商業(yè)秘密語境中新信息的原創(chuàng)性思考

摘要：2020年修訂的《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息納入商業(yè)秘密規(guī)范調(diào)整范圍。對于經(jīng)整理、改進(jìn)、加工公知信息后形成的新信息的秘密性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，為排除公知信息簡單組合的干擾，應(yīng)當(dāng)判斷形成后的新信息是否具備“原創(chuàng)性”，即各公知信息經(jīng)確切組合形成的新信息不能通過簡單的勞動(dòng)所能獲悉，而需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果。在商業(yè)秘密糾紛案件中，新信息的原創(chuàng)性并非專利法意義上創(chuàng)造性所要求的有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，僅要求最低限度的創(chuàng)造性。原創(chuàng)性對于新信息保護(hù)的意義，主要是明確了權(quán)利人主張新信息秘密性的舉證責(zé)任，有助于激發(fā)創(chuàng)造和節(jié)省成本，能夠消解對于公知信息合理利用的阻礙。

關(guān)鍵詞：公知信息;商業(yè)秘密;秘密性;原創(chuàng)性

中圖分類號(hào)：D923.49 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-6916（2021）07-0070-04

一、問題的提出

2020年9月12日生效的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），從保護(hù)客體、構(gòu)成要件、侵權(quán)判斷、民刑交叉等方面作出規(guī)定，較為全面地對商業(yè)秘密進(jìn)行司法保護(hù)①。其中，《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條②對《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2020年）》（下稱《不正當(dāng)競爭司法解釋（2020）》）第九條關(guān)于“不為公眾所知悉”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，通過增設(shè)第二款，將為公眾所知悉的信息（下稱“公知信息”）進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息納入商業(yè)秘密保護(hù)客體范圍。如果形成的新信息同時(shí)滿足《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條要求，則應(yīng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉，具有法律意義上的秘密性。

從《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條第二款表述的字面理解，對于新信息秘密性的判定核心條件仍在于要求滿足第三條規(guī)定，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得[1]。原則上，《商業(yè)秘密規(guī)定》要求經(jīng)改進(jìn)的公知信息只有同時(shí)滿足“不為普遍知悉”和“非容易獲得”二要件，才能夠被認(rèn)定為具有秘密性。至于何為“非容易獲得”，在新規(guī)出現(xiàn)之前，學(xué)界對此一直存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為其是對商業(yè)秘密新穎性的要求，而多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為不應(yīng)將新穎性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[2]17-19，否則會(huì)增加權(quán)利人舉證難度，不利于商業(yè)秘密的司法保護(hù)。此次修訂，不僅刪減了《不正當(dāng)競爭司法解釋（2020）》第九條“（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得”的規(guī)定，而且在《商業(yè)秘密規(guī)定》中增加“新信息”概念，再次引發(fā)對于商業(yè)秘密構(gòu)成要件中秘密性要件內(nèi)涵是否應(yīng)當(dāng)包含“新”的思考。

權(quán)利人基于對公知信息的合理利用從而獲得的新信息，通過采取保密措施，是否能夠贏得法律的認(rèn)可，作為商業(yè)秘密保護(hù)，這不僅對于權(quán)利人而言是一種正向引導(dǎo)，也是對于潛在的侵權(quán)人合理抗辯的有效規(guī)范。由此可見，新增規(guī)定比重不大，但卻是一次積極、有益的嘗試，或多或少影響原被告雙方在訴訟過程中的舉證責(zé)任?；诖?，筆者嘗試思考面對改進(jìn)公知信息所取得的新信息時(shí)，在肯定商業(yè)秘密的構(gòu)成條件之一秘密性的相對性的同時(shí)，從有所修訂的“非容易獲得”的角度思考，思考“新”的特殊性與必要性，以期合理保護(hù)與公知信息密切相關(guān)的新信息的商業(yè)價(jià)值。

