趙忠奎 周友蘇

〔摘要〕?公司組織形態(tài)是公司法立法與修訂的元問(wèn)題，現(xiàn)代國(guó)家大多以不同的公司組織形態(tài)為基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的公司法律制度設(shè)計(jì)。公司的歷史演進(jìn)過(guò)程表明，公司組織形態(tài)由最初的“自下而上”自發(fā)式演進(jìn)，發(fā)展為現(xiàn)代“自上而下”的“建構(gòu)式”或“回應(yīng)式”演進(jìn)。我國(guó)在公司組織形態(tài)變革上十分謹(jǐn)慎，與全球呈現(xiàn)“便宜主義”傾向的公司組織形態(tài)變革形成鮮明對(duì)比。我國(guó)公司組織形態(tài)“二分法”具有鮮明的時(shí)代烙印，隨著改革的深入以及新經(jīng)濟(jì)形式的出現(xiàn)，較為封閉的公司組織形態(tài)已經(jīng)限制了公司制度功能發(fā)揮。公司組織形態(tài)變革應(yīng)針對(duì)“中國(guó)問(wèn)題”尋找本土路徑，“整合+擴(kuò)容”的思路可提供有益借鑒。在該思路推行中，通過(guò)綜合運(yùn)用“準(zhǔn)用”“但書”等立法技術(shù)，同時(shí)輔以個(gè)別規(guī)范的差別處理，可降低制度變革成本，提高公司法的適應(yīng)性與靈活性品質(zhì)。

〔關(guān)鍵詞〕?公司組織形態(tài);法定主義;公眾公司;封閉公司;本土路徑

〔中圖分類號(hào)〕D923.99〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2021）01-0142-11

〔基金項(xiàng)目〕中國(guó)博士后科學(xué)基金項(xiàng)目“‘雙階法源時(shí)代下商事習(xí)慣適用規(guī)則研究”（2018M633623XB）

〔作者簡(jiǎn)介〕趙忠奎，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)法學(xué)博士后科研流動(dòng)站、四川省社會(huì)科學(xué)院博士后科研工作站研究人員，重慶?401120;

周友蘇，四川省社會(huì)科學(xué)院研究員，中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，四川成都610071。

一、問(wèn)題之提出

公司組織形態(tài)是公司法立法與修訂的元問(wèn)題，現(xiàn)代國(guó)家大多以不同的公司組織形態(tài)為基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的公司法律制度設(shè)計(jì)。在全球性經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的帶動(dòng)下，各國(guó)或地區(qū)為進(jìn)入“最優(yōu)公司法”序列，紛紛進(jìn)行公司法現(xiàn)代化改革，希望以此吸引投資者，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在新近波瀾壯闊的全球公司法改革中，調(diào)整與創(chuàng)新公司組織形態(tài)已然成為一條主線。①我國(guó)也緊跟此次全球公司法改革浪潮，從1993年《公司法》頒布至今，先后進(jìn)行五次修訂，公司法也因此逐步走向成熟。但與域外公司組織形態(tài)的多元化與靈活性改革趨勢(shì)相比，我國(guó)依然恪守傳統(tǒng)“有限責(zé)任公司+股份有限公司”的二元?jiǎng)澐郑诠窘M織形態(tài)方面僅作微調(diào)，于2005年修法時(shí)增設(shè)一人有限責(zé)任公司。既有的公司組織形態(tài)二元?jiǎng)澐炙坪醭蔀椤敖鹂朴衤伞?，無(wú)所謂合理與否②，實(shí)踐層面也似乎呈現(xiàn)已適應(yīng)這種劃分的穩(wěn)定景象，兩類公司組織形態(tài)成為創(chuàng)業(yè)與投資的首選。在進(jìn)行理論探討時(shí)，有學(xué)者提出應(yīng)從規(guī)范設(shè)計(jì)層面思考公司組織形態(tài)問(wèn)題，僅從形式意義上進(jìn)行組織形態(tài)劃分無(wú)法產(chǎn)生真正的區(qū)分效應(yīng)。③也有學(xué)者提出我國(guó)公司組織形態(tài)存在結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變革④，但并未在立法層面得到回應(yīng)。在公司組織形態(tài)法定主義約束之下，我國(guó)公司組織形態(tài)變革可謂十分謹(jǐn)慎。

“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”。⑤為確保當(dāng)事人能夠低成本地獲得與之交易的公司的基本信息，保障交易安全，同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)與投資者財(cái)產(chǎn)，以及投資者自身財(cái)產(chǎn)間的“區(qū)隔”，目前世界上絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)已接受并實(shí)行公司組織形態(tài)法定主義。只有法律明確規(guī)定的公司組織形態(tài)才能為法所承認(rèn)和保護(hù)，當(dāng)事人只能在法定范圍內(nèi)選擇公司類型，而不能任意創(chuàng)設(shè)。公司歷史演進(jìn)過(guò)程已經(jīng)展示：公司組織形態(tài)由最初的“自下而上”自發(fā)式演進(jìn)，發(fā)展為現(xiàn)代“自上而下”的“建構(gòu)式”或“回應(yīng)式”演進(jìn)方式。“如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。我們必須在運(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無(wú)常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！雹捱@也就要求在立法或理論研究時(shí)不能一味強(qiáng)調(diào)公司組織形態(tài)法定主義強(qiáng)制性的一面，否則，必將導(dǎo)致公司組織形態(tài)的僵化，無(wú)法適應(yīng)商業(yè)實(shí)踐中的創(chuàng)新需求。近些年來(lái)，包括阿里巴巴、蒙牛、百度等在內(nèi)的越來(lái)越多的企業(yè)紛紛借助離岸公司來(lái)實(shí)施極具創(chuàng)新性的股權(quán)眾籌、合伙人制度、對(duì)賭協(xié)議等，很難說(shuō)與我國(guó)較封閉的公司組織形態(tài)不無(wú)關(guān)系。既有《公司法》關(guān)于公司組織形態(tài)的立法預(yù)設(shè)與實(shí)踐脫節(jié)的窘境，要求正在緊鑼密鼓推進(jìn)中的《公司法》再度修訂時(shí)，必須重視公司組織形態(tài)之變革問(wèn)題。

