涉產(chǎn)權案件中詐騙類犯罪認定的限縮及其路徑

■李 征

（平頂山市中級人民法院，河南 平頂山 467000）

2019年5月16日，最高人民法院司法案例研究院發(fā)布了依法平等保護民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全十大典型案例。2020年最高人民法院工作報告中明確指出，應保護企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全。至此，涉產(chǎn)權案件引起越來越多的重視。在涉產(chǎn)權案件中，詐騙罪及特殊詐騙罪占據(jù)了相當部分，根據(jù)《企業(yè)家刑事風險分析報告(2014-2018)》[1]，在 2014-2018 年企業(yè)家犯罪罪名分布中，詐騙犯罪占據(jù)所有犯罪的14.22%，不小的比例使其具有研究并應用于司法實踐的實際意義。因此，應著重研究詐騙類犯罪認定的限縮及路徑，并以點帶面，為逐步解開民營企業(yè)家身上沉重的枷鎖提供啟示。

一、秩序法益觀向利益法益觀轉換的必然結果

刑事政策、法律的演變均有看不見的手在幕后推動，法益觀則是其主要的推手之一。法益觀限定了法律保護的重點，申言之，在法益觀這一思想指導下，刑事打擊的重點則毫發(fā)畢現(xiàn)。因此，法益觀的變化是處理涉產(chǎn)權案件的先決條件。

（一）秩序法益觀的局限

1979年《刑法》頒布實施之時，所承擔的主要職責便是服務政治，把打擊重點和調整的中心放在對制度的維護上，逐步建立起了以通過打擊經(jīng)濟犯罪維護計劃經(jīng)濟秩序為目的的秩序法益觀[2]。

秩序法益觀的確立在當時與我們計劃經(jīng)濟的現(xiàn)狀相吻合，并對市場秩序的穩(wěn)定起到了積極作用，但是刑法的工具作用過于凸顯，對社會經(jīng)濟發(fā)展秩序的維護高于對市場主體利益的保障，且兩者的程度不合比例，以刑法過度干預市場的行為也導致了欺詐行為界定模糊的問題，表現(xiàn)在以下方面：（1）先刑主義。一方面，對于欺詐行為的性質不加區(qū)分，將民事、行政、刑事責任混為一談，在沒有考慮欺詐行為社會危害性及被害人損失后果的前提下，一概揮舞刑事大棒，從而導致定罪泛化的現(xiàn)象；另一方面，未堅持刑法的最后性，在行政法、民法尚未適用的場合優(yōu)先適用刑法。（2）刑事審判阻礙被害人民事權利的完全實現(xiàn)。一些欺詐犯罪與民事訴訟交叉的案件，如一些集資詐騙案件，刑事判決只支持償付被害人本金，并將已償還的利息抵扣本金，而無視雙方根據(jù)意思自治原則約定的利息條款，使被害人完全實現(xiàn)其債權本息權益成為不可能。

秩序法益觀視角下欺詐行為犯罪邊界模糊的問題，引起了理論與實踐的反思，并促使了新的刑法法益觀的萌發(fā)。有學者提出這樣的觀點，即相較于市場秩序，經(jīng)濟刑法更應側重于保護市場主體利益。市場交易秩序與市場主體個人權利均需要予以維護，但是從數(shù)量構成上看后者明顯占據(jù)了主要地位，在市場交易中，應逐步“刑退民進”。據(jù)此，利益法益觀逐步形成，但尚未獲得普遍認同。

（二）利益法益觀的優(yōu)點

較之秩序法益觀，利益法益觀有如下優(yōu)點:（1）法益觀的內(nèi)容更加清晰。市場秩序的內(nèi)涵是空洞和抽象的,何種行為、何種程度的行為能夠侵犯秩序，這些概念都需要厘清。相比較，利益法益觀所保護的市場主體十分明確，即個人、公司等的財產(chǎn)權利，因此有利于實現(xiàn)立法目的。（2）有利于涉產(chǎn)權類案件刑事定罪泛化的改善。利益法益觀較秩序法益觀更加傾向于市場主體對利益訴求的保護，以經(jīng)濟效率的最大化為追求，僅當行政與民商事前置法無法控場時才允許刑法最后介入，能最大限度地保障被害人民事權利，縮減犯罪泛化的可能。因此，在市場經(jīng)濟階段，應弱化刑法工具機能，強化防御機能，提倡交易自由，以利益法益觀為行動指引。

