魏 煒，石 魏

(1.北京市高級(jí)人民法院，北京 100022； 2.北京市東城區(qū)人民法院，北京 100027)

前言

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》)要求依法、準(zhǔn)確、有力懲治黑惡勢(shì)力犯罪，嚴(yán)厲打擊“村霸”、宗族惡勢(shì)力、“保護(hù)傘”以及“軟暴力”等犯罪，明確將“軟暴力”作為懲治的重點(diǎn)內(nèi)容之一，正式納入黑惡勢(shì)力整體規(guī)制體系。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)在明確“軟暴力”定義的基礎(chǔ)上，對(duì)掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中“軟暴力”行為構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪的司法實(shí)務(wù)進(jìn)行了總結(jié)、完善，為“軟暴力”刑事案件的處置提供了更加精準(zhǔn)、細(xì)化的操作模式，如對(duì)通常的“軟暴力”表現(xiàn)形式進(jìn)行細(xì)化描述，對(duì)常見(jiàn)的具體犯罪行為方式進(jìn)行列舉，對(duì)以“軟暴力”手段實(shí)施的具體罪名進(jìn)行概括，力求能為“打準(zhǔn)打?qū)崱碧峁┰鷮?shí)、準(zhǔn)確的法律基礎(chǔ)。但由于《意見(jiàn)》規(guī)定較為簡(jiǎn)略，且多從犯罪學(xué)層面對(duì)行為特征進(jìn)行規(guī)定，在一定程度上減弱了其對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)效果。為進(jìn)一步準(zhǔn)確打擊“軟暴力”犯罪，提升專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的針對(duì)性、震懾性，需進(jìn)一步厘清“軟暴力”的行為本質(zhì)及“軟暴力”犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以確保對(duì)“軟暴力”犯罪的懲治始終在法治軌道上運(yùn)行。

一、“軟暴力”的立法演變

從源頭上看，“軟暴力”以及“軟暴力犯罪”均非傳統(tǒng)法律術(shù)語(yǔ)，而是頗具本土特色的概念。“軟暴力”一詞最初是作為政治術(shù)語(yǔ)使用的，不具有正式的規(guī)范屬性、法律屬性，且進(jìn)入政策文本時(shí)間較短，如何界定“軟暴力”概念的內(nèi)涵與邊界是審理“軟暴力犯罪”案件遇到的一大難題。無(wú)論是1979 年《刑法》還是1997年《刑法》都沒(méi)有明確規(guī)定“軟暴力犯罪”，從而使得實(shí)務(wù)界及理論界對(duì)“軟暴力”或“軟暴力犯罪”的解讀缺乏權(quán)威法律文本的支持。2000年12月11日，原中央政法委書(shū)記羅干在全國(guó)公安機(jī)關(guān)“打黑除惡”專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)電視電話會(huì)議上指出，“黑惡勢(shì)力”包括流氓團(tuán)伙分子、流氓“惡勢(shì)力”、黑社會(huì)勢(shì)力、地方“惡勢(shì)力”、農(nóng)村“惡勢(shì)力”等。這是“惡勢(shì)力”首次被官方正式提及。最高人民法院為配合此次行動(dòng)，于2000年12月出臺(tái)的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》卻并未提及“軟暴力”相關(guān)內(nèi)容。2006 年我國(guó)開(kāi)展了第二次“打黑除惡”專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)，為總結(jié)此次專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)成果，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年12月出臺(tái)了《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》)?！都o(jì)要》指出，暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為方式的主要特征，但有時(shí)也會(huì)采取一些“其他手段”?！捌渌侄巍敝饕ǎ阂员┝Α⑼{為基礎(chǔ)，在利用組織勢(shì)力和影響力已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，采取所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活秩序的非暴力手段?！都o(jì)要》初步將“軟暴力”引入規(guī)范層面，對(duì)“軟暴力”的行為特征進(jìn)行了概括描述，但《紀(jì)要》中的“軟暴力”概念限于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，且此文件可操作性不足，致使司法實(shí)踐中相關(guān)案例極少。