二、公司組織形態(tài)發(fā)展脈絡(luò)及其變革趨向

對(duì)我國(guó)而言，公司制度屬于舶來(lái)品，是法律移植的產(chǎn)物。故而，在具體探討我國(guó)公司組織形態(tài)變革之前，通過(guò)追本溯源厘清公司組織形態(tài)在人類歷史上的發(fā)展脈絡(luò)實(shí)屬必要。尤其是要重點(diǎn)關(guān)注新一輪全球公司法改革中各個(gè)國(guó)家或地區(qū)在公司組織形態(tài)變革方面的新舉措，繼而歸納出相關(guān)變革之共同趨向，以期為我國(guó)公司組織形態(tài)變革提供鏡鑒。通過(guò)歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，公司并非法律建構(gòu)的產(chǎn)物，其產(chǎn)生之初乃依事實(shí)而存在，只不過(guò)最初的公司因法人制度的缺失，只能以類似于公司的合伙組織形式存在。后通過(guò)各國(guó)的法律確認(rèn)，并經(jīng)商業(yè)活動(dòng)的反復(fù)檢驗(yàn)，公司才逐步演變?yōu)樯淌陆M織最為主要的形式，在組織形態(tài)上也日益多樣化。

（一）公司組織的萌芽、發(fā)展與法律確認(rèn)

從歷史角度來(lái)看，私法主體經(jīng)歷了“個(gè)體-契約-組織”基本發(fā)展脈絡(luò)⑦，而公司組織則萌芽于自然人個(gè)體向契約型商事主體轉(zhuǎn)變的過(guò)程中。中世紀(jì)的歐洲，隨著諾曼人侵略的結(jié)束，商業(yè)貿(mào)易逐步復(fù)興。面對(duì)需要大量人力和物力的海外貿(mào)易，自然人個(gè)體顯得力不從心，于是便形成個(gè)體聯(lián)合的商事共同體。這些在形式上以“索塞特”“康曼達(dá)”為代表的商事共同體，成為現(xiàn)代公司組織形態(tài)及相關(guān)制度的發(fā)展源頭。⑧到1673年，法國(guó)頒布《陸上商事條例》，在立法上認(rèn)可無(wú)限公司這一公司組織形態(tài)。而為了更加有效地防范與化解風(fēng)險(xiǎn)，以有限責(zé)任為核心特征之一的公司制度也在日益繁榮的商業(yè)實(shí)踐中應(yīng)運(yùn)而生。從出現(xiàn)的先后順序來(lái)看，股份有限公司這種公司組織形態(tài)要早于有限責(zé)任公司。在股份有限公司的歷史淵源上，雖有觀點(diǎn)認(rèn)為其起源于經(jīng)過(guò)中世紀(jì)轉(zhuǎn)釋過(guò)來(lái)的羅馬法，但因缺乏具體考證，目前為止尚未得出十分清晰的答案。理論界，學(xué)者們通常將1600年根據(jù)特許狀設(shè)立的英國(guó)東印度公司作為股份有限公司的鼻祖。⑨盡管早期經(jīng)由特許狀設(shè)立的股份有限公司偏離了當(dāng)時(shí)備受推崇的民主化與自由化理念而在一定時(shí)期內(nèi)受到抵制，但其制度優(yōu)勢(shì)很快為人們所認(rèn)知，繼而在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生顯著的示范效應(yīng)。到1807年，拿破侖通過(guò)制定《法國(guó)商法典》，在人類歷史上最早對(duì)股份有限公司進(jìn)行立法確認(rèn)。此后，英國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)家亦開(kāi)始進(jìn)行股份有限公司立法，股份有限公司開(kāi)始在全世界范圍內(nèi)得到普及。由于股份可以自由流轉(zhuǎn)，股份公司開(kāi)始朝著大眾化方向發(fā)展，資本的大量籌集成為可能，這極大地促進(jìn)了社會(huì)化大生產(chǎn)。由此我們可以做一個(gè)簡(jiǎn)單的總結(jié)：公司組織萌芽于中世紀(jì)自然人個(gè)體向契約型商事主體轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，形成于日益繁榮的商業(yè)實(shí)踐，正式確立于各國(guó)立法的認(rèn)可，而后在全世界范圍內(nèi)普及。股份公司的普及，也就意味著股份公司的核心制度內(nèi)容在全球范圍內(nèi)大致是共通的。有學(xué)者將這種共通性歸納為出資者所有、法律人格、有限責(zé)任、股份的可轉(zhuǎn)讓性、所有與經(jīng)營(yíng)的分離（形式上通常表現(xiàn)為董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的集中經(jīng)營(yíng)管理）五個(gè)核心結(jié)構(gòu)性特征。⑩

盡管現(xiàn)代各國(guó)對(duì)股份有限公司的組織設(shè)置普遍較為嚴(yán)格，但在其出現(xiàn)之初并非如此。譬如，德國(guó)引入公司制度時(shí)，股份有限公司是一種較為靈活與自由的公司組織形態(tài)，無(wú)論大型企業(yè)還是中小企業(yè)均可適用。但這種狀態(tài)很快被打破，1884年《德國(guó)商法典》增加了較多復(fù)雜條款，股份公司的設(shè)立趨向嚴(yán)格，這給中小企業(yè)帶來(lái)諸多不便。于是，一向熱衷于抽象思維的德國(guó)立法者結(jié)合當(dāng)時(shí)無(wú)限公司與股份公司的各自優(yōu)點(diǎn)，創(chuàng)設(shè)了能夠滿足中小企業(yè)現(xiàn)實(shí)需要的有限責(zé)任公司，并將其規(guī)定于1892年制定的《德國(guó)有限責(zé)任公司法》。德國(guó)由此成為世界上最早推行該類公司組織形態(tài)的國(guó)家，也開(kāi)啟了大陸法系國(guó)家股份有限公司與有限責(zé)任公司并駕齊驅(qū)的局面。立法必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，盡管德國(guó)人崇尚理性，但并不能因此斷定有限責(zé)任公司是德國(guó)立法者憑空創(chuàng)造的產(chǎn)物。正是基于對(duì)中小企業(yè)現(xiàn)實(shí)需求的積極回應(yīng)，立法者針對(duì)股份有限公司設(shè)定較高準(zhǔn)入門檻的同時(shí)，又為中小企業(yè)打開(kāi)有限責(zé)任公司這扇大門。

