C.7604(a)(1)，(3)；Clean Water Act，33 U.S.C.1365(a)(1)。。在確定具體范圍時，不僅要考慮特定預防性環(huán)境法律制度的預防功能大小，還要考慮法律規(guī)定的細致程度、行政監(jiān)管執(zhí)法機制的成熟程度、檢察機關實施監(jiān)督的可行性等因素。

第二，優(yōu)先納入行政機關的非行政裁量行為。考慮到檢察機關在提起預防性環(huán)境公益訴訟時面對的環(huán)境專業(yè)能力不足、不易把握監(jiān)督定位等問題，可以優(yōu)先將明確違反法律的實體性規(guī)定或程序性規(guī)定的非行政裁量行為納入受案范圍。此類案件能夠充分體現檢察機關的法律解釋與法律適用專長，對環(huán)境專業(yè)能力的要求較低，且不會過度干涉行政機關的自由裁量權。典型的非行政裁量行為如在自然保護地違法審批建設項目，實踐中許多地方政府為了招商引資與經濟發(fā)展，明顯違反 《自然保護區(qū)條例》等自然保護地法的禁止性規(guī)定①典型案例如安徽八公山風景名勝區(qū)生態(tài)破壞案，目前自然之友已提起環(huán)境民事公益訴訟。參見自然之友：《立案!淮南中院受理自然之友提起的八公山生態(tài)破壞案》，自然之友公眾號2019年10月21日，https：//mp.weixin.qq.com/s/ZCHsqnOhf MnEPovPl AQsCg。。

第三，納入屬于行政規(guī)定范疇的抽象行政行為。行政機關發(fā)布規(guī)范性文件等行政規(guī)定的抽象行政行為可能違反上位法的預防性環(huán)境法律制度，從而給環(huán)境公共利益造成受侵害的風險。由于抽象行政行為的適用范圍具有一般性和普遍性，抽象行政行為違法導致的風險監(jiān)管漏洞較僅適用于特定主體的具體行政行為更加嚴重②典型案例如2019年4月云南省普洱市政府網站公示的 《普洱市糯扎渡水電站庫區(qū)水產養(yǎng)殖業(yè)捕撈業(yè)管理暫行辦法》征求意見稿，允許居民進行不放魚餌的 “生態(tài)養(yǎng)殖”，違反 《漁業(yè)法》等法律的明確規(guī)定，導致水體面臨污染和生態(tài)破壞的重大風險。參見楊桃：《保護糯扎渡庫區(qū) 普洱市檢察官在行動》，云南省人民檢察院官方微信公眾號2018年3月30日，https：//mp.weixin.qq.com/s/xqRu YduaILo-RENRUfx Znw；楊健鴻：《她帶隊辦理多個全省第一案——記云南省普洱市檢察院第八檢察部主任李鐵》，《檢察日報》2019年10月9日。。對抽象行政行為的審查范圍可與 《行政復議法》的規(guī)定一致，即排除行政法規(guī)、規(guī)章和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件，只納入國務院各部門、地方人民政府及其工作部門等行政主體制定的規(guī)范性文件[30]。

(二)案件來源的多方拓寬

由于預防性檢察環(huán)境公益訴訟的執(zhí)法訴訟性質，檢察機關以預防性環(huán)境法律制度為依據判斷行為是否違法，無需對行為是否構成 “損害環(huán)境公共利益的重大風險”進行實質判斷。但由于環(huán)境專業(yè)能力與監(jiān)督力量所限，檢察機關在環(huán)境損害結果尚未出現時獲取案件線索的難度依然較大，需要通過多方拓寬案件來源來加以彌補：

第一，對檢察機關自身 “履行職責中”發(fā)現的案件線索作廣義解釋。《行政訴訟法》第25條規(guī)定的檢察機關 “履行職責中”發(fā)現的案件線索不僅包括檢察機關在履行公訴、批捕、自偵等職責中發(fā)現的案件線索，還應包括人大、政協(xié)、黨委、政府等機關移送的案件線索和公民、法人、其他組織控告申訴中提供的線索[31]。這是因為檢察公益訴訟是其法律監(jiān)督職責的體現，只要發(fā)現違法行為便有依法監(jiān)督的必要，而不論案件線索來源為何。并且，由于案件線索在進入訴訟前還需經歷檢察機關的調查取證、審查判斷、訴前程序等，擴大案件線索來源不必然干擾行政權的正常運行[32]。

第二，重視與環(huán)境社會組織的溝通合作。從已有的預防性公益訴訟案件可見，環(huán)境社會組織非常關注對環(huán)境風險的預防，并且具備發(fā)現案件線索的專業(yè)能力。如在綠孔雀案中，環(huán)保組織野性中國最先在野外考察活動中發(fā)現案件線索，隨后將案件線索移交給自然之友提起訴訟[33]。由于檢察機關具備提起行政公益訴訟的原告主體資格，環(huán)保社會組織也愿意與檢察機關合作，克服民事公益訴訟的局限，督促行政部門履行環(huán)境風險監(jiān)管職責。

