陶 冉，樊 濤

（河南大學 法學院，河南 開封 475000）

0 引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的正式頒布，標志著我國民商事法律發(fā)展進入了新征程。此次《民法典》內(nèi)容所涉亮點頗多，尤其是在“民商合一”的立法體例下，在《民法典》當中展開立法并建立了兩套體系，這也是民商事法律未來的發(fā)展趨勢，其中涉及到的商法規(guī)范也是《民法典》商法化的一種體現(xiàn)。把握好《民法典》中的商法規(guī)范，不僅可以最大限度地實現(xiàn)司法公正，也能夠更好地推動我國民商法的發(fā)展進程。

1 當前《民法典》中商法元素的具體體現(xiàn)

此次《民法典》在立法技術(shù)上表現(xiàn)出空前的先進性和包容性，在《民法典》中建立了兩套法律體系，很好地反映了商事法律思維。談及商法元素在此次法典中的具體體現(xiàn)，可以從法條和法律制度兩個方面來進行分析。

1.1 商法元素在《民法典》法條中的具體體現(xiàn)

基于“民商合一”的立法體例，在司法實踐中認為民法是一般法，商法是特別法。當前我國《民法典》第十一條對民法和商法的適用作出了規(guī)定。民法系以法律關(guān)系作為其調(diào)整對象，全面覆蓋了各種私人關(guān)系，乃至擴張至婚姻家庭關(guān)系等。商法無須重復民法規(guī)定，而要針對特殊的民事事項加以規(guī)定。在此種結(jié)構(gòu)中，出現(xiàn)了一種優(yōu)先受到商法調(diào)整的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。至于哪些事項需要優(yōu)先受到商法調(diào)整，需要立法者加以酌定，以合理反映商業(yè)活動的合理訴求?；诖?，《民法典》不僅完整地貫徹了一套民事法律關(guān)系調(diào)整的體系，并且在法律體系中構(gòu)建出一套并行的商事法律關(guān)系體系，體現(xiàn)了我國立法上的智慧。

《民法典》在多處法律條文中也體現(xiàn)出商事法律思維交易優(yōu)先原則。例如，在《民法典》總則的第三章對法人的越權(quán)代表進行了規(guī)定。這就是在保護第三人的利益，能夠最大限度地保護交易的繼續(xù)進行，這就是交易優(yōu)先指導思想的最根本體現(xiàn)。在《民法典》中規(guī)定了法人的登記制度，規(guī)范了在實際和登記情況不一致的時候，要保護善意相對人也就是第三人的利益，這也是交易優(yōu)先原則在法典當中的具體體現(xiàn)。

《民法典》第二編物權(quán)編當中，第二百零九條不動產(chǎn)的登記制度的設(shè)立。其實不只是不動產(chǎn)的登記制度，還有之前法人的登記制度，其所體現(xiàn)出來的保障交易優(yōu)先的原則是一樣的，在物權(quán)出現(xiàn)之初，是為了保障物權(quán)所有人對物的處分與干涉。隨著近代物權(quán)的不斷更迭和發(fā)展，物權(quán)法不再僅僅停留在保護物權(quán)不受侵犯，而鼓勵物權(quán)在社會當中的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)物權(quán)法“從所有到利用”，順應了資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要［1］。這就需要我們將目光放在交易優(yōu)先原則上，在發(fā)展物權(quán)的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)物權(quán)在經(jīng)濟上不斷地流轉(zhuǎn)發(fā)展，從而促進社會財富增長。這就是我們現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢的一種體現(xiàn)形態(tài)。

