哈爾濱商業(yè)大學(xué) 王婧琦

一、教唆未遂與未遂教唆的定義

現(xiàn)代刑法意義上的教唆犯產(chǎn)生于西歐中世紀(jì)后期的注釋法學(xué)派，在18世紀(jì)的古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的影響下得到發(fā)展，法國(guó)1810年刑法典第一次將教唆犯規(guī)定在成文法之中。[1]由于行為人教唆本身并無(wú)意圖犯罪的人實(shí)施犯罪行為，從而引發(fā)犯罪行為，由此產(chǎn)生的罪犯稱(chēng)之為教唆犯。但與之相對(duì)，行為人在教唆過(guò)程中，由于行為人或者被教唆者個(gè)人以及現(xiàn)實(shí)原因，沒(méi)有發(fā)生行為人所要求的犯罪行為，這就涉及教唆未遂與未遂的教唆問(wèn)題。要明確區(qū)分這兩個(gè)問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)從兩者的定義入手。

（一）教唆的未遂

在我國(guó)刑法學(xué)界，通常情形下所指的教唆未遂，是指被教唆者著手實(shí)施教唆者要求的犯罪后，由于教唆者意志以外的原因，未完成其所教唆之罪的形態(tài)。對(duì)于未完成教唆之罪，是指被教唆者在完成犯罪行為后，其未實(shí)施或未完全實(shí)施理應(yīng)由教唆者欲讓其實(shí)施之犯罪行為。而對(duì)于教唆未遂的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從著手時(shí)間以及意志以外的原因兩個(gè)方面進(jìn)行考察是否構(gòu)成教唆未遂。

1.教唆著手的時(shí)間認(rèn)定問(wèn)題

我國(guó)刑法理論上對(duì)于此時(shí)間認(rèn)定問(wèn)題存在如下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆者開(kāi)始實(shí)施教唆行為即為教唆犯的著手，此觀點(diǎn)即開(kāi)始實(shí)施教唆行為說(shuō)。[2]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被教唆者若未犯教唆者所教唆之罪，則后者構(gòu)成獨(dú)立的教唆犯，前者就犯了被教唆的罪，從而成立共同教唆犯，此觀點(diǎn)稱(chēng)之為分別情形說(shuō)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆犯知道自己的教唆行為已經(jīng)達(dá)到足以使被教唆人著手而造成第三人利益受到損害的情形，此觀點(diǎn)即足以使被教唆者著手說(shuō)。[3]以上三種學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)存在一定的合理性但并不完善，因?yàn)榻趟粽咴谕瓿善浣趟粜袨楹螅荒茏笥冶唤趟粽叻缸镄袨榈陌l(fā)展，而由被教唆者意志或主觀心理決定。如果認(rèn)定教唆者著手實(shí)施教唆行為時(shí)為時(shí)間起算點(diǎn)，則說(shuō)明教唆者實(shí)施教唆行為與被教唆者后續(xù)的犯罪行為成立必反聯(lián)系，至少成立教唆未遂的情形。但根據(jù)我國(guó)刑法第二十九條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！币罁?jù)第一種觀點(diǎn)進(jìn)行推導(dǎo)，對(duì)于教唆者，無(wú)論被教唆者是否真正實(shí)施教唆行為均成立教唆犯罪，但刑法條文中卻要求減輕犯罪的刑事責(zé)任，這顯然不合理。因此筆者認(rèn)為，若教唆者開(kāi)始實(shí)施教唆行為，被教唆者未產(chǎn)生犯意，則應(yīng)成立教唆未遂。如果被教唆者遵循了教唆并產(chǎn)生犯意，實(shí)施被教唆的犯罪，但是由于被教唆者因意志以外的原因未能完成所有構(gòu)成教唆之罪應(yīng)實(shí)施的行為，則無(wú)論對(duì)于教唆雙方均成立犯罪未遂，被教唆者成立相應(yīng)的犯罪，此時(shí)教唆者成立教唆未遂。