二、欺詐中“認識錯誤”對犯罪行為的限縮

詐騙犯罪，顧名思義，行為人采用詐騙的手段來欺騙被害人，導致后者在錯誤認識的支配下不當處分財產(chǎn)。但是在行為人實施了欺騙手段的情況下，如果被害人沒有受到欺騙且基于自我意愿處分財產(chǎn)，當其他條件滿足詐騙的犯罪構成要件時，行為人是否構成犯罪，則存在爭議。

（一）司法實踐中的爭議

在王某某犯騙取貸款罪一案中，詳情參見河南省平頂山市中級人民法院（2017）豫04刑初36號刑事判決，公訴機關指控，在申請貸款過程中，王某某指使馬某某等虛構購銷合同等貸款申請資料，騙取貸款4000萬元。王某某辯稱，起訴書指控的騙取貸款是其下屬公司的“還舊借新”貸款，上述貸款雖使用了部分虛假材料，但是金融機構對此明知，其沒有受騙而陷入錯誤認識，且該貸款作為民事案件已調解結案，現(xiàn)正在執(zhí)行程序中，沒有給金融機構造成實際損失。在上述事實均查證屬實的情況下，案件該如何定性？

關于是否構成犯罪，可能有不同的看法，贊同者認為，行為人已經(jīng)實施完畢構成詐騙罪的客觀行為，由于行為人意志之外的原因未能得逞，應構成犯罪未遂；反對的意見認為，受害人沒有陷入錯誤的認識，其處分財產(chǎn)源自自身正確且清醒的意愿的驅動，因此不能構成犯罪。簡言之，自愿且沒有受騙地處分自己的財產(chǎn)，怎么能令他人犯罪？顯然，一審法院采取了前者的觀點，認定王某某構成騙取貸款罪。但是，此種觀點有值得商榷的地方。

對于本案，王某某辯稱的理由主要有兩點，一是金融機構對于材料內(nèi)容的虛假是明知的，二是本案貸款已通過民事案件結案，沒有造成銀行的實際損失。因騙取貸款罪侵犯的法益是正常的金融秩序，本案中以虛假的材料申請貸款的行為已侵犯了該法益，因此銀行是否受損不影響本罪的成立，所以著重討論的重點在于被害人認識錯誤與犯罪是否成立之間的關系。

（二）教義刑法學的解釋

按照教義刑法學的解釋，行為人的欺詐行為不構成犯罪。詐騙犯罪的基本構造為：行為人實施詐騙行為——受害人產(chǎn)生錯誤認識——受害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——受害人遭受財產(chǎn)損失[3]。按照上述理論上的解釋，當行為人的欺詐行為不足以使被害人產(chǎn)生錯誤認識之時，實際上是割裂了行為人加害行為與受害人處分財產(chǎn)之間的因果關系，使兩者不具有刑事意義上的聯(lián)系，因而兩行為之間只是純粹的民事法律關系。換言之，僅依靠客觀的欺詐行為及被害人的處分行為便認定犯罪，實際上忽視了認識錯誤作為連接欺詐行為與處分行為在犯罪構成上的重要作用。

（三）無意識的自我損害與目的落空理論

這里還涉及到了詐騙犯罪理論中的無意識的自我損害與目的落空。被害人對財產(chǎn)損失意識的有無決定了犯罪是否成立，或者說有意識的被騙是否構成犯罪，這一命題尚存在不同的看法，但是無意識的自我損害必要說是現(xiàn)在通說。該說認為，并非被害人有財產(chǎn)損失，詐騙人即構成犯罪，還應該注意到被害人的意識在犯罪構成中的重要地位，只有被害人的損失建立在無意識的處分之上才構成犯罪。該主張的理由如下：（1）詐騙罪所侵犯的法益只是企業(yè)財產(chǎn)，不包括處置財產(chǎn)的自由，如果被害人不是基于錯誤的認識處分財產(chǎn)并遭受損失，那么行為人所侵害的就是財產(chǎn)所有人處置的自由而非財產(chǎn)的所有權，且前者不是詐騙犯罪所保護的法益。（2）無意識的自我損害是欺詐犯罪成立的前提條件，與過失犯中要求行為人具有注意義務相類似。過失犯的認定，以行為人具有注意義務為前提，如果行為人沒有注意義務或者不具備注意的可能，那么損害的后果屬于意外事件而不涉及刑法的評價。意識的有無與損害后果的關系與之類似。（3）通說一般認為詐騙罪屬于間接正犯的特殊類型。在有意識處分財產(chǎn)之時，被害人明知自身財產(chǎn)減損的事實，因而不能成為犯罪的工具，詐騙罪因行為人不是間接正犯而不能成立。（4）有意識的自我損害構成了對行為人犯罪認定的阻卻，受害人有自愿處分財產(chǎn)的自由與權力，刑法沒有必要對財產(chǎn)持有人所放棄的法益施以保護。

