山東建筑大學(xué)法學(xué)院 王瑞

一、反壟斷法對國企豁免的合理性

（一）我國的基本國情

市場經(jīng)濟發(fā)達的大多國家，國企在本國占比通常不高，但幾乎所有國家都保留著國有企業(yè)，世界上很難找到不存在國有經(jīng)濟的國家。我國不同于發(fā)達市場經(jīng)濟國家，我國是以公有制為主體的基本經(jīng)濟制度，直接肯定了國企在我國的特殊地位。在我國經(jīng)濟發(fā)展進程中，國企作為國民經(jīng)濟的重要載體，一直發(fā)揮著不可取代的作用。近年來，黨的會議之后更是賦予了國企新的歷史擔(dān)當(dāng)，國家領(lǐng)導(dǎo)人強調(diào)，國企是發(fā)展中國特色社會主義重要的物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，更是我黨執(zhí)政興國的重要支柱和支撐力量。由此可知，在新的歷史時期，國企仍在我國經(jīng)濟發(fā)展中，擔(dān)負著重要的歷史使命。

（二）國企設(shè)立的目的

由于各國經(jīng)濟發(fā)展需求的不同，國企設(shè)立的目的也并不相同。我國國企設(shè)立初期便是為消除資本主義私有制，但隨著社會的不斷發(fā)展，目的也在不斷變化。但大多可分為三種：首先是為了擴大財政收入，補充國家財政資金的財政性目的；第二種是為了維護國家經(jīng)濟安全，便于國家對于經(jīng)濟發(fā)展的總體控制，加強國家政權(quán)的政治性目的；第三種是國家通過投資企業(yè)經(jīng)營，維護市場平穩(wěn)、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟調(diào)節(jié)目的。

因此，國企區(qū)別于私企最大的一點便是，其目的不僅僅是追求經(jīng)濟利益，其更多的是擔(dān)負一種特殊的社會職能和責(zé)任，其設(shè)立目的具有復(fù)雜性和公益性，因此不能簡單地將其等同于其他私人企業(yè)，應(yīng)當(dāng)考慮其特殊性，允許其在某些方面的合理壟斷。

（三）反壟斷豁免制度設(shè)立的意義

近年來，國有企業(yè)改革雖然在理論與實踐層面取得較大成就，但我國國企改革仍面臨著行業(yè)分布過寬過散，國有資本結(jié)構(gòu)不合理、國企性質(zhì)與功能的定位不清、國有資產(chǎn)流失、資源浪費以及收入分配差距大等一系列問題。

《反壟斷法》的出臺是促進我國經(jīng)濟體制改革的重要舉措，對于維護正常的市場競爭秩序，促進市場良性競爭規(guī)則的建立發(fā)揮著重要作用。反壟斷豁免制度則是在不破壞正常的市場秩序的前提下，基于某種特定的考量或者原因，給予部分行業(yè)或者領(lǐng)域一定的壟斷特權(quán)，允許其在一定范圍內(nèi)免受《反壟斷法》的規(guī)制或給予特殊保護?？v觀世界各國立法，大多將國企納入《反壟斷法》的范圍內(nèi)，同時綜合考量各種因素，根據(jù)實際情況，給予其具體豁免地位。

二、我國反壟斷法對國企的豁免

（一）我國反壟斷法對國企豁免的現(xiàn)行制度

我國反壟斷法關(guān)于國企的反壟斷豁免條款主要集中于《反壟斷法》第七條，第七條明確提出在我國反壟斷豁免制度適用的范圍是“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”。目前主流觀點認為，適用除外和壟斷豁免在我國含義相同，因此第七條便是我國《反壟斷法》中對于國企的壟斷豁免地位的具體法律規(guī)定。由此可知，我國《反壟斷法》給予了國有企業(yè)一定的豁免權(quán)限，就現(xiàn)階段而言，從法律上肯定了國企的反壟斷豁免地位，但這種豁免是有條件的豁免，并不是所有類型的國企都適用。這一條款的設(shè)立，對于保護我國民族企業(yè)，更好的保持《反壟斷法》的靈活性，貫徹落實我國經(jīng)濟政策具有重要意義。