二、作為商業(yè)秘密核心要件的秘密性的相對概念

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條對商業(yè)秘密進(jìn)行了定義，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。我國商業(yè)秘密需要同時(shí)具備“秘密性”“價(jià)值性”和“保密措施”三項(xiàng)要件后才能獲得司法保護(hù)[3]。其中，秘密性通常理解就是信息處于一種秘密的、不為他人所知的狀態(tài)，也即不為公眾所知悉[2]11。在商業(yè)秘密構(gòu)成要件審查中，秘密性要件處于基礎(chǔ)甚至是核心地位[4]，法律要求該信息不為相關(guān)人員“普遍知悉和容易獲得”。進(jìn)一步而言，“普遍知悉”是指在信息涉及范圍內(nèi)，信息已被多數(shù)人客觀、普遍了解和掌握;“容易獲得”是指該信息涉及范圍內(nèi)相關(guān)主體通過合法方式和途徑可以容易知悉該信息的可能性[5]。

作為一個(gè)法律概念，商業(yè)秘密的秘密性是相對的，而非通常理解上的絕對秘密性。關(guān)于秘密信息的相對性，有學(xué)者已從秘密性判斷的廣度和深度進(jìn)行分析[2]11，也有學(xué)者從客觀和主觀兩個(gè)維度論述[6]。結(jié)合《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條和第四條規(guī)定，從作為保護(hù)客體的信息整體與部分視角切入，相對概念在秘密性中的潛在影響，決定了秘密性的內(nèi)部相對性和外部相對性：（1）所謂外部相對性，是將權(quán)利人請求保護(hù)的信息作為一個(gè)整體，從所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員視角判定是否具有秘密性。其一，判斷商業(yè)秘密的主體標(biāo)準(zhǔn)的相對性，知悉商業(yè)秘密的主體“公眾”是一個(gè)法律概念，通常指其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員，如同行或競爭對手[7]。其二，秘密狀態(tài)的相對性，包括權(quán)利人請求保護(hù)的信息是否具有秘密性，需要以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)為界，進(jìn)而確定侵害的對象是秘密信息。其三，秘密性的判定在于不為普遍知悉和不容易獲得，而非絕對意義上的不可獲知，即并非要求商業(yè)秘密擁有人之外的所有人都不知悉有關(guān)信息[8]。（2）所謂內(nèi)部相對性，是考慮到商業(yè)秘密可以是“一個(gè)整體或就其各部分的精確排列和組合”③，且往往是由若干信息要素組合而成。如果不考慮信息要素的形成過程以及各信息要素之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，孤立地看待每一項(xiàng)信息要素，那么大部分要素都能在國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或公知領(lǐng)域中找到。因?yàn)槔硇越?jīng)濟(jì)人在研發(fā)、經(jīng)營過程中優(yōu)先考慮公知信息，這樣，屬于相關(guān)領(lǐng)域人員的常規(guī)選擇有利于提高效率和降低成本。經(jīng)營信息更是如此，例如作為商業(yè)秘密的客戶名單，并非是從網(wǎng)絡(luò)上獲得客戶名字和聯(lián)系方式的簡單集合，而必須是與其他諸如客戶的特殊需求、喜好、特點(diǎn)等信息的集合[9]。總之，“信息的整體組合中含有一定數(shù)量的公知信息，亦不妨礙該整體組合成為商業(yè)秘密?！雹?/p>

受歐盟的《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的影響[10]，《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條、第四條對《不正當(dāng)競爭司法解釋（2020）》第九條進(jìn)行修訂，增加了關(guān)于公知信息改進(jìn)的規(guī)定。正如羅森堡教授所言，新穎的東西可以輕易地甚至自動(dòng)地從舊的已知物中推演出來[11]。一項(xiàng)技術(shù)不可能永遠(yuǎn)停留在初始階段，人類會(huì)根據(jù)實(shí)際需要，做出其認(rèn)為合理的技術(shù)改進(jìn)?，F(xiàn)階段，技術(shù)改進(jìn)不可能脫離現(xiàn)有技術(shù)，亦不是原發(fā)性創(chuàng)造，但仍然可能產(chǎn)生他人未曾涉及的創(chuàng)新，構(gòu)成了受法律保護(hù)的商業(yè)秘密⑤?！罢驹谇叭说募绨蛏稀辈皇菈氖拢炊遣豢苫乇艿氖聦?shí)。因此，新信息需要公知信息的支持，公知信息與新信息不為因果。