為了填補自我損害理論某些情況下的缺陷，兼顧普遍與特殊之間的關系，“目的落空”作為例外性理論應運而生，并使二者得以銜接。該例外性理論認為，在有意識的自我損害不構成詐騙犯罪這一基礎之上，存在有意識的自我損害構成詐騙犯罪的例外。即當被害人有意識的處分私有財產(chǎn)并容許其減少之時，如果該處分行為包含著某種社會目的，那么社會目的的落空便應給欺騙者帶來刑事責任上的非難。具體而言，例如，某基金會號召為A災區(qū)募捐，籍貫為A的甲，捐款10萬元。但實際上，這筆錢被該基金會用于個人揮霍消費。即便捐款人知曉其個人捐款會被用于個人揮霍，但由于該筆捐款服務于社會公益這一目的的落空，受贈者仍然不能因被害人“有意識的自我損害”而免除詐騙的刑事責任。

（四）在沒有“認識錯誤”的場合下行為人不成立欺詐犯罪

根據(jù)教義刑法學的解釋以及無意識的自我損害與目的落空理論，在沒有認識錯誤的場合下，行為人不能成立欺詐犯罪。具體到王某某騙取貸款罪一案中，有證據(jù)證明銀行在辦理貸款的過程中明知王某某控制的公司提供的申報材料內(nèi)容虛假，但其仍然給王某某公司辦理貸款，那么該銀行符合“有意識的自我損害”這一理論，王某某不具有刑事當罰性。另外，該筆貸款用于公司經(jīng)營，亦不符合“目的落空”的例外性理論。值得慶幸的是，王某某上訴后，二審法院采用了類似的觀點，認為“不能認定縣農(nóng)信社系因受騙陷入錯誤認識而放貸”，最終認定王某某“尚不構成騙取貸款罪”（詳情參見河南省高級人民法院（2018）豫刑終496號刑事判決）。該案出罪的認定思路，也可以推廣至其他詐騙犯罪參考適用。

三、民事責任的承擔對欺詐行為認定的影響

民事責任的承擔對犯罪的認定具有深刻的影響。一方面，承擔民事責任即意味著欺詐行為損害后果的減小，當欺詐不具有社會危害性或者社會危害性輕微時，犯罪就無從談起；另一方面，司法實踐往往以民事?lián)p害后果的發(fā)生作為追究刑事責任的起點，沒有損害后果，刑事程序便不會啟動。因此，民事責任影響著刑事犯罪的認定。

（一）民事救濟對詐騙犯罪化的排斥

在民商事經(jīng)濟活動中，如果行為人在欺詐的過程中表明自己的身份，即意味著被害人可以隨時向行為人主張自己的權利，不論是被害人實施民事自救行為還是通過法院訴訟。由此可以得出一個結論，即“身份公開難言詐騙”。這一結論的實質內(nèi)容就是在有主張權利對象及實現(xiàn)救濟可能的場合，欺詐行為一般不構成犯罪。

