■張桂丹

（揚州大學揚子津校區(qū)，江蘇 揚州 225000）

一、互聯(lián)網(wǎng)“+”背景下靈活用工帶給勞動法體系的挑戰(zhàn)

世界范圍內(nèi)國家用工機制的變化孕育了雇傭的柔軟化[1]。當各勞動要素進行不同組合時，就產(chǎn)生出了一種新的勞動關系[2]。隨著工業(yè)化向信息化社會轉變，靈活化就業(yè)成了潮流趨勢。首先，勞動者勞動表現(xiàn)形式多樣化，可以選擇和一個或者多個雇主工作。勞動力市場多元化成為主流，包括季節(jié)性勞動、短時勞動、按量勞動。其次，工作時間和時段具備彈力性，以靈活用工中的非全日制用工為例，常常根據(jù)市場需要或者訂單的增減而具備自主性。最后，工作地點方面，不同于在雇主提供的固定的勞動場所，勞動者根據(jù)工作內(nèi)容和性質(zhì)的不同轉換于不同的地點之間，流動性較大，在某些情況下也可以通過電腦遠程操作實現(xiàn)居家辦公?？傊?，“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，由于雇傭方式的變化、勞動時間和勞動地點的靈活化、付酬方式的多樣化等因素，勞動者個體的獨立性使得勞動者與用人單位的組織、人格從屬性都大大弱化[3]。

二、靈活用工工傷保險制度的構建難題

（一）工傷保險對象界定模糊

我國“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下靈活就業(yè)者可大致分為三類：自雇型靈活就業(yè)者、他雇型靈活就業(yè)者、勞務關系勞動型靈活就業(yè)者[4]。自雇型靈活就業(yè)者多借助互聯(lián)網(wǎng)平臺通過自主創(chuàng)業(yè)如開設網(wǎng)店等達到就業(yè)目的；他雇型靈活用工者則是通過尋求網(wǎng)絡上發(fā)布的以完成某項任務為工作內(nèi)容的信息，而與用人單位締約民事上的勞務合同關系，這種勞務關系最典型的特征較傳統(tǒng)的勞務關系更為疏遠[5]；而有些靈活就業(yè)者在生活之余在互聯(lián)網(wǎng)上不固定地接單，比如用自己的車提供代駕、接送服務等，就屬于勞務關系勞動型靈活就業(yè)者。

然而，在我國司法實踐中，卻存在這樣一種現(xiàn)象——雖不存在勞動關系但最終認定為工傷。在我國，已過退休年齡的勞動者如果繼續(xù)留在用人單位工作，那么如果符合工傷認定標準，也仍然將其認定為工傷，但是勞動關系是不存在且被司法實踐所否認的。與此類似的是，有的快遞員如果因工受傷也可以被認定為工傷，但同時也被否認存在勞動關系[6]。但是這種“特殊照顧”僅僅限于工傷范圍，工傷之外的勞動關系待遇是難以得到用人單位認可的[7]。

（二）保險繳納機制單一

保險繳納主體在一定程度上承擔著弱化風險和減輕社會負擔的職能。在工傷保險繳納機制當中，用人單位由法律規(guī)制擔任繳納工傷保險的角色，這似乎為雇員大大減輕了可能出現(xiàn)的工傷風險。但是實踐中，用人單位刻意規(guī)避角色承擔，導致勞動關系模糊不清。此外，靈活就業(yè)當中很大一部分人屬于自雇型就業(yè)，比如街頭攤販、散工類型的職業(yè)，雇主完全沒有機會參與雇傭二重關系。據(jù)統(tǒng)計，2004年之后，在總的就業(yè)人數(shù)中，靈活就業(yè)者占到58.69%，遠高于正規(guī)就業(yè)者人數(shù)。截至2008年，仍然保持著41.0%的比例[8]。

首先，靈活用工者大多收入低下，風險防范意識低，在工作不穩(wěn)定的情況下，不會自愿地繳納工傷保險。其次，在勞動關系模糊、從屬性弱的情況下，由誰繳納工傷保險?一方面，用人單位不會虛化企業(yè)角色，其企業(yè)本質(zhì)是始終追逐利益最大化，降低成本，提高勞動生產(chǎn)率，主動為員工工傷買單可能性極低。另一方面，勞動者受制于用人單位的雇傭關系，因互聯(lián)網(wǎng)的中間人介入角色，從屬性和依附性大大弱化，勞動者靈活度高，自主性強，用人單位的控制力降低，因此為其承擔工傷保險費用也并無情理依據(jù)。根據(jù)我國現(xiàn)有《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷保險的繳費基數(shù)都是與勞動者的收入相掛鉤，但是由于靈活就業(yè)人員從事的工作并不像正規(guī)就業(yè)人員那樣穩(wěn)定，而且缺少對其收入的監(jiān)管，因此繳費基數(shù)也不能確定[9]。