需要特別說明，《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條第二款中的“新信息”應(yīng)當(dāng)是特指各組合要素均為公知信息的一個(gè)整體。之所以如此理解，正是因?yàn)樾畔⒌拿孛苄员旧砭褪且粋€(gè)相對概念，內(nèi)部相對性意味著一個(gè)信息整體中只要存在部分非公知信息，那么“公知信息+非公知信息”組合形成的整體必然是“非公知信息”，對于這類信息的保護(hù)屬于既定范圍，無需特別對待。但是，均為公知信息的各要素，經(jīng)過特殊組合或加工形成的新信息，才是本文所討論的“新信息”，而這類信息同樣可以對企業(yè)有著十分重要的商業(yè)價(jià)值[1]。綜上，《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條第二款調(diào)整的商業(yè)秘密客體是新信息，對于這種新信息的秘密性如何判定，正是本文努力思辨的方向。

三、再加工形成的新信息具有原創(chuàng)性

既然新信息全部是經(jīng)公知信息再加工形成的，那么如何辨別新信息是否屬于簡單的組合排列，則需進(jìn)一步判斷是否為“普遍知悉和容易獲得”。由于公知信息是經(jīng)再加工形成的新信息，在組成形式上極易表現(xiàn)出“普遍知悉”，即查新鑒定會(huì)得出為公眾所知悉的結(jié)論。如果局限于查新鑒定，會(huì)陷入無限循環(huán)中，不利于保護(hù)真正意義上的新信息。換言之，面對新信息，傳統(tǒng)的查新鑒定應(yīng)作調(diào)整，需要增加一項(xiàng)鑒定要素，即是否容易獲得?！叭菀撰@得”相較于普遍知悉而言，更多地體現(xiàn)在內(nèi)容上，需要從新信息的實(shí)質(zhì)內(nèi)容中判斷是否容易獲得。

如何判斷“容易獲得”，很難提取一個(gè)實(shí)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則需要結(jié)合新信息的特殊性，從公知信息的再加工角度分析。認(rèn)定新信息的秘密性時(shí)，可遵循如下思路：公知信息容易獲得，但公知信息再加工形成的新信息不容易獲得，影響判斷變量在于“再加工”。再加工是創(chuàng)造價(jià)值的活動(dòng)，那么，再加工形成的新信息屬于勞動(dòng)成果。公知信息經(jīng)過“勞動(dòng)”，從而獲得新信息。概言之，判斷是否容易獲得，需要判斷是否投入勞動(dòng)，公知信息是否基于勞動(dòng)形成新信息。

在《著作權(quán)法》中，“原創(chuàng)性”概念是指“作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，且具有最低限度的創(chuàng)造性”⑥。經(jīng)過獨(dú)立構(gòu)思和創(chuàng)作形成的作品，無需比較其思想內(nèi)容是否與他人作品重復(fù)，都可以作為原創(chuàng)性作品對待，即可取得著作權(quán)[12]。之所以法律對于作品的保護(hù)采取開放式態(tài)度，是因?yàn)樽髌纺Y(jié)有作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，這種行為是獨(dú)立的、客觀的、合法的，更是具有意義的。至于如何辨識(shí)“創(chuàng)造性”，抵制抄襲，則需要在個(gè)案中進(jìn)行判斷，整體比較爭議作品與既有的表達(dá)形式，觀察對于已知形式而言是否具有獨(dú)特性[13]。本文不否認(rèn)作品與商業(yè)秘密保護(hù)的差異性，但也不回避來自其他學(xué)科或理論的啟示意義?！吨鳈?quán)法》對于原創(chuàng)性的要求會(huì)有借鑒之可能，筆者拙見，法律對于作品的保護(hù)和商業(yè)秘密的保護(hù)都是出于對權(quán)利人“獨(dú)立創(chuàng)作”的最低限度的支持與肯定，前者系對文化多元化、個(gè)性化的鼓勵(lì)，后者系對技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息自給自足的保護(hù)，二者明顯不同于專利法鼓勵(lì)創(chuàng)新與知識(shí)付費(fèi)。所以本文堅(jiān)持，專利法中的創(chuàng)新性不可能作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但著作權(quán)法中的原創(chuàng)性有借鑒空間。