隨著我國(guó)刑事立法的變遷、司法實(shí)踐的發(fā)展以及刑事政策的完善，“軟暴力”概念逐步規(guī)范化、法治化。1997年《刑法》及2011年《刑法修正案(八)》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪在客觀方面要求實(shí)施暴力、威脅或者其他手段，“軟暴力”是否屬于“其他手段”尚未明確。2018年出臺(tái)的《指導(dǎo)意見(jiàn)》第十七條對(duì)利用“軟暴力”實(shí)施的主要犯罪類(lèi)型進(jìn)行了規(guī)定，但該條文比較簡(jiǎn)潔、抽象、籠統(tǒng)，使用諸如“形成非法影響”“破杯經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序”等模糊表述，可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不當(dāng)增減構(gòu)成要件，從而造成人為加大或減弱對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪的懲處力度。為統(tǒng)一執(zhí)法尺度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月印發(fā)的《意見(jiàn)》，從行為方式、行為特征、危害后果等方面對(duì)“軟暴力”概念進(jìn)行了闡述，充實(shí)了“軟暴力”行為概念的內(nèi)涵?！兑庖?jiàn)》的出臺(tái)雖然在一定程度上緩解了實(shí)務(wù)界對(duì)“軟暴力”相關(guān)概念的爭(zhēng)議，但“軟暴力”行為可否獨(dú)立構(gòu)成黑惡勢(shì)力犯罪，如何合理梳理“軟暴力”的認(rèn)定思路并對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，這些疑問(wèn)仍然困擾著司法機(jī)關(guān)，成為懲治“軟暴力”犯罪的障礙。為推動(dòng)掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的深入開(kāi)展，清除“軟暴力”問(wèn)題的相關(guān)疑惑、明晰其判定標(biāo)準(zhǔn)成為司法機(jī)關(guān)亟待解決的難題。

二、以“軟暴力”為主要手段可否構(gòu)成黑惡勢(shì)力犯罪

對(duì)于“軟暴力”在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與惡勢(shì)力犯罪中，是否必須以暴力作為基礎(chǔ)性手段，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”可以是惡勢(shì)力形成的基礎(chǔ)性手段，惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施的犯罪，無(wú)須以暴力性手段為基礎(chǔ)，更無(wú)須以暴力隨時(shí)付諸實(shí)施為條件[1]。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”犯罪以有形的硬暴力為后盾，且是一種隨時(shí)可以實(shí)現(xiàn)的暴力[2]91。

筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪必須包含暴力或以暴力為主要手段。黑社會(huì)性質(zhì)組織要形成非法控制或重大影響，需要通過(guò)持續(xù)性、頻繁性的多次行為，連續(xù)對(duì)被害人或社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序造成侵害，進(jìn)而形成強(qiáng)勢(shì)地位。如果僅憑“軟暴力”，因其對(duì)被害人不直接造成軀體侵害，在沒(méi)有先導(dǎo)影響和作用力的前提下，被害人無(wú)法預(yù)知、預(yù)估其可能遭受的傷害、影響和損失，故很難產(chǎn)生心理恐懼。且2015年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪行為包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。最高人民法院曾將“認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織不需要實(shí)施暴力性的違法活動(dòng)也可以形成非法控制”的觀點(diǎn)，視為可能導(dǎo)致司法認(rèn)定錯(cuò)誤的“模糊認(rèn)識(shí)”[3]。針對(duì)此“模糊認(rèn)識(shí)”，最高人民法院特別強(qiáng)調(diào)，無(wú)論行為方式最終如何變化，暴力(硬暴力)或者以暴力相威脅的手段是黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣?huì)公眾形成心理強(qiáng)制的重要原因。即使在發(fā)展到較為成熟的階段之后，暴力性也依然是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為方式的基本特點(diǎn)，一旦需要使用暴力，便隨時(shí)可能付諸實(shí)施。而對(duì)惡勢(shì)力，無(wú)論是《指導(dǎo)意見(jiàn)》，還是《意見(jiàn)》均沒(méi)有規(guī)定必須以暴力為基本手段。從惡勢(shì)力的本質(zhì)來(lái)看，為非作惡、欺壓百姓是惡勢(shì)力的本質(zhì)，“軟暴力”與暴力造成的危害后果具有同質(zhì)性。實(shí)踐中，行為人既可以通過(guò)暴力手段來(lái)實(shí)現(xiàn)此目的，也可以通過(guò)“軟暴力”來(lái)達(dá)到此目的，且“軟暴力”手段更具欺騙性、隱蔽性，致使被害人受到侵害卻難以尋求正當(dāng)途徑加以保障，畢竟“軟暴力”證據(jù)相對(duì)于暴力而言更加難以獲取、量化，法律對(duì)之存在空白及漏洞，造成被害人有苦難言，遭受更為嚴(yán)重的精神折磨、心理強(qiáng)制，危害更加深遠(yuǎn)。從文義解釋的角度來(lái)看，“軟暴力”行為相對(duì)于硬暴力而言并不具有從屬性，兩者作為犯罪的不同手段，均可以造成不特定被害人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及社會(huì)秩序、管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等受損。從社會(huì)危害性的角度來(lái)看，區(qū)別于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪需要達(dá)到非法控制或產(chǎn)生重大影響的程度，惡勢(shì)力只要達(dá)到對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)造成較為惡劣的社會(huì)影響即可?？紤]到惡勢(shì)力可能擾亂的僅僅是社會(huì)管理秩序，故無(wú)論是暴力手段還是“軟暴力”手段，均可以達(dá)到同樣效果。從犯罪成本的角度來(lái)看，黑惡勢(shì)力發(fā)展前期，往往需要借助暴力手段謀取強(qiáng)勢(shì)地位，通過(guò)反復(fù)多次實(shí)施暴力行為，對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)的不特定人群造成心理強(qiáng)制、威懾，致使其不敢、不愿、不能反抗，進(jìn)而達(dá)到控制該區(qū)域或行業(yè)的管理及秩序的程度，待黑惡勢(shì)力發(fā)展到穩(wěn)定階段后，借助前期通過(guò)暴力手段積累的惡名、影響力和強(qiáng)制力，以成本較低的“軟暴力”手段同樣可以達(dá)到其非法目的。故以“軟暴力”為主要手段雖不能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，但卻可以構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪。

三、“軟暴力”犯罪的認(rèn)定思路及具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)軟暴力”犯罪的認(rèn)定思路

“軟暴力”作為一種新型暴力形式，具有間接性的特點(diǎn)，但如果使“軟暴力”行為上升為刑事犯罪，就離不開(kāi)對(duì)“軟暴力”犯罪實(shí)施主體——黑惡勢(shì)力違法犯罪組織的評(píng)析。

一方面，黑惡勢(shì)力賦予“軟暴力”犯罪所必需的“組織性”。根據(jù)《意見(jiàn)》第二條的規(guī)定，“軟暴力”手段的主要表現(xiàn)形式包括但不限于跟蹤貼靠、揚(yáng)言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報(bào)、貼報(bào)噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂(lè)、擺放花圈等。如果將上述諸多行為單獨(dú)拿出來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，其行為危害性相對(duì)較小，最多可納入治安管理處罰范圍。個(gè)人實(shí)施的“軟暴力”行為一般不會(huì)被評(píng)價(jià)為恐嚇或者威脅，也就不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。例如，某甲等3人基于私人恩怨揭發(fā)某乙隱私的行為可能侵犯他人隱私權(quán)或者觸犯侮辱、誹謗罪，但不能被認(rèn)定為“軟暴力”行為，更不能將其評(píng)價(jià)為涉惡犯罪。因此，“軟暴力”諸多行為被認(rèn)定為“軟暴力”犯罪的重要原因在于其背后的組織力量支持，即黑惡勢(shì)力支持。根據(jù)前文所述，“軟暴力”脫胎于、依賴(lài)于硬暴力，而這種硬暴力的實(shí)施來(lái)源正是黑惡勢(shì)力犯罪組織。正因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織或惡勢(shì)力長(zhǎng)期實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，其有能力將上述社會(huì)危害性較小的個(gè)別破壞行為提升為一種常態(tài)化、有威懾性的社會(huì)滋擾行為。因此，“組織性”是“軟暴力”行為上升為犯罪的重要前提。