《民法典》第三編合同編當中所體現(xiàn)出來的商法元素更是濃厚?！睹穹ǖ洹返谒陌倭艞l中的規(guī)定，放寬了對合同成立的限制，鼓勵更多交易合同的產(chǎn)生。還有第五百零三條的規(guī)定，說明了對于合同成立并生效的方式，不僅可以通過法律或者雙方當事人的協(xié)議約定，還可以通過行為默認，最大限度地保護合同能夠成立。第五百零四條規(guī)定了超越代理權(quán)限有效的例外規(guī)定，在一定程度上保障了交易的繼續(xù)進行。第五百零五條規(guī)定了在訂立合同之后，不得以超越經(jīng)營范圍而主張合同無效，這也體現(xiàn)對于交易的保護，主張了交易優(yōu)先原則。其實合同編這一章，之所以保護交易優(yōu)先的立法思想如此強烈，主要就是合同涉及到商事領(lǐng)域更多一些。民事領(lǐng)域的合同規(guī)定也慢慢被商事領(lǐng)域合同所影響，不斷呈現(xiàn)出交易優(yōu)先原則的傾向。鼓勵交易原則是對當前社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實追求，也是適應當下“共享經(jīng)濟”不斷發(fā)展的新舉措［2］。因此，在《民法典》合同編其他各分編中，體現(xiàn)出最多的是交易優(yōu)先原則的立法指導思想。

通過對《民法典》各分則的具體內(nèi)容進行分析可以看出，商事法律思維確實存在于各編的具體內(nèi)容中，尤其是在合同編中體現(xiàn)得尤為明顯。再加上對于總則當中的具體內(nèi)容進行分析，可以看到商法元素已經(jīng)滲入到《民法典》的各個條文當中，從而體現(xiàn)了“民商合一”編撰體系下的立法指導思想的轉(zhuǎn)變。這對于我們進一步理解商事主義思想在民法中的運用具有重要意義。

1.2 商法元素在《民法典》法律制度中的具體體現(xiàn)

當前《民法典》對商事主體給予的明確規(guī)定，在法人分類方式上主要分為營利法人和非營利法人，也凸顯出商事主體的重要性。參考其他國家的法人分類方式，例如，許多國家以非營利法人為主要的法人主體，我國在立法層面給予了商事主體突出的法律地位。其中，商事主體也不僅限為營利法人，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶都是廣義上的商事主體，在《民法典》中都給予了其相應的法律主體地位，尤其是在總則中寫入了典型的商事主體——個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，更是體現(xiàn)了對我國當前小商人的重視。關(guān)于合伙企業(yè)，此次在《民法典》合同編加入合伙合同，從法律上確定了商事營業(yè)形式的合同，達到鼓勵和促進商事交易的目的。

在《民法典》民事權(quán)利當中，將股權(quán)單獨作為一條，給予了其商事權(quán)利的特殊地位，表明股權(quán)為商法上的權(quán)利而不是民法上的權(quán)利。這不僅是“民商合一”在《民法典》當中的體現(xiàn)，更重要的是突出《民法典》中的商法規(guī)范，將其規(guī)范為具有法律地位的商事權(quán)利。

對于商事行為的有關(guān)規(guī)范，《民法典》也給予了一定的具體規(guī)定。例如，關(guān)于商事?lián)＃擞凶罡哳~保證擔保的形式以外，還規(guī)定了商事留置的特殊除外情形，對于企業(yè)抵押做出了例外規(guī)定，且在法律上認可了具有擔保功能的合同等。這些法律規(guī)范，充分考慮到了商事行為的特殊性，盡可能促成商事活動的規(guī)范進行，也尊重了商事主體雙方的意思自治原則。對于商事行為的法律制度規(guī)范，除了典型的商事?lián)?，在此次合同編中也寫入了大量的商事合同，例如，保理合同、行紀合同、融資租賃合同、貨運合同等都是完全的商事合同，其余的合同也都保有著商事合同的類型和特征。

將法人的登記制度寫入總則當中，是當前《民法典》商法化的重要體現(xiàn)，適應了當前大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的發(fā)展趨勢。我國《民法典》能將法人登記制度寫入總則，體現(xiàn)了我國民法體系已經(jīng)將營利法人納入主要主體的地位，改變了傳統(tǒng)民法以自然人為主的格局，是我國《民法典》發(fā)展的一大進步。