（二）全球公司組織形態(tài)變革中的“便宜主義”傾向B11

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心競(jìng)爭(zhēng)是制度競(jìng)爭(zhēng)，而公司法作為經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分，將直接展現(xiàn)一國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度競(jìng)爭(zhēng)力。B12為了占據(jù)制度競(jìng)爭(zhēng)的制高點(diǎn)，促進(jìn)本國(guó)或地區(qū)企業(yè)尤其是中小企業(yè)的發(fā)展，從20世紀(jì)末開(kāi)始，全球掀起新一輪公司法改革，包括德國(guó)、美國(guó)、日本、英國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)、歐盟以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等均參與其中。在這一改革浪潮中，公司法變革的趨同論與多元論廣泛交鋒。盡管立法者與學(xué)術(shù)界在公司法是否趨同、應(yīng)否趨同以及如何趨同等重要問(wèn)題上至今也未達(dá)成共識(shí)，但在公司組織形態(tài)改革方面超乎尋常地達(dá)成一致，即各國(guó)或地區(qū)應(yīng)竭力調(diào)整與創(chuàng)新公司組織形態(tài)，為投資者提供多樣化的選擇，并根據(jù)不同公司形態(tài)及利益結(jié)構(gòu)的導(dǎo)向，改善公司治理結(jié)構(gòu)以平衡公司各方參與者的利益關(guān)系。B13換言之，公司組織形態(tài)法定主義并未成為公司組織形態(tài)創(chuàng)新的絆腳石，以德國(guó)、美國(guó)、日本為典型代表的國(guó)家在進(jìn)行公司法或企業(yè)法改革時(shí)就公司組織形態(tài)所呈現(xiàn)的“妥協(xié)”“默認(rèn)”及“寬容”等“便宜主義”傾向，應(yīng)引起關(guān)注。

德國(guó)于2008年頒布《德國(guó)有限責(zé)任公司法現(xiàn)代化及反濫用法》，引入經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任），這是德國(guó)自1892年制定《德國(guó)有限責(zé)任公司法》后對(duì)有限責(zé)任公司制度作出的重大變革。與傳統(tǒng)有限責(zé)任公司相比，經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）的最大特點(diǎn)是放棄了對(duì)最低注冊(cè)資本的要求。盡管德國(guó)立法者一再?gòu)?qiáng)調(diào)此舉的直接目的是使“年輕的創(chuàng)業(yè)者們可以非常輕易地將他們的事業(yè)規(guī)劃付諸實(shí)踐”B14，但仔細(xì)考察后可以發(fā)現(xiàn)其背后有更為復(fù)雜的原因。歐盟法院于世紀(jì)之交審理的Centros案、Berseering案和Inspire案三個(gè)著名案例，發(fā)展了《羅馬條約》規(guī)定的法人住所自由原則，也就意味著歐盟成員國(guó)不得拒絕合法設(shè)立于其他成員國(guó)的公司在本國(guó)從事實(shí)際經(jīng)營(yíng)，公司設(shè)立者也不必再拘泥于本國(guó)有限的公司組織形態(tài)。歐盟法院判例拉開(kāi)歐盟各國(guó)公司法競(jìng)爭(zhēng)的序幕。因德國(guó)的公司組織形態(tài)相對(duì)單一，設(shè)立周期長(zhǎng)且程序復(fù)雜，德國(guó)投資者紛紛拋棄本國(guó)有限責(zé)任公司形式，選擇歐盟其他成員國(guó)的公司形式。B15曾經(jīng)在公司組織形態(tài)方面領(lǐng)先于世界的德國(guó)，因長(zhǎng)期未進(jìn)行公司組織形態(tài)更新，面對(duì)激烈的制度競(jìng)爭(zhēng)，不得不作出妥協(xié)，引入可以稱之為傳統(tǒng)有限責(zé)任公司“迷你版”的經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）。B16

美國(guó)在對(duì)企業(yè)組織進(jìn)行管理時(shí)所采用的“默認(rèn)形式”以及表現(xiàn)出的寬容態(tài)度，在世界范圍內(nèi)極具創(chuàng)新性。法定主義的原則要求投資者應(yīng)在確定企業(yè)組織形態(tài)后，向相關(guān)行政管理部門提交文件申請(qǐng)商事登記。未經(jīng)登記的，要么不能進(jìn)行營(yíng)業(yè)，要么不能產(chǎn)生在登記機(jī)關(guān)注冊(cè)的法律效果。B17美國(guó)關(guān)于獨(dú)資企業(yè)與普通合伙企業(yè)“默認(rèn)形式”的規(guī)定，可以說(shuō)是對(duì)法定主義的靈活處理。按照美國(guó)法律規(guī)定，如果投資者未通過(guò)提交法定文件選擇企業(yè)組織形態(tài)便開(kāi)始從事經(jīng)營(yíng)，那么在只有一個(gè)投資者的情況下將被視為獨(dú)資企業(yè)，在有兩個(gè)及以上投資者時(shí)則被視為普通合伙。此舉使得那些沒(méi)有計(jì)劃便開(kāi)始經(jīng)營(yíng)的投資者所建立的法律關(guān)系仍然可以受到美國(guó)法律的調(diào)整，避免了其游離于法律之外。B18美國(guó)此舉充分體現(xiàn)了商法的一個(gè)核心價(jià)值，即通過(guò)鼓勵(lì)投資和企業(yè)促成來(lái)增加社會(huì)財(cái)富。在我國(guó)當(dāng)前的商事實(shí)踐中，存在許多因逃避登記成本、納稅管理而未登記的公司或企業(yè)，甚至還有一些已被撤銷登記的企業(yè)仍在實(shí)際經(jīng)營(yíng)B19，美國(guó)法的上述做法對(duì)于我國(guó)解決此類問(wèn)題無(wú)疑具有重要借鑒意義。當(dāng)然，美國(guó)在企業(yè)組織形態(tài)變革方面對(duì)世界的貢獻(xiàn)不限于此。1977年，美國(guó)懷俄明州在接受漢密爾頓兄弟石油公司起草的有限責(zé)任公司（LLC）立法草案，并吸納數(shù)種傳統(tǒng)公司形式的基礎(chǔ)上，通過(guò)了美國(guó)第一部《有限責(zé)任公司法》，隨后佛羅里達(dá)州等紛紛效仿。其后，美國(guó)稅收局（Internal Revenue Service）于1988年發(fā)布第88-76號(hào)裁決，對(duì)有限責(zé)任公司免稅條件作出十分寬松的解釋，進(jìn)一步推動(dòng)了各州有限責(zé)任公司立法。B20作為一種混合式公司組織形態(tài)，美國(guó)有限責(zé)任公司（LLC）兼具有限責(zé)任特色、稅收上的優(yōu)惠和經(jīng)營(yíng)上的靈活性。這些特征使其顯著區(qū)別于大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的有限責(zé)任公司，更能為投資者提供一種魚(yú)和熊掌兼得的公司組織形態(tài)。B21有學(xué)者將其稱為兼具公司與合伙二者優(yōu)勢(shì)的“第三條道路”。B22無(wú)論是美國(guó)企業(yè)組織“默認(rèn)形式”的存在，還是有限責(zé)任公司（LLC）的設(shè)立過(guò)程，均展現(xiàn)了美國(guó)對(duì)于投資者需求的高度重視和對(duì)于民間創(chuàng)新的極大寬容，這使得美國(guó)的公司組織形態(tài)具有較高的適應(yīng)性品格。