2.意志以外的其他因素

對(duì)于意志以外的原因，探究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于被教唆者意志以外的原因還是教唆者意志以外的原因，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的行為主體具體分析。對(duì)于教唆者意志以外的因素，應(yīng)當(dāng)成立教唆未遂。對(duì)于被教唆者意志以外的因素，應(yīng)當(dāng)考察該意志以外的原因是否超出教唆者所教唆之罪。如果被教唆者實(shí)施完畢教唆者所教唆之罪，但未實(shí)施完畢其所內(nèi)心要求的犯罪行為，對(duì)于教唆者成立教唆未遂；對(duì)于被教唆者成立其所教唆之罪的既遂和內(nèi)心實(shí)施之罪未遂，數(shù)罪并罰。如果被教唆者因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑驔](méi)有實(shí)施完畢其被教唆之罪，對(duì)于教唆者成立教唆未遂，對(duì)于被教唆者成立犯罪未遂。

（二）未遂的教唆

關(guān)于未遂的教唆理論上存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)，日本刑法理論學(xué)者對(duì)未遂的教唆大多持肯定觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，未遂的教唆是指被教唆者因?yàn)榻趟粽叩慕趟粜袨楫a(chǎn)生了犯意，被教唆者在此決意的基礎(chǔ)上實(shí)施了教唆行為，但未達(dá)到既遂。[4]我國(guó)刑法理論屆也多對(duì)此持肯定態(tài)度。例如，張明楷教授認(rèn)為未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人實(shí)不可能既遂的行為。[5]筆者認(rèn)為，由于犯罪人意志以外的原因才可成立犯罪未遂，而教唆者故意教唆他人實(shí)施不可能既遂的犯罪表明該犯罪未遂是犯罪人意志以?xún)?nèi)的原因，所以不能成立未遂，進(jìn)而不成立未遂的教唆。

對(duì)于未遂的教唆，根據(jù)字面解釋?zhuān)P者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)從犯罪未遂入手進(jìn)行剖析。由于犯罪未遂起始于犯罪人著手實(shí)施犯罪，因此未遂教唆行為的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)是教唆者本身獨(dú)立實(shí)施犯罪行為，且教唆者著手實(shí)施其行為之后，由于意志以外的原因不能達(dá)到既遂，于是需要唆使被教唆者繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，使該犯罪達(dá)到既遂。因此，教唆者的教唆行為一定是發(fā)生在教唆者著手實(shí)施犯罪之后，且在犯罪行為完成之前。其次，對(duì)于未遂教唆中被教唆者是否完成犯罪不影響成立未遂教唆。最后，對(duì)于教唆之罪一定是已著手實(shí)施之罪，即教唆者著手實(shí)施某一犯罪后，教唆被教唆者繼續(xù)實(shí)施該犯罪。綜上幾點(diǎn)，筆者認(rèn)為未遂的教唆應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下定義，即教唆者著手實(shí)施犯罪行為后，唆使被教唆者繼續(xù)實(shí)施該犯罪行為，但由于意志以外的原因，被教唆者未完成犯罪。

二、教唆未遂與未遂教唆的關(guān)系

雖然教唆的未遂與未遂的教唆都在一定程度上和犯罪未遂存在聯(lián)系，但由于該種行為可能存在對(duì)法益的侵犯性，可能追究被教唆者以及教唆者的刑事責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)兩種理論進(jìn)行比較以及深入的研究。對(duì)兩種形態(tài)的研究，為確定教唆者以及被教唆者量刑問(wèn)題提供理論上的借鑒。

（一）教唆未遂與未遂教唆的聯(lián)系

（1）客觀行為上說(shuō)，教唆未遂與未遂教唆中犯罪人所實(shí)施的犯罪行為都是由于教唆者的唆使導(dǎo)致的，但最終由于非主觀上即意志以外的因素沒(méi)有完成犯罪。對(duì)此，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實(shí)施的是全部犯罪行為，教唆者在整個(gè)犯罪行為過(guò)程中起到的是主觀推動(dòng)的作用，客觀表現(xiàn)上在于教唆者作為犯罪行為的旁觀者，而不是親自實(shí)施犯罪行為的人。未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實(shí)施的是部分犯罪行為，由于教唆者在著手實(shí)施犯罪行為過(guò)程中，需要唆使被教唆者繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。因此，在客觀上表現(xiàn)為未遂教唆中教唆者與被教唆者都是犯罪行為的實(shí)施者。