第三，監(jiān)督政府與企業(yè)依法履行環(huán)境信息公開義務。目前許多地方檢察機關為了掌握環(huán)境污染案件線索，主動實施環(huán)境監(jiān)測等活動。這些舉措不僅有違檢察公益訴訟的監(jiān)督立場、增加人力財力成本，而且由于檢察機關缺乏環(huán)境專業(yè)能力與資質，難以確保監(jiān)測結果的證據效力。但實際上，現有環(huán)境法律法規(guī)已規(guī)定企業(yè)與政府公開污染物的排放種類、數量、濃度、方式等環(huán)境信息的義務。若檢察機關能夠監(jiān)督有關主體依法履行信息公開義務，并將公開的環(huán)境信息與企業(yè)的法定義務以及行政機關的法定職責相互對照，就能夠從中獲得案件線索和事實證據，及時預防環(huán)境損害的發(fā)生。

(三)訴前程序的獨立價值

訴前程序并非訴訟程序的附庸，而是在預防環(huán)境損害上具有獨立價值。訴前程序契合檢察監(jiān)督的應有立場，因為它尊重行政自制且能夠節(jié)約司法資源[34]。若檢察機關能夠通過訴前程序促使行政機關依法履行環(huán)境風險監(jiān)管職責，將無需經歷耗時耗力的訴訟程序，有利于及時填補監(jiān)管空白，避免損害后果的發(fā)生。訴前程序還具有協(xié)調督促多個職能部門協(xié)同履職的獨特優(yōu)勢，較訴訟程序更能解決監(jiān)管失調的問題[28]。現行檢察公益訴訟制度已規(guī)定訴前程序，但主要針對已發(fā)生損害后果的情形，需要根據預防環(huán)境損害的功能需求加以完善。

一方面，檢察建議是訴前程序的核心內容，應有助于行政機關明確自身的風險監(jiān)管職責并采取措施履行職責。訴前檢察建議不具有強制性，其實質是提醒行政機關對行政作為或不作為的決定重新進行審慎考量[30]，但由于潛在的訴訟威脅，行政機關對待訴前檢察建議十分慎重①實行公益訴訟前后，檢察機關檢察建議的實際效果形成鮮明對比。參見胡衛(wèi)列、田凱：《檢察機關提起行政公益訴訟試點情況研究》，載 《行政法學研究》2017年第2期。。如統(tǒng)計顯示，2019年1月至11月，檢察機關向行政機關發(fā)出訴前檢察建議91124件，行政機關對檢察建議的回復整改率達97.65%[35]。為避免過度干擾行政機關對風險的判斷，檢察機關應優(yōu)先提出警示性檢察建議，主要指出違法行政作為和不作為，旨在督促行政主體自行啟動糾錯程序[36]。在此基礎上，檢察機關和行政機關應圍繞檢察建議所揭示的問題展開協(xié)作交流。在實踐中，地方檢察機關和行政機關已積極探索公開宣告、圓桌會議、會商研究、支持協(xié)助等方式，可以考慮在制度上予以保障。

另一方面，為有效預防損害結果的發(fā)生，檢察機關還應當有權向法院申請臨時禁止令，要求行政機關對環(huán)境風險行為依法采取暫時性措施，或責令其暫停作出或執(zhí)行具有環(huán)境風險的行政行為[2]。例如，檢察機關可要求行政機關暫停審批某種疫源野生動物的人工繁育許可證，或暫停審批某項建設工程的環(huán)境影響評價申請。由于風險發(fā)生時機的不確定性與損害后果的不可逆轉性，任何人都無法確定片刻的遲延將會造成怎樣的后果，因此需要在發(fā)現風險隱患時立即依法采取措施。歐洲各國從 《奧胡斯公約》第9條第四款 “有效”預防環(huán)境損害的理念出發(fā)，重視原告尋求國內法院頒發(fā)臨時禁止令的權利，通過暫停許可申請程序來有效避免 “贏在法院，但輸在實踐”的后果[37]。我國最高人民法院早在2014年發(fā)布的 《關于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設提供有力司法保障的意見》就要求 “各級法院在案件審理過程中積極采取司法措施預防、減少環(huán)境損害和資源破壞，通過事前預防措施降低環(huán)境風險發(fā)生的可能性及損害程度”，臨時禁止令應為事前預防措施的題中應有之義。

(四)起訴條件的約束功能

在訴前程序的基礎上，起訴條件是避免預防性檢察公益訴訟偏離監(jiān)督定位的另一重要制度。起訴條件是指檢察機關在提起公益訴訟時應當滿足的條件，以避免檢察公益訴訟不當干擾行政權的運行。《行政訴訟法》第25條已規(guī)定檢察機關在履行訴前程序后，“行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”。據此，檢察機關在提起公益訴訟前，需審查行政機關是否“依法履行職責”，法院也需以此標準決定是否接受檢察機關的起訴。但究竟如何解釋 “依法履行職責”，目前學界和實務界存在采行為標準、采結果標準或兼采行為標準與結果標準的分歧[38]。