關(guān)于商事責任的規(guī)定，當前《民法典》也給出了解答。在《民法典》的責任承擔中規(guī)定了懲罰性賠償，其實是對商事責任的一種肯定。商事責任還包括連帶責任、無限責任、有限責任、行政責任、刑事責任、社會責任等，其在《民法典》中給予充分肯定。

需要強調(diào)的是，我國民商事立法已經(jīng)明確規(guī)定了商事主體、商事關(guān)系、商事活動等概念。在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，我們更應當充分尊重民商事法律給予商事法律制度的重視與發(fā)展，加強當前民商法的發(fā)展進程。

2 研究《民法典》中商法規(guī)范的時代意義

《民法典》的商法化，是為了應對當前社會主義市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的現(xiàn)實需要。把握《民法典》中商法元素在法條和法律制度中的運用，是適應當下營商環(huán)境發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是增強疫情背景下經(jīng)濟發(fā)展動力的必然要求。強調(diào)商事主體在民商事法律關(guān)系中的主體地位，不僅可以最大限度地實現(xiàn)司法公正，也能夠更好地推動我國民商法的發(fā)展進程。

2.1 適應當下優(yōu)化營商環(huán)境的需要

當前，優(yōu)化營商環(huán)境成為評估社會與法治發(fā)展的重要指標。我國法治營商環(huán)境排名的不斷上升受到世界矚目?！睹穹ǖ洹纷鳛樯鐣髁x法治的基石，理應回應當前優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實需求。例如，我國《民法典》新增了大量商事?lián)５膬?nèi)容，以滿足商事活動的需要。商事交易之中的交易安全乃是商事?lián)Ｖ贫鹊姆ɡ砘A(chǔ)，商事?lián)Ｊ壮杂?，尋求擔保人與擔保權(quán)人（債權(quán)人）利益的平衡，而非僅僅保護債權(quán)人的利益?；谏淌?lián)６嘣c商人自治的要求，商事?lián)８嗟胤钚凶杂?，排斥國家過多的管制與干預［3］。基于優(yōu)化營商環(huán)境、消滅隱形擔保的目標，我國《民法典》規(guī)定了出租人的登記對抗效力，這不僅是保護交易安全的現(xiàn)實需要，更是優(yōu)化營商環(huán)境背景下對當前出租人權(quán)利保障現(xiàn)實需要的回應。

基于當下優(yōu)化營商環(huán)境的考量，我們需要保護商事主體以及投資人的利益，即強化債權(quán)的相對保護。同時，利害關(guān)系人保護和商事主體的保護要平衡，不能過于保護利害關(guān)系人的利益。在當前“民商合一”的立法背景下，民商事審判更多地強調(diào)實質(zhì)公平公正，注重對靜態(tài)財產(chǎn)安全的保護，而忽視了商事制度中對于效率迅捷、動態(tài)財產(chǎn)追求的特質(zhì)。當前法律規(guī)范中存在未區(qū)分民商事主體、對于債權(quán)人（第三人）利益的過度保護、對失信者懲戒過重等問題，特別是涌現(xiàn)的新類型商事交易，如保理、非典型擔保等法律關(guān)系的存在，對于裁判者而言，遵循何種價值理念來進行審判是十分現(xiàn)實的問題。

在經(jīng)濟高度發(fā)達的市場經(jīng)濟體制下，商人與否的界限其實是很難區(qū)分的。完全不從事營利行為的人在當前“人人皆商”的市場發(fā)展趨勢下，其實是很難存在的。當前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使任何自然人都可以從事商事活動，是民事法律規(guī)范商法化的具體體現(xiàn)。將《民法典》建立為民法、商法兩條路徑并行的法律，是對當前時代發(fā)展的最好回應。