日本作為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，在公司組織形態(tài)上曾經(jīng)長(zhǎng)期相對(duì)穩(wěn)定，但在新一輪的公司法改革浪潮中卻有顯著突破。2005年日本對(duì)公司法進(jìn)行了自19世紀(jì)末以來(lái)最大規(guī)模的一次修訂B23，將原本內(nèi)嵌于商法典第二編的公司法獨(dú)立出來(lái)，制定了單獨(dú)的公司法。日本2005年《公司法》的最大特色之一就是將原來(lái)的有限責(zé)任公司并入股份有限公司，并將股份有限公司分為“股份轉(zhuǎn)讓受限”與“股份轉(zhuǎn)讓不受限”兩類。此外，修訂后的日本《公司法》還規(guī)定了合同公司這種新的公司組織形態(tài)。如此一來(lái)，原本由日本商法典規(guī)定的股份有限公司、有限責(zé)任公司、兩合公司和無(wú)限公司，演變?yōu)橛伞豆痉ā氛{(diào)整的股份有限公司、合同公司、兩合公司和無(wú)限公司。B24盡管在公司組織形態(tài)的數(shù)量上未發(fā)生變化，但日本此次立法在公司組織形態(tài)法定主義之下為投資者提供了更多的選擇空間，尤其是在組織形態(tài)的變更上呈現(xiàn)較高的寬容性。例如，無(wú)限公司通過(guò)章程之變更，可以變?yōu)閮珊瞎净蛴邢薰綛25;相反，因兩合公司的有限責(zé)任股東退股，該公司股東只有無(wú)限責(zé)任股東時(shí)，視為該兩合公司進(jìn)行了變?yōu)闊o(wú)限公司的章程變更B26，因兩合公司的無(wú)限責(zé)任股東退股，該公司只剩有限責(zé)任股東時(shí)，視為該兩合公司進(jìn)行了變?yōu)橛邢挢?zé)任公司的章程變更。B27此外，日本《公司法》還規(guī)定無(wú)限公司經(jīng)全體股東同意可變更為股份有限公司。B28由此可見(jiàn)，日本《公司法》通過(guò)放松管制不同公司組織形態(tài)相互間的轉(zhuǎn)換，賦予當(dāng)事人在不同時(shí)期選擇不同企業(yè)組織形態(tài)的權(quán)利，符合一般企業(yè)的成長(zhǎng)規(guī)律。日本《公司法》規(guī)定的四類公司基本容納了世界范圍內(nèi)常用公司組織形態(tài)，加之較為靈活的公司組織形態(tài)轉(zhuǎn)換，其實(shí)也就意味著當(dāng)事人可在一定范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)公司組織形態(tài)，由此體現(xiàn)出對(duì)公司組織形態(tài)法定主義的突破。

（三）全球公司組織形態(tài)變革之共性歸納

從各國(guó)或地區(qū)公司組織形態(tài)變革中也可以看出，無(wú)論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，公司組織形態(tài)的多元化發(fā)展成為變革的一條主線，指向也非常明確，就是要為投資者提供更多的選擇，滿足設(shè)立公司的當(dāng)事人的不同偏好，使公司法充分發(fā)揮鼓勵(lì)投資和企業(yè)促成的功能。變革中所呈現(xiàn)的一些具體共性，對(duì)我國(guó)公司法現(xiàn)代化改革有重要的啟示與借鑒意義。

第一，兩大法系在公司組織形態(tài)方面相互借鑒，取長(zhǎng)補(bǔ)短。傳統(tǒng)上，大陸法系國(guó)家或地區(qū)主要公司組織形態(tài)分為股份有限公司和有限責(zé)任公司，英美法系國(guó)家或地區(qū)的主要公司組織形態(tài)則包括封閉公司和公眾公司。在定義上，大陸法系的有限責(zé)任公司是“以認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”，股份有限公司則是“全部資本分為等額股份，股東以其認(rèn)購(gòu)股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”;英美法系的封閉公司和公眾公司主要以股東人數(shù)的多少和股份是否可以自由流動(dòng)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。然而在激烈的全球公司法競(jìng)爭(zhēng)中，兩大法系原有的公司組織形態(tài)劃分并不再那么絕對(duì)，彼此間的相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短導(dǎo)致公司組織形態(tài)上交叉與融合。譬如，美國(guó)通過(guò)借鑒包括大陸法系有限公司在內(nèi)的數(shù)類傳統(tǒng)公司組織形態(tài)而設(shè)立獨(dú)具特色的有限責(zé)任公司（LLC）;日本在公司組織形態(tài)變革方面有“去德仿美”的趨勢(shì)，于公司法中刪除有限責(zé)任公司，設(shè)立合同公司（日本版LLC）;我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2015年修改“公司法”，在第五章引入具有鮮明英美法系特色的“閉鎖型股份有限公司”。

第二，新創(chuàng)設(shè)的公司組織形態(tài)具有設(shè)立程序簡(jiǎn)單、操作靈活等優(yōu)良品質(zhì)。以歐洲私法公司為例B29，其創(chuàng)設(shè)途徑較之前的歐洲公司更為靈活，不僅可以直接新設(shè)，還可通過(guò)既有公司轉(zhuǎn)化、合并或分立而設(shè)立。設(shè)立過(guò)程也更加簡(jiǎn)單，成員國(guó)公司登記機(jī)關(guān)只對(duì)其進(jìn)行單一的合法性審查，在保障登記地與主營(yíng)業(yè)地均在歐盟境內(nèi)的情況下，允許二者分布于不同的成員國(guó)。B30美國(guó)的有限責(zé)任公司（LLC）設(shè)立條件也相對(duì)簡(jiǎn)單，法律沒(méi)有對(duì)公司股東人數(shù)作出限制，可以是一人或數(shù)人，且對(duì)成員的資格亦無(wú)太多要求，自然人或法人、本州人或外州人甚至是外國(guó)人均可申請(qǐng)?jiān)O(shè)立。B31這使得有限責(zé)任公司（LLC）幾乎成為美國(guó)設(shè)立條件最少的一種企業(yè)組織形態(tài)。

第三，在創(chuàng)新公司組織形態(tài)的同時(shí)更加注意維護(hù)交易安全。盡管各個(gè)國(guó)家或地區(qū)為了創(chuàng)新公司組織形態(tài)，簡(jiǎn)化了公司設(shè)立程序，降低了投資門檻，但其并未疏于維護(hù)交易安全。德國(guó)在設(shè)立經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）后，立法者為保護(hù)債權(quán)人的利益，從公司名稱的標(biāo)示、注冊(cè)資本繳納方式、出資方式、法定公積金的提取以及股東會(huì)的召開(kāi)等方面作出更為嚴(yán)格的規(guī)定。例如，規(guī)定股東會(huì)召開(kāi)的法定情形，即當(dāng)經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)必須馬上召開(kāi)股東會(huì)。盡管美國(guó)有限責(zé)任公司（LLC）的股東也受有限責(zé)任的庇護(hù)，但通常意義上的有限責(zé)任僅向未執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的股東開(kāi)放，而執(zhí)行業(yè)務(wù)股東的有限責(zé)任要受到限制，立法通過(guò)采用法人人格否認(rèn)原則以及擴(kuò)大侵權(quán)行為范圍來(lái)保護(hù)第三人的利益。美國(guó)各州針對(duì)有限責(zé)任公司（LLC）使用法人人格否認(rèn)的判例逐年增加B32，也驗(yàn)證了該規(guī)則的有效性。