首先，在欺詐行為犯罪化的過程中，司法實踐往往會對僵硬的立法予以修正。身份公開的欺詐雖然在法律的評價下，可能構成刑事犯罪，但是司法實踐會對詐騙犯罪化進行不自覺的修正，比如合同詐騙案件，當受害人不向公安部門舉報時，后者一般不會輕易介入私人領域的糾紛，實踐就把合同詐騙這一犯罪修正成了“告訴才處理”的犯罪。集資詐騙也是一樣，在行為人可以還本付息的場合，公權力未必介入，只有資金鏈斷裂等“暴雷”的場合，刑法才會前來“救火”。其次，“身份信息公開難言詐騙”還指被害人必須有實然上權利救濟的可能性，僅理論上的救濟不能使欺詐行為合法化。在對欺詐行為犯罪化的判斷上，還應考慮民事救濟有無實然實現(xiàn)的可能。根據(jù)經(jīng)濟學的激勵效應，如果行為人沒有承擔民事賠償?shù)哪芰Γ敲础懊穹ㄒ?guī)定的責任就是不可信的”[4]。在一些詐騙案件中，行為人資不抵債，資產(chǎn)甚至不足債務的十分之一，損失之大已經(jīng)超過了民事救濟的極限，那么即便身份公開，也應該認定為犯罪。

（二）改變“先刑后民”的訴訟思路

針對刑民交叉案件，我國司法機關慣常的做法是實行“先刑后民”的訴訟程序。“先刑后民”有時代特色也具有中國烙印，但是其缺點也顯而易見。刑法過早的介入到民商事經(jīng)濟糾紛之中，一方面，違反了刑法的最后性原則，也即刑法的謙抑性；另一方面，刑事先行也使民法對欺詐的評價失去了意義。公權力不可能也不應當深入市場交易中的方方面面?！叭绻麄鶆杖擞斜慌刑幮塘P的威脅，商業(yè)事務將會受到實質性的阻礙。”[5]一味地采取“先刑后民”的訴訟思路，被害人的損失往往難以挽回，在增加了被害人訴累的同時，被告也會因為被科處刑罰而打消積極賠付的想法?！跋让窈笮獭钡脑瓌t，則給了被害人自由選擇實現(xiàn)權益的路徑。如果采取“先民后刑”的處理方式，既體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，還兼顧了對市場交易穩(wěn)定的維護及市場主體的保護。民事訴訟程序對于被害人財產(chǎn)的保護相較刑事訴訟程序要全面而細致，雖然依被害人的申請而實施，但也正是于此，被害人可以選擇充足而富有余地的保護其權益。一些司法實踐中的案件，也可作為“先民后刑”合理性的佐證。比如非法集資案件中，受害人對于自身財產(chǎn)權益的實現(xiàn)勝過對行為人受到刑罰非難的關注，甚至于群眾聚集上訪要求法院釋放公司法人，以保證公司的正常運轉，盡快達到償還本息的目的。從減少社會損害的角度來考量，先民后刑也具有實際意義。行為人在集資用于生產(chǎn)的情況下，將其科處刑罰，則集資而來的財產(chǎn)不僅無法創(chuàng)造價值，還會持續(xù)的減損。此時，維持行為人的自由狀態(tài)可能更具有積極的意義。

（三）必須以刑法評價的欺詐行為，應準予民事調解并減輕處罰

市場交易欺詐的性質游走在“夸大宣傳”與詐騙犯罪之間，就產(chǎn)品、服務的推廣而言，欺詐行為的存在有相當?shù)暮侠硇?，其產(chǎn)生也是必然的。因此，從不同的角度評價欺詐行為，得出的結論也不盡相同。從規(guī)范和市場的角度來看，由于市場允許當事人意思自治，如果刑法強行、肆意干預應由當事人自行解決的民商事糾紛，不僅破壞了雙方基于意思自治的交易行為，也破壞了市場自發(fā)處理問題的機制。在欺詐行為成立詐騙犯罪的情況下，雙方的利益訴求完全可以對接。受害人以追回被騙財物為第一要務，行為人則希望以完全履行民事義務來減輕、免除處罰。因此，應允許行為人與被害人在偵查、公訴、審判階段進行調解，具體可以參照刑事案件中的“刑事諒解書”。雙方達成調解協(xié)議后，可由司法機關確認并減輕、免除處罰。

刑法對民商事活動不加區(qū)分干涉的行為應當有所限制。應認識到欺詐行為存在的合理性以及必然性，充分尊重市場意志，充分發(fā)揮市場自律、自我選擇和自我修正的功能。如果國家將公民視為弱者并過度保護，將這種刑法干涉主義一般化，那么會弱化公民本身的自律性及判斷能力，并加劇其對國家的依賴。制度與政策應順應市場自身的規(guī)律及其所處的時代背景，當市場受到侵害之時，不應當通過強硬、暴力的刑法去治愈創(chuàng)傷。