三、靈活就業(yè)工傷保險制度的完善

（一）工傷保險繳納根據(jù)行業(yè)地區(qū)差異量體裁衣

1.強制高風險行業(yè)靈活就業(yè)人員參加工傷保險

如果靈活用工者的工作內(nèi)容涉及到能源、化工、電力和建筑等高風險性行業(yè)，其工傷風險就大大增加，且一旦出現(xiàn)事故就會是嚴重傷害或死亡，對勞動者的打擊極大。因此，對于高危行業(yè)這種特殊工作種類，應當對勞動者的工傷保險規(guī)定強制繳納。行業(yè)協(xié)會也承擔著重要角色，對高危行業(yè)內(nèi)安全環(huán)境工傷事件進行及時梳理并總結反饋，加強預防宣傳力度，最大可能減少工傷發(fā)生。同時，職業(yè)風險安全監(jiān)測人員應當對各種工作環(huán)境和工作場所的事故發(fā)生風險進行測評并評級管理，這樣一來，可以依照職業(yè)安全風險的等級將新風險職業(yè)納入強制繳納工傷保險中，并適當調(diào)整工傷保險費率[10]。

2.對經(jīng)濟落后地區(qū)加大工傷保險基金投入力度

根據(jù)我國《工傷保險條例》，工傷保險繳納采取的是用人單位與勞動者雙方主體相結合的繳納機制。但對于靈活就業(yè)者，勞動從屬性太弱，用人單位為其繳納保險不具有現(xiàn)實性。

但是應當對地區(qū)按照經(jīng)濟發(fā)展水平進行分類。對經(jīng)濟發(fā)展落后的地區(qū)，比如貧困地區(qū)和西部地區(qū)，適當加大政府補貼投入力度，給予一定的補貼以充實工傷保險基金。以勞動者繳納為主體，參照當?shù)厣钭畹蜆藴?，采取多次繳納、分層繳納的方式進行繳納。承擔分散企業(yè)壓力，降低社會風險的角色。原因在于經(jīng)濟運行帶來了促進就業(yè)的社會效果，使勞動力市場更加靈活，為了鼓勵并支持互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟這個勢不可擋的大潮，政府應當給予共享經(jīng)濟下的靈活就業(yè)人員適當?shù)难a貼以充實工傷保險基金[11]。

（二）關于工傷的認定標準

1.降低空間時間從屬性要求

我國《工傷保險條例》采取的工傷認定標準三要素為：時間、空間、因果關系要素。但是互聯(lián)網(wǎng)平臺下的新型靈活用工則弱化了勞動從屬性，因此，靈活就業(yè)者三要素標準可以適當放寬。靈活用工中，工作時間可以是全日制，也可以是非全日制，可以是連續(xù)的，也可以是零散的，自主性較強，無強制性限制。關于工作地點，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的靈活就業(yè)者以依靠互聯(lián)網(wǎng)為平臺提供體力勞務或腦力勞務，而網(wǎng)絡經(jīng)濟平臺勞動者的最大特點在于工作地點不固定，在認定工傷時，應當充分考慮到三點：第一，勞動者是否處于為工作準備過程中；第二，勞動者是否為工作需要而選擇合理的工作地點；第三，勞動者的工作地點是否超出理性第三人的選擇視角[12]。

2.借助大數(shù)據(jù)技術精確工傷認定

靈活就業(yè)者的文化水平不高，其法律和維權意識相對淡薄，在證據(jù)收集、材料證明方面難以把控，并且靈活就業(yè)者的工傷有時會表現(xiàn)為獨自受傷，無證人證言和視聽資料等證據(jù)材料。因此，各地區(qū)應當放寬材料要求，根據(jù)具體情況和所處環(huán)境，合理要求提供證明材料即可。但是在這種情況下，要制定出嚴厲的懲戒措施打擊虛假工傷申報，嚴格追究責任，使得真正受害者有救濟途徑，虛假申報者得到法律處置[13]。

伴隨大數(shù)據(jù)技術和人工智能技術的發(fā)展，相信對于工傷的認定將會趨于細節(jié)化和數(shù)據(jù)化。如何對工傷的發(fā)生情況進一步了解清楚并認定，并且可以針對不同行業(yè)，采取不同科技手段，比如，對于外賣員等在路上時間較久、易發(fā)生交通事故的人員，可以通過穿戴特定的智能手表或其他便于攜帶的精密儀器，實時記錄靈活用工者的身體健康情況和工作狀態(tài)，一方面在發(fā)生緊急情況時可以最大程度求助，挽回損失，減小工傷發(fā)生風險；另一方面也能作為工傷認定的證據(jù)材料。同時，這些智能化產(chǎn)品通過后臺數(shù)據(jù)技術操作，準確估算出工作與休閑的間隔時間，賦值標準化時間段，由此能有效地對生活和工作劃清界限。并且人社部門在工傷認定困難時，可以通過行業(yè)分發(fā)的儀器顯示數(shù)據(jù)庫篩選相應信息，綜合分析靈活用工者的工作時間、地點、狀態(tài)、習慣等，結合大數(shù)據(jù)運算技術最終判定是否屬于工傷。