第四，新型公司組織形態(tài)社會(huì)效果顯著。通過(guò)考察我們可以發(fā)現(xiàn)，公司組織形態(tài)的多元化變革，給予不同偏好投資者更大的選擇空間，受到投資者歡迎和推崇。據(jù)統(tǒng)計(jì)，21世紀(jì)初的美國(guó)，有29個(gè)州成立的有限責(zé)任公司（LLC）在數(shù)量上超過(guò)一般公司，有11個(gè)州超過(guò)45%的新商事注冊(cè)企業(yè)采用有限責(zé)任公司（LLC），全國(guó)范圍內(nèi)采用有限責(zé)任公司的商事注冊(cè)企業(yè)占45.44%。B33在德國(guó)，經(jīng)營(yíng)者公司備受推崇，在制度推出的兩年左右的時(shí)間里，境內(nèi)便設(shè)立了20000余家經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）B34，投資者逃離本國(guó)赴英國(guó)等其他歐盟成員國(guó)注冊(cè)公司的情況開(kāi)始好轉(zhuǎn)。

三、我國(guó)公司組織形態(tài)現(xiàn)狀透視與反思

學(xué)界普遍認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司組織形態(tài)“股份有限公司+有限責(zé)任公司”的二元?jiǎng)澐址椒ㄉ钍艿聡?guó)法影響，甚至認(rèn)為立法者只是進(jìn)行了簡(jiǎn)單的“剪切+粘貼”。B35然而，仔細(xì)研究中華人民共和國(guó)成立后的公司法立法歷史可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)有公司組織形態(tài)格局乃特殊經(jīng)濟(jì)體制推動(dòng)下的產(chǎn)物，并非簡(jiǎn)單地對(duì)德國(guó)進(jìn)行模仿。而隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化，相對(duì)封閉的公司組織形態(tài)已經(jīng)限制了公司制度功能的發(fā)揮。

（一）我國(guó)公司組織形態(tài)現(xiàn)狀透視

按照時(shí)間推移和重要事件節(jié)點(diǎn)，可將中華人民共和國(guó)成立后我國(guó)公司組織形態(tài)的發(fā)展演進(jìn)歸納為“5-0-2”（即從五類公司組織形態(tài)到零公司狀態(tài)，再到兩類公司組織形態(tài)）的發(fā)展態(tài)勢(shì)。第一個(gè)對(duì)不同公司組織形態(tài)進(jìn)行規(guī)范的法規(guī)是1950年頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，規(guī)定了無(wú)限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司五類公司組織形態(tài)。由于這一時(shí)期公司立法僅為全面實(shí)行公有制的權(quán)宜之計(jì)，公司制度所承載的主要功能被壓縮在實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定轉(zhuǎn)型的范圍之內(nèi)，這就決定了立法者在公司組織形態(tài)的設(shè)計(jì)方面不但沒(méi)有考慮前瞻性，而且在某種程度上可以說(shuō)是對(duì)民國(guó)時(shí)期公司組織形態(tài)的概括繼受。B361950年《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》主要針對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，由于不涉及公有資產(chǎn)，所以條例規(guī)定的公司組織形態(tài)多樣，股東的責(zé)任形式既包括有限責(zé)任，也包括無(wú)限責(zé)任。針對(duì)當(dāng)時(shí)存在的相當(dāng)一部分公私合營(yíng)經(jīng)濟(jì)，我國(guó)于1954年公布了《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》。因涉及公有資產(chǎn)，所以該條例明確規(guī)定合營(yíng)企業(yè)的股東對(duì)于合營(yíng)企業(yè)的債務(wù)負(fù)有限責(zé)任。B37隨后，國(guó)家對(duì)私營(yíng)工商業(yè)改造的完成使得《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》不再具有適用空間，定股定息將私股股東在事實(shí)上變?yōu)閭鶛?quán)人。至此，我國(guó)現(xiàn)代意義上的公司組織形態(tài)完全被全民所有制企業(yè)和集體企業(yè)取代。

改革開(kāi)放后我國(guó)重新啟動(dòng)公司立法工作，但初期立法仍然沿襲中華人民共和國(guó)成立之初的做法，主要依照所有制類型設(shè)置相應(yīng)公司組織形態(tài)。B38不同的是，該階段的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)受長(zhǎng)期企業(yè)公有化的影響，與國(guó)有經(jīng)濟(jì)或集體經(jīng)濟(jì)聯(lián)系十分緊密。例如，實(shí)踐中私人企業(yè)名實(shí)相悖的情況比較多見(jiàn)，私人投資者為獲取政策上的優(yōu)惠，熱衷于通過(guò)掛靠、合作等形式將自己包裝為“假集體”“假國(guó)有”“假合資”企業(yè)。B39鑒于改革開(kāi)放初期私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)仍有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，立法者針對(duì)私營(yíng)企業(yè)進(jìn)行立法時(shí)持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。1988年頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》僅規(guī)定了有限責(zé)任公司這一種具有法人資格的公司組織形態(tài)B40，并未將此前規(guī)定的無(wú)限公司、兩合公司納入其中。而基于控制風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)本國(guó)資本的需要，外商投資企業(yè)立法中同樣僅規(guī)定了有限責(zé)任公司。此后，我國(guó)陸續(xù)出臺(tái)了一些旨在規(guī)范公司行為的規(guī)范，包括《公司登記管理暫行規(guī)定》（1985年）、《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》（1992年）和《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》（1992年）等。