在預防性檢察公益訴訟中，對行政機關是否 “依法履行職責”的判斷應采是否 “窮盡行政手段”的行為標準而非結果標準②最高人民檢察院副檢察長張雪樵在接受采訪時表達了這一觀點。參見譚暢：《“公益之訴，非追責之訴”：對話最高檢副檢察長張雪樵》，《南方周末》2019年3月21日，http：//www.infzm.com/contents/146363。。只要行政機關窮盡了行政命令、行政處罰、行政強制等法律賦予的各種行政手段，即使未能有效制止環(huán)境違法行為或有效消除環(huán)境風險，也不應認為 “行政機關不依法履行職責”。一方面，若行政機關已 “窮盡行政手段”而環(huán)境風險依然未能消除，即使提起訴訟也于事無補。另一方面，檢察機關缺乏對環(huán)境風險是否得到有效控制作出實質判斷的能力，因而結果標準難以操作。對是否 “窮盡行政手段”的判斷需要考慮自然環(huán)境條件等客觀現實因素對行政執(zhí)法的約束，以及行政強制執(zhí)行前的復議期限、訴訟期限等法定程序要求。若行政機關未能 “窮盡行政手段”，檢察機關應當視具體原因決定提起督促執(zhí)法之訴還是代位執(zhí)法之訴。若是因為缺乏執(zhí)法意愿與動力，如行政機關因地方保護主義或規(guī)制俘獲而不愿盡職履責，檢察機關應當提起督促執(zhí)法之訴；若是因為缺乏執(zhí)法資源和能力，如行政機關人員經費有限而監(jiān)管執(zhí)法任務過重，檢察機關應當提起代位執(zhí)法之訴。

(五)從司法解釋到專門立法的實現路徑

在短期內，最高人民檢察院和最高人民法院可以修改 《檢察公益訴訟解釋》等司法解釋，釋明現行立法規(guī)定的檢察公益訴訟受案范圍包括具有 “損害社會公共利益的重大風險”的情形，落實前述受案范圍、案件線索、訴前程序、起訴條件等方面的制度設計。在修改司法解釋的同時，最高人民檢察院可先修改 《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南 (試行)》《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南 (試行)》等辦案工作規(guī)定，納入預防性檢察環(huán)境公益訴訟。最高人民檢察院的辦案工作規(guī)定不具有對外的法律效力，但可以統(tǒng)一全國各地檢察機關對預防性環(huán)境公益訴訟的認識，并且提供具有可操作性的辦案指引。

從長期來看，應當修改環(huán)境公益訴訟相關立法，明確規(guī)定預防性環(huán)境公益訴訟制度，可分為三個階段。第一，在環(huán)境單行法中先行建立預防性環(huán)境公益訴訟制度。目前，《國家公園法》《自然保護地法》《野生動物保護法》等環(huán)境單行法正在制定或修改的過程中?？梢越柚斚碌牧⒎ㄆ鯔C，加入有關預防性環(huán)境公益訴訟制度的條款，在部分環(huán)境保護領域先行探索預防性環(huán)境公益訴訟。第二，修改環(huán)境公益訴訟制度的現行法律依據。目前，《行政訴訟法》第25條、《民事訴訟法》第55條與 《環(huán)境保護法》第58條是環(huán)境公益訴訟制度的主要法律依據?？梢酝ㄟ^分別修改這三部法律的相應條款來建立預防性環(huán)境公益訴訟制度，適用于整個環(huán)境保護領域。第三，制定專門的環(huán)境公益訴訟法。通過制定專門的環(huán)境公益訴訟法，整合分散在不同立法中的環(huán)境民事公益訴訟規(guī)則與環(huán)境行政公益訴訟規(guī)則，規(guī)定環(huán)境公益訴訟的受案范圍包括具有環(huán)境損害風險的行為，建立適應預防性環(huán)境公益訴訟特點的訴訟規(guī)則。

五、結 論

目前社會組織提起的預防性環(huán)境民事公益訴訟具有侵權訴訟的性質，在預防環(huán)境損害上存在難以克服的局限性。預防性檢察環(huán)境公益訴訟不應采用侵權訴訟的構造，而應具有執(zhí)法訴訟的性質，通過監(jiān)督和協(xié)助行政機關實施預防性環(huán)境法律制度來實現預防功能。預防性檢察公益訴訟易干擾環(huán)境風險行政的正常運行，檢察機關應堅守監(jiān)督定位，采取主動依法監(jiān)督、尊重行政判斷的監(jiān)督立場，在監(jiān)督重點上淡化監(jiān)管熱點、專注監(jiān)管漏洞，在監(jiān)督模式上以督促執(zhí)法為主、代位執(zhí)法為輔。為強化預防功能且堅守監(jiān)督定位，檢察環(huán)境公益訴訟制度應當適當擴展受案范圍、多方拓寬案件來源、發(fā)揮訴前程序的獨立價值、重視起訴條件的約束功能，并通過在短期內修改司法解釋、長期內制定專門立法來加以實現。