原創(chuàng)性對于商業(yè)秘密認(rèn)定的意義，限定于本文討論的“新信息”。新信息與公知信息的特殊關(guān)系，恐影響其秘密性，從而達(dá)不到法律認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。在北京智慧之源教育網(wǎng)絡(luò)科技有限責(zé)任公司與劉琪萍侵害商業(yè)秘密糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是不能從公開渠道直接獲取的，如果該信息屬于行業(yè)中的公知知識(shí)或者進(jìn)行了簡單地組合、變換、整理，即便已經(jīng)被經(jīng)營者采取保密措施并產(chǎn)生價(jià)值，也不屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密⑦。任何權(quán)利人主張的作為商業(yè)秘密的新信息，都會(huì)面臨被告方對于其秘密性的否認(rèn)。尤其是新信息是公知信息經(jīng)整理、改進(jìn)、加工而來，“公知”與“新”之間的博弈，遠(yuǎn)比字面差異要模糊。因此，在商業(yè)秘密認(rèn)定中，對于公知信息經(jīng)整理、改進(jìn)、加工形成的新信息，要區(qū)別于公知信息的簡單組合形成的普通信息，不能夠從外部直接獲取[14]，要判斷新信息的取得是否花費(fèi)一定的勞動(dòng)力，是否具有原創(chuàng)性。

在程某犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，法院認(rèn)為，雖然面料、配料和輔料等在服裝設(shè)計(jì)中均屬于“為公眾所知悉的”的公開信息，但不同的服裝公司對于上述要素的選取并不會(huì)相同。因此，具體搭配在服裝上市銷售前均不會(huì)被本領(lǐng)域的相關(guān)公眾所普遍知悉和容易獲得⑧。各信息組成要素之間的“具體搭配”可能形成一個(gè)新信息作為整體出現(xiàn)，而“具體搭配”工作中包含有一定勞動(dòng)力，而這種勞動(dòng)力的直觀呈現(xiàn)狀態(tài)即為原創(chuàng)性。申言之，通過“具體搭配”形成的新信息具有不容易獲得的特征。

四、原創(chuàng)性對于新信息保護(hù)的意義

此次《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條規(guī)定中使用了“新信息”的表述，以及對于“不容易獲得”判斷依據(jù)的調(diào)整，都直指商業(yè)秘密保護(hù)客體“新”的思考。如前所述，筆者贊同在調(diào)整除本文限定的新信息外的商業(yè)秘密客體時(shí)，創(chuàng)新性或新穎性不應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，因?yàn)槊孛苄允窍鄬τ诠_性而言的[6]。但面對經(jīng)整理、改進(jìn)、加工的公知信息要被認(rèn)定為“不為公眾所知悉”，將最低限度的創(chuàng)造性納入考察范圍，有助于當(dāng)事人雙方明晰訴爭信息的秘密性，具有一定的合理性和重要意義。

（一）明確權(quán)利人主張新信息秘密性的舉證責(zé)任

作為商業(yè)秘密保護(hù)的新信息要求具備“原創(chuàng)性”，即非專利法意義上創(chuàng)造性所要求的有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，而是各公知信息經(jīng)確切組合形成的新信息不能通過簡單的勞動(dòng)所能獲悉，需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果。通常情況下，原告提出商業(yè)秘密被侵犯的訴訟主張，從權(quán)利基礎(chǔ)角度來看，首先應(yīng)當(dāng)舉證證明其主張的信息具備秘密性，其次由被告舉證反駁。但如果原告請求保護(hù)的商業(yè)秘密客體是新信息，則原告在初始舉證時(shí)應(yīng)當(dāng)著重證明新信息的原創(chuàng)性，而被告反駁的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)調(diào)整為是否需要付出一定勞動(dòng)才能獲得。概言之，新信息作為商業(yè)秘密保護(hù)，由于其特殊的公知信息構(gòu)成要素，原被告雙方圍繞秘密性爭議焦點(diǎn)的舉證重心，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于新信息取得是否需要付出一定的勞動(dòng)，即新信息是否具有原創(chuàng)性。