另一方面，黑惡勢(shì)力賦予“軟暴力”犯罪所必需的“心理強(qiáng)制”?！败洷┝Α毙袨樯仙秊榉缸铮枰_(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即需要足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)。易言之，“軟暴力”行為只有達(dá)到迫使被害人產(chǎn)生一種“只能就范，否則無(wú)法正常生活”的強(qiáng)大心理壓力的程度，才能被評(píng)價(jià)為“軟暴力”犯罪。黑惡勢(shì)力利用其長(zhǎng)期以來(lái)欺行霸市、橫行鄉(xiāng)里產(chǎn)生的惡名，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)給社會(huì)公眾留下了相當(dāng)負(fù)面的先導(dǎo)印象，在這種既有印象的影響下，被害人感到如果不依照其指示行事，“軟暴力”就可能隨時(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)橛脖┝?。因此，“心理?qiáng)制”效果的產(chǎn)生來(lái)源于黑惡勢(shì)力長(zhǎng)期以來(lái)為非作惡的影響力。

(二)惡勢(shì)力中“軟暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

與傳統(tǒng)黑惡勢(shì)力實(shí)施“打打殺殺”等直接暴力行為不同，當(dāng)前黑惡勢(shì)力犯罪手段趨于隱蔽，恐嚇、威脅、滋擾等“軟暴力”成為主要犯罪手段。“軟暴力”以硬暴力為依托，主要表現(xiàn)為圍而不打、打而不重、滋擾哄鬧、身心俱擾，既可能侵犯公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益及人身安全，也可能妨害社會(huì)管理秩序等。“軟暴力”作為行為人實(shí)施違法犯罪行為的重要手段，越來(lái)越受到黑惡勢(shì)力的青睞。一方面，由于“軟暴力”的隱蔽性，導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)難、懲處難；另一方面，法律對(duì)“軟暴力”的懲治存在盲區(qū)和空白之處。雖然“軟暴力”行為作為一種違法犯罪手段存在已久，但將其法定化、明確化只是近幾年的事?！败洷┝Α迸c暴力在法益侵害方面具有同質(zhì)性，認(rèn)定惡勢(shì)力中的“軟暴力”，不應(yīng)將其限定為以惡害相通告，使他人心生恐懼，還必須結(jié)合行為方式、人員組織性、危害后果等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定。

1.多次實(shí)施侵害被害人的特定行為

惡勢(shì)力的成立要求多次實(shí)施違法犯罪行為，故以“軟暴力”為主要手段的惡勢(shì)力案件同樣需要具備此行為條件。該行為手段至少要構(gòu)成一種具體犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。實(shí)施的行為方式包括滋擾、哄鬧、糾纏、聚眾造勢(shì)等，此類(lèi)行為不直接對(duì)被害人采取暴力手段，而是以組織的影響力、行為方式的多樣性、危害結(jié)果的持續(xù)性、連續(xù)性對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，如行為人以一定的惡害通報(bào)被害人，無(wú)論該惡害是否具有明確的內(nèi)容、恐嚇程度、實(shí)施時(shí)間和方式，只要依據(jù)一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)常理、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等，能夠判斷出該惡害具有可行性、可能性，即可認(rèn)定為“軟暴力”的手段行為。