在前期立法準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，我國(guó)針對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司按照“分”“統(tǒng)”結(jié)合的體例制定了1993年《公司法》。盡管當(dāng)時(shí)存在一些不同聲音，認(rèn)為立法僅規(guī)定兩類公司組織形態(tài)還不夠，應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定兩合公司與無(wú)限責(zé)任公司，從而使公司法更加完整。然而，時(shí)任全國(guó)人大法制工作委員會(huì)副主任卞耀武在做《關(guān)于對(duì)〈公司法（草案）〉的意見(jiàn)的匯報(bào)》時(shí)指出，“從我國(guó)實(shí)踐看，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司已具有一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所占比重較大。對(duì)所有公司形式都加以規(guī)定，當(dāng)前并無(wú)必要。法律對(duì)其他公司形式未做規(guī)定，并不意味不能設(shè)立，可以在實(shí)踐中進(jìn)行探索，有必要時(shí)再對(duì)公司法進(jìn)行補(bǔ)充”。B41可見(jiàn)，我國(guó)1993年《公司法》立基于已有公司組織形態(tài)和并不成熟的商事實(shí)踐而制定，商人在公司組織形態(tài)變遷中所發(fā)揮的作用較小，國(guó)家意志漸次融入其中。B42這也就決定了我國(guó)《公司法》頒布之初便帶有強(qiáng)烈的為經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是為國(guó)有企業(yè)改革服務(wù)的特色，具體制度也表現(xiàn)出重國(guó)有、輕民營(yíng)的立法意旨。B43即便立法者為將來(lái)擴(kuò)充公司組織形態(tài)預(yù)留了空間，但從1993至今我國(guó)先后進(jìn)行了五次公司法修訂，在公司組織形態(tài)方面僅作微調(diào)：于2005年修訂《公司法》時(shí)順應(yīng)世界一人公司發(fā)展的潮流而增設(shè)一人有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司制度運(yùn)行所起到的良好效果B44，映射出投資者對(duì)新型公司組織形態(tài)的渴求。另外，我國(guó)還于2013年通過(guò)修訂《公司法》取消最低注冊(cè)資本要求，嘗試從微觀制度層面對(duì)現(xiàn)有公司組織形態(tài)進(jìn)行調(diào)整。

（二）對(duì)我國(guó)既有公司組織形態(tài)的反思

與各國(guó)或地區(qū)公司組織形態(tài)多元化變革這一條主線相比，我國(guó)社團(tuán)型公司組織形態(tài)未見(jiàn)突破。理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)于我國(guó)公司組織形態(tài)變革與否，如何變革似乎還莫衷一是。筆者認(rèn)為，我國(guó)公司組織形態(tài)經(jīng)過(guò)《公司法》出臺(tái)至今二十多年商業(yè)實(shí)踐檢驗(yàn)，至少有如下一些問(wèn)題需要反思：

第一，現(xiàn)有公司組織形態(tài)無(wú)法有效回應(yīng)新經(jīng)濟(jì)。我國(guó)現(xiàn)有公司組織形態(tài)面對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)、風(fēng)險(xiǎn)投資等新經(jīng)濟(jì)形式，難掩呆板的特性，先天不足暴露無(wú)遺?，F(xiàn)代社會(huì)十分活躍的風(fēng)險(xiǎn)投資所扶植的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通常具有規(guī)模小、經(jīng)營(yíng)方式靈活等特點(diǎn)，而我國(guó)實(shí)定法下的有限責(zé)任公司在外部組織形式、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)力配置、公司事務(wù)執(zhí)行等方面非常嚴(yán)謹(jǐn)，無(wú)法滿足創(chuàng)業(yè)企業(yè)的需求。以公司機(jī)構(gòu)設(shè)置為例，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司原則上均須設(shè)置“三會(huì)”，只有在股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的情況下方可不設(shè)董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，而代之以一名執(zhí)行董事或一至二名監(jiān)事。B45基于《公司法》在機(jī)構(gòu)設(shè)置上的嚴(yán)格管制，實(shí)踐中有不少有限責(zé)任公司僅在形式上成立董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)以應(yīng)付工商登記，但實(shí)際上通過(guò)股東間靈活的溝通對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。

第二，法定主義下的公司組織形態(tài)具體內(nèi)容之調(diào)整引發(fā)制度錯(cuò)位。我國(guó)除了在2005年修訂《公司法》時(shí)增設(shè)一人有限責(zé)任公司外，關(guān)于公司組織形態(tài)的變革僅限于從內(nèi)部制度層面來(lái)展開(kāi)，并不觸動(dòng)外部形態(tài)的調(diào)整。譬如，2013年修訂的《公司法》取消最低注冊(cè)資本額限制，試圖通過(guò)降低公司的準(zhǔn)入門檻而提高既有公司組織形態(tài)的靈活性。表面來(lái)看，此舉與2008年德國(guó)創(chuàng)設(shè)對(duì)注冊(cè)資本沒(méi)有要求的經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）具有一定相似性，但仔細(xì)比較后可以發(fā)現(xiàn)二者仍存在較大差異：其一，德國(guó)的經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）是在保留傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上新創(chuàng)設(shè)的公司組織形態(tài);其二，德國(guó)的經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）引入沒(méi)有最低注冊(cè)資本的要求乃遵循“形式上降低門檻，內(nèi)容上嚴(yán)格監(jiān)督”的思路而展開(kāi)，通過(guò)區(qū)別于傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的具體制度設(shè)計(jì)來(lái)保障市場(chǎng)交易的安全。經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）的股東在繳納全部注冊(cè)資本以后公司方可注冊(cè)，并且在出資方式上禁止實(shí)物出資。B46然而，我國(guó)取消最低注冊(cè)資本額限制時(shí)非但未充分考慮在“寬進(jìn)”后如何“嚴(yán)管”，甚至反其道而行之，改“實(shí)繳”為“認(rèn)繳”，且取消貨幣出資占注冊(cè)資本最低限額的要求，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)踐中僵尸企業(yè)、虛假訴訟等在數(shù)量上呈井噴式增長(zhǎng)。

第三，未能充分彰顯股份有限公司間的實(shí)質(zhì)差異及有限責(zé)任公司與股份有限公司間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。按照所發(fā)行股票能否在證券交易所上市交易為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《公司法》規(guī)定的股份有限公司可被劃分為上市公司與非上市股份有限公司兩類。隨著2006年我國(guó)首次正式提及“非上市公眾公司”B47，尤其是證監(jiān)會(huì)于2012年頒布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》以來(lái)，我國(guó)的非上市股份有限公司又被進(jìn)一步細(xì)分。除去該辦法規(guī)定的“股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人”與“股票公開(kāi)轉(zhuǎn)讓”兩類非上市股份有限公司B48，實(shí)踐中還有相當(dāng)一部分發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，在成立之初便具有較強(qiáng)的封閉性，且往往以非公開(kāi)方式協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票。對(duì)于這類股份有限公司，我們?cè)趯W(xué)理上可將其稱為“非公眾股份有限公司”。由此，我國(guó)《公司法》所規(guī)定的股份有限公司可被具體劃分為上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司三類。對(duì)于前兩類公司，除《公司法》外，還有《證券法》等規(guī)范性文件對(duì)其調(diào)整，封閉性較強(qiáng)的非公眾股份有限公司則只能適用《公司法》有關(guān)股份有限公司的一般規(guī)定。而同樣封閉性較強(qiáng)的有限責(zé)任公司卻適用《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定，于是便出現(xiàn)封閉公司適用不同的規(guī)則，公眾公司與非公眾股份有限公司適用相同規(guī)則的邏輯混亂的現(xiàn)象。由此也可以得出結(jié)論：我國(guó)現(xiàn)有《公司法》不僅無(wú)視不同股份有限公司間的實(shí)質(zhì)差異，也忽略了有限責(zé)任公司與非公眾股份有限公司在事實(shí)上的高度相似性。