2.2 疫情背景下的增強經(jīng)濟發(fā)展動力的必然要求

當前編撰《民法典》，一個很重要的原因就是在于市場經(jīng)濟的基本制度。中共十八屆四中全會指出，社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟。《民法典》更像是一個適應當前社會主義經(jīng)濟市場需求而誕生的法典，它符合當代的社會背景和發(fā)展環(huán)境，鼓勵經(jīng)濟發(fā)展，促進社會進步。但是，較為激進地促進交易、鼓勵交易也喪失了民法典設(shè)立之初最原始的初心。因此鼓勵交易、促進效率，是我們應當保護的社會價值之一，但也應該適量。過度提倡交易優(yōu)先原則并不利于民法的發(fā)展。如何在民商法體系下把握好在法典制定過程中民法和商法之間的度，可能是未來很長一段時間我們需要研究和探索的問題。希望未來民商法在法律條文中能夠相輔相成、相得益彰，共同推動我國社會主義法律體系的進步。

在當前新冠肺炎疫情背景下，市場活力需要進一步激發(fā)。在我國疫情已經(jīng)得到有效控制的背景下，大多數(shù)企業(yè)已經(jīng)恢復正常的經(jīng)營活動［4］。在這樣的大環(huán)境下，如何降低疫情給企業(yè)帶來的不利影響，保障企業(yè)的正常經(jīng)營秩序，平穩(wěn)地發(fā)揮其在市場經(jīng)濟中的作用，促進企業(yè)商事法律發(fā)展就顯得尤為重要。增強市場活力、提高交易效率，都是商事法律的重要目標，也是《民法典》誕生的背景之一，加強商事法律的立法規(guī)范，增強有關(guān)商事主體、商事行為、商事制度的規(guī)范，對當前法律規(guī)范能起到至關(guān)重要的作用。

2.3 強調(diào)《民法典》在民商事法律關(guān)系中的主體地位

習近平總書記指出了當前《民法典》在民商事法律關(guān)系中的主體地位?！睹穹ǖ洹纷鳛楸Ｕ瞎駲?quán)利義務(wù)的基本法律規(guī)范，對當前權(quán)利主體的各項基本權(quán)利和義務(wù)進行規(guī)范。同時，制定《民法典》是建設(shè)社會主義法治國家的一項重要舉措?！睹穹ǖ洹纷鳛樯鐣髁x法治體系的重要組成部分，對民商事法律糾紛處理具有積極的作用。

因此，當前《民法典》作為調(diào)整民事主體之間關(guān)系的重要依據(jù)，對我國當前各類民事主體的各項權(quán)利義務(wù)進行規(guī)范和調(diào)整。保障好各類民事主體的各項權(quán)利義務(wù)是保持社會發(fā)展長久穩(wěn)定的基石?！睹穹ǖ洹分袑ξ覈斍案黜椕裆淌聶?quán)利義務(wù)進行規(guī)范，能保障調(diào)整人們生活關(guān)系的各項權(quán)利，維護社會秩序的穩(wěn)定?！睹穹ǖ洹纷鳛樯鐣髁x市場經(jīng)濟的基本法，在民商事法律關(guān)系的調(diào)整中居于重要地位。基于市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，強調(diào)《民法典》在民商事法律關(guān)系中的主體地位，對于我國當前市場經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的推動作用。

3 運用《民法典》中的商法規(guī)范推進民商法治進程

《民法典》回應了營商環(huán)境的現(xiàn)實需要，在未來司法實踐中，如何推進民商事法律規(guī)范體系完善，對建立社會主義法治國家具有深遠的影響。因此，在當前社會發(fā)展背景下樹立“人人皆商”的新發(fā)展理念，加強商事法律規(guī)范在民商事審判中的運用，并以此為基礎(chǔ)，強調(diào)民法與商法共性與個性的協(xié)調(diào)發(fā)展，是未來《民法典》推進優(yōu)化營商環(huán)境的新路徑。