（二）現(xiàn)行制度的不足

我國目前的反壟斷豁免制度主要集中于《反壟斷法》第七條，雖然我國《反壟斷法》中設(shè)立了國企的豁免條款，但是根據(jù)第七條的相關(guān)規(guī)定可以看出，該條款還是原則性條款，存在一定的模糊性，雖然起到了一定的規(guī)范作用，但是也不難發(fā)現(xiàn)仍存在一些不足之處。目前導(dǎo)致國企壟斷性質(zhì)的模糊定位這一問題產(chǎn)生主要原因之一便在于反壟斷豁免條款的理解上的差異。

1.豁免范圍不清

《反壟斷法》第七條中僅規(guī)定“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”，但是我國并沒有法律或其他文件對該行業(yè)進行明確界定，同時該行業(yè)由誰進行界定以及界定的標準或者條件是什么目前都未有定論。因此該行業(yè)應(yīng)當(dāng)覆蓋到哪類國企仍存在一定的模糊性，這也是現(xiàn)階段學(xué)者關(guān)于國企豁免問題的一大爭議點。根據(jù)《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》中有關(guān)規(guī)定，可以肯定公益類國企屬于反壟斷法豁免的范圍，商業(yè)一類國企不應(yīng)當(dāng)適用該條款，但是自然壟斷類國企是否應(yīng)當(dāng)全部適用該規(guī)定，目前仍存在一定的爭議性。

2.“保護”與豁免含義不明

我國《反壟斷法》中的豁免條款，僅用了“保護”字樣，但是這里的保護是否完全等同于豁免，目前仍存在一定的爭議性。有學(xué)者認為，該“保護”僅表明上述兩種行業(yè)允許行政力量進行干預(yù)，此種干預(yù)可以超越市場調(diào)節(jié)，但這也并不意味著這兩種行業(yè)就完全排除在市場競爭之外。目前大多數(shù)學(xué)者支持該“保護”條款就是豁免條款，但是也有部分學(xué)者認為該條款就是一般保護條款。

3.是否全部國企都具有“經(jīng)營者”身份

從我國的國情以及國企設(shè)立的目的可以看出，部分國企因其并不具有商業(yè)性目的，所以并不具有獨立的法律地位或者經(jīng)濟地位，并不屬于《反壟斷法》中第十二條中關(guān)于“經(jīng)營者”的范圍。因此此類國企是否受到《反壟斷法》的豁免保護仍需進行思考。

三、我國反壟斷法對國企豁免制度的完善

（一）明確國企適用反壟斷豁免的相關(guān)規(guī)定

首先，根據(jù)現(xiàn)階段第七條的實施來看，通用做法是將國企納入“保護”的范圍，且從《反壟斷法》設(shè)立的目的以及設(shè)立之初對于第七條的討論可知，《反壟斷法》規(guī)制的只是壟斷行為，部分國企可能在某些方面基于公共利益的考量必須占據(jù)支配地位，但這種合法的支配地位并不屬于《反壟斷法》規(guī)制內(nèi)容。正如王曉曄教授所言，該法反的是壟斷行為，而不是企業(yè)規(guī)模。因此為維護法律的權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)明確國企適用該條款的豁免，避免產(chǎn)生不必要的爭議。其次，根據(jù)合理原則以及國企的設(shè)立目的及職能，必然不能將其完全等同于私人企業(yè)適用該法，承認和保護其一定范圍內(nèi)的壟斷豁免的地位和狀態(tài)，也更加符合我國的國情以及資源優(yōu)化配置的需要，但該種豁免應(yīng)當(dāng)僅適用該類國企合法經(jīng)營、不濫用壟斷地位的前提之下。