第四，不同公司組織形態(tài)相互間的轉(zhuǎn)換成本極高。雖然我國(guó)一人有限公司與一般的有限責(zé)任公司間的轉(zhuǎn)換并不存在操作上的障礙，但有限責(zé)任公司向股份有限公司轉(zhuǎn)換的通道并不是很順暢。尤其是對(duì)于那些有計(jì)劃上市的有限責(zé)任公司而言，除非經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，“先改制后上市”成為恒定的邏輯。B49有學(xué)者通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，“改制上市”在實(shí)踐中可能誘發(fā)PE腐敗、利潤(rùn)造假、包裝上市以及不當(dāng)增加企業(yè)融資成本等問(wèn)題，從而引發(fā)公司組織形態(tài)是否與上市存在直接相關(guān)的討論。B50原本就較為單一的公司組織形態(tài)，又面臨轉(zhuǎn)換上的障礙，這無(wú)疑進(jìn)一步壓縮了投資者選擇公司組織形態(tài)的空間。

第五，特殊公司組織形態(tài)有待重新完善。我國(guó)《公司法》關(guān)于一人公司的制度設(shè)計(jì)尚有不盡合理之處，突出表現(xiàn)在其排除了一人股份有限公司組織形態(tài)。前已提及，有限責(zé)任公司與非公眾股份有限公司在法理上并無(wú)區(qū)別對(duì)待之必要。對(duì)于非公眾股份有限公司而言，鑒于發(fā)起人可以輕易規(guī)避股東人數(shù)的限制，故股東人數(shù)是一人還是目前限定的二人并無(wú)太大實(shí)際意義。此外，倘若非公眾股份有限公司因非公開(kāi)方式協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票等原因而從原來(lái)的多股東嬗變?yōu)槭聦?shí)上的一人股份有限公司時(shí)，工商部門是否準(zhǔn)予變更登記，我國(guó)現(xiàn)有法律存在漏洞。我國(guó)僅承認(rèn)一人有限責(zé)任公司，與國(guó)際通例不符。B51我國(guó)《公司法》既然可以承認(rèn)一人有限責(zé)任公司，同樣應(yīng)允許設(shè)立一人股份有限公司。

四、我國(guó)公司組織形態(tài)變革的本土路徑

公司法的發(fā)展歷史，是將那些試圖讓所有的公司統(tǒng)一為單一模式的法律不斷淘汰的歷史。B52同樣的道理，在日益繁榮的商業(yè)實(shí)踐中，倘若不能對(duì)作為公司法元問(wèn)題的公司組織形態(tài)適時(shí)進(jìn)行變革，既有公司組織形態(tài)終將會(huì)因無(wú)法適應(yīng)不同投資者的合理需要而被逐漸淘汰。我國(guó)“二分法”的公司組織形態(tài)劃分貌似與大陸法系國(guó)家高度耦合，實(shí)則是特殊背景下經(jīng)濟(jì)體制改革之所需。這種重“建構(gòu)”輕“回應(yīng)”的制度設(shè)計(jì)，自然為前述問(wèn)題埋下伏筆。換言之，當(dāng)前我國(guó)公司組織形態(tài)之問(wèn)題，乃發(fā)軔于西方國(guó)家的公司制度與我國(guó)改革開(kāi)放后商事實(shí)踐交融的產(chǎn)物，具有其獨(dú)特性。在推進(jìn)我國(guó)公司組織形態(tài)變革的過(guò)程中，我們并不排斥境外公司組織形態(tài)變革的有益經(jīng)驗(yàn)，但更應(yīng)圍繞“中國(guó)問(wèn)題”進(jìn)行取舍與創(chuàng)新，選擇一條成本最小的制度變革路徑。

（一）我國(guó)公司組織形態(tài)變革模式選擇

繼續(xù)保持“有限責(zé)任公司+股份有限公司”的傳統(tǒng)二分法，還是積極向英美法系國(guó)家“封閉公司+公眾公司”分類方法靠攏，是我國(guó)在進(jìn)行公司組織形態(tài)變革時(shí)不可回避的問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)者們積極建言獻(xiàn)策，形成“實(shí)質(zhì)區(qū)分模式”與“重構(gòu)模式”兩種思路?！皩?shí)質(zhì)區(qū)分模式”的思路相對(duì)保守，主張?jiān)诰S持我國(guó)《公司法》二分法的基礎(chǔ)上，按照商事實(shí)踐中公司的實(shí)際樣態(tài)對(duì)公司組織形態(tài)進(jìn)一步細(xì)分。“重構(gòu)模式”的思路認(rèn)為我國(guó)公司組織形態(tài)變革應(yīng)積極借鑒英美法系國(guó)家的做法，對(duì)我國(guó)既有的封閉性公司制度資源進(jìn)行整合。圍繞這兩種思路，學(xué)者們分別提出各自方案。具體而言，“實(shí)質(zhì)區(qū)分模式”主張者提出兩種方案。第一種方案，從立法上梳理有限責(zé)任公司和股份有限公司的專用性規(guī)范與共用性規(guī)范，厘清二者間的界限，并將能夠發(fā)揮區(qū)分兩類公司功能的規(guī)范界定為強(qiáng)制性規(guī)范。B53第二種方案，將既有公司組織形態(tài)細(xì)化為有限責(zé)任公司、非公眾股份有限公司、公眾公司、上市公司，并把非公眾股份有限公司作為有限責(zé)任公司向公眾公司過(guò)渡的一種單獨(dú)的公司組織形態(tài)，《公司法》為其設(shè)計(jì)股份轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所與轉(zhuǎn)讓規(guī)則。B54另有學(xué)者提出在保留有限責(zé)任公司的同時(shí)，將股份有限公司區(qū)分為閉鎖型股份有限公司與開(kāi)放型股份有限公司，同時(shí)輔以對(duì)公司具體制度的修改，強(qiáng)化有限責(zé)任公司與封閉型股份有限公司的人合性與封閉性特征。B55“重構(gòu)模式”支持者提出兩種截然不同的方案。第一種方案，在公司法中增設(shè)閉鎖公司專章，同時(shí)停止有限責(zé)任公司的新設(shè)。B56第二種方案，將發(fā)起設(shè)立的股東有限公司并入有限責(zé)任公司，使有限責(zé)任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。B57