3.1 樹立“人人皆商”的法律思維

在“商事社會”“共享經(jīng)濟”的背景下，“人人皆商”，民法的商法化和商法的民法化使商事行為與民事行為的界限漸漸模糊。當前“商事社會”的進步，“共享經(jīng)濟”的不斷發(fā)展，體現(xiàn)了我國社會主義市場經(jīng)濟進入了新發(fā)展階段。商事行為的規(guī)則與民事行為的規(guī)則并無根本上的不同，商事主體與非商事主體均在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的條件下進行民商事法律活動，民事主體與商主體、民事行為與商行為的區(qū)分已無實質(zhì)意義，傳統(tǒng)商人與民事主體、商事行為與民事行為等之間的界限已經(jīng)或者正在消失。這也是當前社會“新業(yè)態(tài)”發(fā)展下的產(chǎn)物。

目前，“共享經(jīng)濟”在經(jīng)濟社會各個領(lǐng)域的影響越來越廣泛和深入，這對我國社會主義法治化進程提出了新要求。當前社會主義法治進入“現(xiàn)代化”“規(guī)范化”的新發(fā)展階段，這是市場經(jīng)濟發(fā)展下的新產(chǎn)物，有益于借助當前信息技術(shù)來達到商事交易的規(guī)?；同F(xiàn)代化?；ヂ?lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展，推動了社會商事交易新形式的誕生。例如，《民法典》對當前社會產(chǎn)物“網(wǎng)購合同”的相關(guān)法律規(guī)范進行明確規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓商事主體的范圍不斷擴大。而《民法典》當中規(guī)定了自然人檢查、檢驗貨品的義務(wù)，也是對當前“人人皆商”的法律思想的貫徹和落實。因此，在此基礎(chǔ)下倡導“人人皆商”的法律思想，是對當前“全民皆可為商人”的時代背景的一種回應，凸顯了《民法典》的時代精神。

3.2 加強商事法律思維在民商事審判中的運用

我國奉行“民商合一”的立法體制。《民法典》中不僅有民事法律規(guī)范，也有一定的商事法律規(guī)范。因此，在我國沒有專門制定商法典的背景下，加強《民法典》在適用當中的商事法律思維，是未來立法解釋的重要基礎(chǔ)。

之所以要加強商事法律思維，確立商事法律思維的重要地位，是因為商法作為民法的特別法，與民法本身在具體制度的審判和執(zhí)行過程中存在一定的差異［5］。重視商事法律思維的特殊性，做到任何案件都要依法進行審理，就要針對不同類型的案件采用不同類型的法律思維，這樣才能在民商事審判中實現(xiàn)最大的公平和正義。如今，立法階段已經(jīng)完成，我們要在法律解釋及法律適用過程中樹立正確的商事法律思維。

客觀上說，商事審判和民事審判所處理的都是平等主體之間的法律關(guān)系，且我國的商事審判也處在“大民事”格局中［6］。在此背景下，我們不僅要堅持民事審判與商事審判之間的差異，更要明確民事審判與商事審判之間的共同點。在處理民商事審判案件中，仍不能忽視傳統(tǒng)民事審判制度具有的補充、調(diào)整商事審判的應有地位。因此，這就要求法官在處理民商事審判案件時，將民法思維與商法思維辯證地統(tǒng)一起來，在處理案件中注意到民商事審判的差異性和共性［7］。

這其實是我國法律對當前“民商合一”立法背景下民事商事法律事務(wù)需求的進一步回應。它要求我們：注重“當民則民”“當商則商”的審判思維，才能實現(xiàn)民商事審判案件中真正的公平與正義。民事法律在調(diào)整交易的時候，體現(xiàn)了民法作為一種救濟法，保護的是靜態(tài)的利益，主要是在保護當事人的利益，也就是本人的利益，從根本上說是為了保護人的權(quán)利。而商事法律在面對交易的時候主要保護的則是效率，體現(xiàn)了商法主要是保護動態(tài)的利益，主張應當先讓交易成立，體現(xiàn)了商法的交易優(yōu)先原則。