2.不直接實(shí)施暴力，但以暴力為后盾

“軟暴力”構(gòu)成的具體罪名，無(wú)論是強(qiáng)迫交易罪的“威脅”、尋釁滋事罪的“恐嚇”，還是敲詐勒索罪的“威脅、要挾”、非法拘禁罪的“其他方法”，雖然沒(méi)有直接訴諸暴力行為，但并不表明不含有暴力因素或使用暴力的可能。如強(qiáng)迫交易罪中，以含有輕微暴力的行為對(duì)被害人進(jìn)行脅迫、壓制，意圖交易，在沒(méi)有達(dá)到被害人不能反抗的程度、不足以構(gòu)成搶劫罪的情況下，可以強(qiáng)迫交易罪對(duì)其定性。以“軟暴力”為主要手段雖可構(gòu)成惡勢(shì)力，但暴力適用的隨時(shí)性系“軟暴力”的“堅(jiān)強(qiáng)”后盾。在黑惡勢(shì)力形成、發(fā)展過(guò)程中，暴力行為可使黑惡勢(shì)力的惡名更加彰顯、影響更加惡劣、結(jié)果更加持久，從而使其獲取江湖地位、組織威名并形成威懾力，故暴力手段對(duì)“軟暴力”手段具有決定性、支配性的保障作用及影響力、作用力。

需要說(shuō)明的是，在攜帶兇器實(shí)施的黑惡勢(shì)力犯罪中，如果故意顯露兇器，進(jìn)而對(duì)被害人進(jìn)行威脅、恐嚇、索取錢(qián)財(cái)?shù)龋瑒t不屬于利用“軟暴力”實(shí)施的違法犯罪行為，而應(yīng)認(rèn)定為直接通過(guò)暴力手段實(shí)施違法犯罪行為。在“軟暴力”行為中，攜帶兇器必須是未向被害人出示，并且被害人不能夠察覺(jué)，否則被害人看到、察覺(jué)到犯罪分子攜帶兇器進(jìn)而恐懼感大為增加，而黑惡勢(shì)力又系有組織的群體行為，在足以達(dá)到被害人現(xiàn)場(chǎng)不敢反抗、不能反抗的地步時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暴力手段構(gòu)成的搶劫罪。

3.具有一定的組織性

惡勢(shì)力中“軟暴力”的實(shí)施需由糾集者或首要分子召集成員分工協(xié)作，在組織的犯意支配下共同實(shí)施違法犯罪行為。犯罪分子以組織影響力、犯罪能力為依托，可對(duì)被害人造成更為強(qiáng)烈、更具沖擊性的心理強(qiáng)制和心理威懾。另外，《意見(jiàn)》明確規(guī)定，行為人通過(guò)特殊標(biāo)志、文身、自報(bào)組織等方式，足以使公眾感知到犯罪團(tuán)伙的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。

4.造成較為嚴(yán)重的危害后果或惡劣影響

“軟暴力”以暴力為后盾實(shí)施形式多樣的違法犯罪行為，通過(guò)組織的影響力、破壞力對(duì)公眾造成心理強(qiáng)制，達(dá)到削弱他人意志、壓制他人反抗的程度，從而與暴力手段達(dá)到同樣的危害后果。行為人針對(duì)的既可以是具體被害人，也可以是社會(huì)管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力行為也可促使被害人產(chǎn)生恐懼、恐慌，形成心理強(qiáng)制。雖然不像暴力行為造成的危害后果那么直接、明顯，但其造成的心理恐懼同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。暴力好比硬傷、外傷，而“軟暴力”造成的是內(nèi)傷，對(duì)被害人造成的精神損傷，對(duì)社會(huì)機(jī)體、政府治理、司法權(quán)威等造成的損害更加深刻，更為持久，也更難以治愈[2]91-92。

結(jié)語(yǔ)

“軟暴力”與暴力行為具有同質(zhì)性，已成為黑社會(huì)性質(zhì)組織、惡勢(shì)力實(shí)施犯罪的重要手段，且具有隱蔽性強(qiáng)、犯罪成本低、法律懲治難等特點(diǎn)，故對(duì)“軟暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以明確，對(duì)“軟暴力”的認(rèn)定思路進(jìn)行梳理，對(duì)于完善“軟暴力”的懲治體系，提升“軟暴力”的懲治效果具有重要的理論意義及實(shí)踐價(jià)值。