（二）新信息的原創(chuàng)性有助于激發(fā)創(chuàng)造和節(jié)省成本

新信息有可能作為商業(yè)秘密被保護(hù)，是因?yàn)闄?quán)利人付出勞動(dòng)所形成的信息是受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，而形成過程本身需要利用公共領(lǐng)域中的公知信息，這些公知信息不能因?yàn)楸话谏虡I(yè)秘密中而不能再被他人自由使用。激發(fā)創(chuàng)造、節(jié)省成本，決定了公知信息被選擇的必要性。同時(shí)，保護(hù)作為商業(yè)秘密的新信息的原創(chuàng)性，也是對于權(quán)利人自由意志的保護(hù)，符合權(quán)利保護(hù)的法律精神。商業(yè)秘密的相對秘密性，充分說明新信息被司法保護(hù)的合理性，相應(yīng)的，明確的法律規(guī)定更是對公知信息的有力保護(hù)。

（三）新信息的原創(chuàng)性能夠消解對于公知信息合理利用的阻礙

新信息的原創(chuàng)性作為認(rèn)定秘密性的前提條件，能夠過濾掉一定數(shù)量的“偽商業(yè)秘密”。司法實(shí)踐中，原告對于其主張的商業(yè)秘密很難得到法院支持，其中不乏原告主張的信息本身欠缺秘密性。原告提起侵害商業(yè)秘密糾紛，一方面請求制止被告的侵權(quán)行為，另一方面也在阻止某項(xiàng)公知信息的合理利用。從法律程序上嚴(yán)格要求原告證明新信息的原創(chuàng)性，強(qiáng)化商業(yè)秘密的秘密性，能夠有效節(jié)省司法資源，減少裁判駁回的案件數(shù)量，同時(shí)，出于保護(hù)合法使用公知信息的被告，最終消解對于公知信息合理利用的阻礙，也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

五、結(jié)語

隨著基礎(chǔ)信息逐漸趨于成熟與完備，以及信息共享帶來的發(fā)展活力，后來者更愿意利用現(xiàn)有的公知信息進(jìn)行研發(fā)，這就導(dǎo)致權(quán)利人請求保護(hù)的信息自然會(huì)部分包含公知信息。然而，權(quán)利人請求保護(hù)的信息中各個(gè)要素均為公知信息，但仍不妨礙該信息作為整體組合成為商業(yè)秘密。公知信息經(jīng)過整理、改進(jìn)、加工后成為的新信息，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，屬于“不為公眾所知悉”。為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)公知信息簡單組合與確切組合形成的新信息的區(qū)別，新信息在被判定是否屬于“不為公眾所知悉”或具有秘密性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮原創(chuàng)性的存在，要求權(quán)利人在初步舉證時(shí)對此予以證明?？偠灾?，《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條第二款適用的客體，應(yīng)限于以“公知信息”作為全部形成基礎(chǔ)的信息，當(dāng)且僅當(dāng)該信息的形成過程具備“原創(chuàng)性”時(shí)，方能構(gòu)成該條款所要保護(hù)的“新信息”，從而最終被認(rèn)定為具有商業(yè)秘密基礎(chǔ)要件的秘密性。

注 釋：

①最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋答記者問。

②《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條：具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR(shí)或者行業(yè)慣例的;（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的;（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的;（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開的;（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉。

③《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第三十九條。

④上海市高級(jí)人民法院（2012）滬高民三（知）終字第62號(hào)民事判決書。

⑤北京市第二中級(jí)人民法院（2004）二中民初字第9726號(hào)。

⑥See Feist Publications，Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.，499 U.S.345（1991）.

⑦北京市第一中級(jí)人民法院（2006）一中民終字第12314號(hào)。

⑧深圳市羅湖區(qū)人民法院（2013）深羅法知刑初字第6號(hào)。

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[14]鄧恒.商業(yè)秘密司法鑒定之實(shí)踐檢討[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015（5）.

作者簡介：梁宵（1992—），男，漢族，河南汝州人，上海錦天城（重慶）律師事務(wù)所律師，研究方向?yàn)榉伞?/p>