（二）完善豁免的范圍及條件

由于反壟斷豁免制度本身便是給予了部分行業(yè)或領(lǐng)域超越正常競爭行為的一種特殊權(quán)利和地位，因此為避免該種特權(quán)被濫用，必須對該種豁免進行嚴格的規(guī)制。因此必須明確“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全”等領(lǐng)域范圍，雖然國資委在相關(guān)指導(dǎo)意見中曾列舉了軍工、電信、煤炭等行業(yè)，但隨著社會的發(fā)展，必然不能窮盡式列舉，因此就必須對該范圍具體化、條件化。

首先應(yīng)當(dāng)綜合考量國企承擔(dān)的職能、是否屬于正常的經(jīng)濟主體、是否有利于社會公共利益以及所處的行業(yè)或領(lǐng)域等各個因素綜合考量，嚴格限制適用的國企橫向范圍。其次，該行業(yè)或領(lǐng)域可能形成產(chǎn)業(yè)鏈，因此從國企的縱向產(chǎn)業(yè)鏈出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對該產(chǎn)業(yè)鏈的各環(huán)節(jié)適用性進行限制，靈活處理。第三，應(yīng)當(dāng)平衡國企的壟斷豁免與正常的市場競爭之間的關(guān)系，該種豁免應(yīng)當(dāng)是規(guī)制與豁免并存，是在不影響正常的市場秩序的前提下，給予一定的行政特權(quán)。

（三）國企分類適用《反壟斷法》規(guī)制

目前我國國企改革的頂層設(shè)計已基本完成，國企分類改革已成為主流，因此，為適應(yīng)現(xiàn)階段國企深化改革的要求，關(guān)于國企的壟斷地位改革也應(yīng)當(dāng)分類討論，根據(jù)商業(yè)類和公益類國企的不同特點和需求，分類討論其適用壟斷豁免的合理性和可行性問題，科學(xué)合理的適用反壟斷豁免制度，避免權(quán)力的濫用。

國企本身的雙重屬性必然使得其競爭與壟斷并存，商業(yè)一類國企，即其主要目的便是追求利益、放大國有資本的國企，就必須使其參與到市場競爭當(dāng)中，若對其進行過度干預(yù)和保護，必然會破壞正常的市場競爭秩序，因此對于此類國企必須受到《反壟斷法》的規(guī)制，平等的參與市場競爭；而對于承擔(dān)著保障民生、服務(wù)社會等特殊職能的公益類國企，為保障其特殊職能的發(fā)揮，在引入市場機制的基礎(chǔ)上充分保障其特殊地位，給予其一定范圍內(nèi)的壟斷豁免；第三種是自然壟斷型國企，因其主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，同時其兼具實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效益等多重任務(wù)，因此其壟斷豁免地位應(yīng)當(dāng)綜合各方面條件，有條件的豁免，而這種有條件的豁免的標準和選擇，又是亟待解決的另一問題。

（四）借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗

我國的經(jīng)濟制度以及基本國情使得我國國企在我國占據(jù)特殊地位，因此不能完全地照搬西方的相關(guān)制度，但國外的國企改革和反壟斷研究相較我國而言，時間更早，制度建設(shè)得更加完善，雖然我國的國情和社會制度使得我國必然不能完全地照搬國外，但是國外的一些措施是值得借鑒的，例如反壟斷豁免事先核準與事后審查以及行業(yè)市場監(jiān)察等方面，美國、德國等國家制度都比較典型。

自我國《反壟斷法》頒布實施以來，由于法律的滯后性以及《反壟斷法》第七條的模糊性，這部法律對國企的適用問題一直被反復(fù)討論，關(guān)于反壟斷與國企改革之間的研究，大多集中于國企的壟斷豁免問題上，到底應(yīng)當(dāng)以一種什么樣的態(tài)度對待國有企業(yè)，是否適用豁免制度、豁免范圍等問題，學(xué)界一直未達成共識。但基于上述分析，本文認為應(yīng)當(dāng)將國企納入反壟斷豁免范圍，對其合法的壟斷地位予以保護。雖然理解上的差異以及現(xiàn)實的復(fù)雜性使得其爭議不斷，但隨著國企改革的不斷深入，從法律角度對國企的壟斷豁免制度必將不斷完善。