（2）主觀思想上說(shuō)，教唆未遂與未遂教唆都是教唆者內(nèi)心希望被教唆者實(shí)施教唆之罪。教唆者由于內(nèi)心的想法，唆使被教唆者產(chǎn)生實(shí)施教唆之罪的主觀想法，并由被教唆者實(shí)施教唆行為，以滿足其內(nèi)心所需。如果被教唆者內(nèi)心并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)施教唆之罪的主觀想法，則對(duì)于教唆者來(lái)說(shuō)不應(yīng)當(dāng)成立教唆。但如果被教唆者內(nèi)心產(chǎn)生了實(shí)施教唆之罪的主觀意圖，即使最后客觀實(shí)施的行為與教唆者內(nèi)心需要實(shí)施的教唆之罪存在偏差，對(duì)于教唆者來(lái)說(shuō)，依然成立教唆同時(shí)教唆未遂。但當(dāng)被教唆者實(shí)施完畢所有教唆者內(nèi)心需要教唆者實(shí)施的行為時(shí)，對(duì)于教唆者來(lái)說(shuō)成立的是教唆既遂。

（二）教唆未遂與未遂教唆的區(qū)別

（1）從時(shí)間方面來(lái)看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實(shí)施犯罪行為的時(shí)間點(diǎn)在于教唆之罪著手之前，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實(shí)施犯罪行為的時(shí)間點(diǎn)在于被教唆的犯罪著手之后。教唆未遂中，教唆者唆使被教唆者實(shí)施犯罪行為的時(shí)間點(diǎn)可以在犯罪預(yù)備行為過(guò)程中，也可以是實(shí)施犯罪預(yù)備之前，但不可以是犯罪行為著手之后。因?yàn)榻趟粽呤紫葘?shí)施著手行為之后，明確知道了自己由于意志以外的因素不能實(shí)施完畢所有犯罪行為，即不可能達(dá)到既遂，因此在此階段唆使被教唆者繼續(xù)實(shí)施犯罪行為以達(dá)到教唆者的內(nèi)心所需。因此，未遂教唆中的教唆者唆使行為是發(fā)生在教唆者實(shí)施教唆之罪著手之后，而不能是著手之前。

（2）從教唆意圖方面來(lái)看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實(shí)施的是全部犯罪行為，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實(shí)施的是部分犯罪行為。在教唆未遂中，教唆者內(nèi)心是想唆使他人完成某一犯罪行為，從而通過(guò)被教唆者實(shí)施的犯罪行為達(dá)到其內(nèi)心目的。未遂教唆中，教唆者原本想通過(guò)自己實(shí)施的行為完成某一犯罪，但由于實(shí)施者意志以外的原因未能完成，而教唆他人繼續(xù)實(shí)施犯罪，即教唆者存在雙重教唆意圖而與教唆未遂進(jìn)行區(qū)分。

（3）從教唆目的來(lái)看，教唆未遂中被教唆者最終沒(méi)有實(shí)現(xiàn)教唆者的內(nèi)心目的，未遂教唆中，教唆者由于存在雙重意圖因此應(yīng)當(dāng)分為兩種情況。其一，未遂教唆中在教唆者未唆使被教唆者之前，其內(nèi)心真實(shí)目的是獨(dú)立實(shí)施犯罪行為，可是由于意志以外的因素未能實(shí)現(xiàn)。其二，未遂教唆中，教唆者實(shí)施教唆行為后，其內(nèi)心目的是通過(guò)教唆希望被教唆者繼續(xù)完成犯罪行為，因此當(dāng)被教唆者未繼續(xù)完成犯罪行為時(shí)，則與教唆未遂相同，當(dāng)被教唆者繼續(xù)完成犯罪行為時(shí)，則意味著實(shí)現(xiàn)教唆者內(nèi)心目的，但依舊成立未遂教唆。

三、結(jié)語(yǔ)

總之，對(duì)刑法領(lǐng)域中教唆未遂與未遂教唆進(jìn)行分析比較，在司法實(shí)踐中面對(duì)同等理論案例時(shí)，可為實(shí)務(wù)問(wèn)題的分析與解決提供借鑒意義。對(duì)于未遂教唆的研究，不能一味地引進(jìn)其他國(guó)家的學(xué)術(shù)理論，應(yīng)結(jié)合我國(guó)對(duì)文字解釋的文化背景，對(duì)概念的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合一定的邏輯性以及文字的一致性。