3.3 強調(diào)民法與商法的共性與個性協(xié)調(diào)發(fā)展

傳統(tǒng)民法中的自由主義傾向根本無法滿足現(xiàn)行社會的實際需要，更無法適應商事社會中眾多以公司為主的商事主體的內(nèi)在發(fā)展。民法的主導形象是個人，而非人和團體。因此，民法和商法存在差異性。

商事行為具有極強的技術(shù)性和變化性，導致商事行為在效力上應當具有更多的協(xié)商自由。在我國，應妥當?shù)亟鉀Q公司、票據(jù)、保險、證券、金融等商事交易的開放性問題，避免我國“民商合一”立法體例出現(xiàn)僵化性問題，特別是我國在商事立法方面大多已經(jīng)制定特別法，客觀上已經(jīng)逐漸背離了“民商合一”的立法目的。因此，我們必須尊重不同法域的立法目的和本質(zhì)的解釋方式，才能使我國緊密相連的民法與商法不至于完全背離，而能相生相容，尋求一個實質(zhì)理性的解答［8］。

民法作為個人法，商法作為團體法，其在法律性質(zhì)上存在一定的差異。對于商事糾紛的解決，不應完全采取民法的態(tài)度和思維方式，但也不能完全摒棄民事法律關(guān)系的調(diào)整方法［9］。因此，強調(diào)民法與商法的共享與個性，并不是簡單“一刀切”地適用民事法律規(guī)范調(diào)整全部的法律關(guān)系，也不能強調(diào)商事法律規(guī)范的特殊性而全部適用特別法來調(diào)整。注重民法和商法的協(xié)調(diào)發(fā)展，要求民法思維和規(guī)則在商法解釋與商事行為效力評判時應當賦予新的內(nèi)涵，商事糾紛的解決必須關(guān)注商法自身的目的和本質(zhì)，避免將民法普遍化的規(guī)范直接適用于商事糾紛。商法應當有自己的解釋方法以真正解決問題，走出一條自己的路，而不應當只囿于民法基礎(chǔ)概念的解釋。

特別是在商事規(guī)范不足、需要補充適用民法規(guī)范時，不應立足于民法的觀點，而須一并注意民法的適用結(jié)果是否符合商法的立法目的［10］。因此，對于商事法律關(guān)系的調(diào)整，應當優(yōu)先適用商法的規(guī)定，在商事法律沒有明確規(guī)定時，應著眼于商事關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系的規(guī)范目的及性質(zhì)，應先探究民法的解釋結(jié)果是否符合商事法的規(guī)范目的和設(shè)計原理。若兩者并無矛盾，也可以適用民法的相關(guān)規(guī)定，有些民法的基本原則、基本制度，例如“誠實信用”原則，同樣可以適用于商事關(guān)系的調(diào)整。否則，即應考量商法的特殊性，將民法規(guī)定的要件調(diào)整至與商法規(guī)范相一致。進一步而言，也不排除徑行援用商法的立法目的與思維加以妥當解決。

4 結(jié)語

通過對《民法典》中的商法規(guī)范進行解讀，我們也看到了法典對于商事法律規(guī)范的重視，注意到了它適應當前疫情和社會新業(yè)態(tài)發(fā)展的實情，商事法律規(guī)范在未來社會發(fā)展和市場經(jīng)濟發(fā)展中將起到推動作用。通過分析《民法典》中的商法規(guī)范，能夠更好地推動民商事法律規(guī)范在司法實踐中的運用，助推我國民商事審判的進步，促進社會主義法治的進步，有助于建立起完善的社會主義商事法律規(guī)范體系。