雖然以上兩種思路存在路徑展開(kāi)上的分歧，但至少在一個(gè)方面達(dá)成共識(shí)，即狹隘意義上的“有限責(zé)任公司+股份有限公司”二分法導(dǎo)致事實(shí)上的多元封閉公司并存的混亂局面，應(yīng)從組織形式以及與之對(duì)應(yīng)的規(guī)范設(shè)計(jì)層面對(duì)我國(guó)公司組織形態(tài)進(jìn)行整合。對(duì)于這一共識(shí)，筆者表示贊同。與此同時(shí)，筆者認(rèn)為我國(guó)公司組織形態(tài)變革路徑之展開(kāi)，還應(yīng)注意如下兩個(gè)問(wèn)題：其一，如何在最大程度上降低立法成本以及法律適用成本。我國(guó)《公司法》自頒布至今已有二十多年的時(shí)間，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期沉淀與多次修訂調(diào)試，已經(jīng)表現(xiàn)出較強(qiáng)的適應(yīng)性。倘若在立法體例方面做大的改動(dòng)，必然產(chǎn)生高昂的成本。B58對(duì)于有巨大公司存量的我國(guó)而言，很難想象立法體例大幅度改動(dòng)所帶來(lái)的不利后果。盡管“實(shí)質(zhì)區(qū)分模式”主張者已注意到刪除某類實(shí)質(zhì)意義上的公司組織形態(tài)可能對(duì)企業(yè)界產(chǎn)生的巨大影響，但在規(guī)范適用上又多主張針對(duì)細(xì)化后的各類公司組織形態(tài)分別制定具有顯著區(qū)分度的具體制度，而這同樣會(huì)帶來(lái)極高的修法和法律適用成本。其二，整合后的公司組織形態(tài)是否能夠滿足多層次投資者的需求。按照“重構(gòu)模式”，無(wú)論以有限責(zé)任公司吸收封閉性股份有限公司，抑或反之，我國(guó)公司組織形態(tài)仍然較為單調(diào)，很難滿足投資者對(duì)多元化公司組織形態(tài)的選擇需求，需要進(jìn)一步擴(kuò)容。

（二）我國(guó)公司組織形態(tài)之“整合”與“擴(kuò)容”

基于上述分析，筆者認(rèn)為我國(guó)公司組織形態(tài)變革應(yīng)按照“整合+擴(kuò)容”的思路開(kāi)展，不僅要以最低的成本進(jìn)行“整合”，還應(yīng)滿足商業(yè)實(shí)踐對(duì)于公司組織形態(tài)“擴(kuò)容”的需求。從世界范圍來(lái)看，股份有限公司乃最為普遍的公司組織形態(tài)，尤其是在英美法系國(guó)家，無(wú)論是封閉公司還是公眾公司，大都以股份有限公司的形式呈現(xiàn)。盡管我國(guó)未對(duì)股份有限公司作出英美法系上的劃分，但《公司法》一方面賦予股東可“依法轉(zhuǎn)讓”股份，另一方面又將轉(zhuǎn)讓行為謹(jǐn)慎地限制在“依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所”和“按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式”的法定場(chǎng)域內(nèi)B59，這說(shuō)明立法已經(jīng)將股份有限公司與公眾公司等量齊觀。然而，實(shí)踐中有諸多中小企業(yè)基于美化形象或者為將來(lái)上市做鋪墊等因素考量，出現(xiàn)“小孩穿大人衣服”的現(xiàn)象B60，股份有限公司已在事實(shí)上朝著封閉股份有限公司和公眾股份有限公司分化。這種分化也反映了商業(yè)實(shí)踐對(duì)于公司組織形態(tài)的訴求，修訂《公司法》應(yīng)當(dāng)正視這一分化與訴求。

從降低制度變革成本的角度出發(fā)，可考慮結(jié)合新《證券法》第9條關(guān)于公司公開(kāi)發(fā)行之界定，以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》關(guān)于非上市公眾公司之界定，將我國(guó)股份有限公司劃分為公眾公司和非公眾公司兩類。其中，公眾公司又可以進(jìn)一步分為上市公司和非上市公眾公司。鑒于非公眾公司在實(shí)踐中已經(jīng)大量存在，且該類公司大都股東人數(shù)較少，人合性強(qiáng)，故可參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于“閉鎖性股份有限公司”之設(shè)計(jì)，將其股東人數(shù)限制在50人以內(nèi)。B61當(dāng)股東人數(shù)突破50人時(shí)，應(yīng)當(dāng)變更登記為公眾公司。B62同時(shí)，取消股東人數(shù)的下限設(shè)置，允許設(shè)立一人股份有限公司。對(duì)于該制度設(shè)計(jì)，必須回答一個(gè)本源性問(wèn)題：在我國(guó)已經(jīng)存在有限責(zé)任公司這一“中國(guó)式”封閉性公司的情況下，為何還要保留封閉性股份有限公司？筆者認(rèn)為，對(duì)于“先改制后上市”已成為恒定邏輯的我國(guó)而言，封閉性股份公司存在的一個(gè)最大價(jià)值是可以打通創(chuàng)業(yè)者上市通道，引導(dǎo)那些有好項(xiàng)目的創(chuàng)業(yè)者積極選擇此類公司組織形態(tài)，使其擺脫“先改制后上市”所帶來(lái)的巨大成本。雖有學(xué)者主張通過(guò)“讓有限公司乃至合伙企業(yè)等各種企業(yè)組織形式可以直接公開(kāi)發(fā)行上市，在公開(kāi)發(fā)行成功之后，直接變更/轉(zhuǎn)換為股份公司”來(lái)降低這種成本，但實(shí)踐中以股東“出資額”為基礎(chǔ)的有限責(zé)任公司，經(jīng)常存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理等非標(biāo)準(zhǔn)化公司治理模式，加之受一票否決、隱名出資、對(duì)賭協(xié)議等影響股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定因素的影響，完成“出資額”向“份額”的轉(zhuǎn)換并非易事，甚至可能導(dǎo)致改制難產(chǎn)，以有限責(zé)任公司直接公開(kāi)發(fā)行上市存在實(shí)踐操作上的難度。

B11 便宜主義，又稱便宜原則，其最初被用于刑事訴訟領(lǐng)域，是指追訴機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪事實(shí)清楚、已經(jīng)具備起訴條件的案件，仍可根據(jù)具體情況斟酌決定是否起訴。筆者將其引用至此，意在說(shuō)明新一輪公司法改革中，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的立法機(jī)關(guān)在遵循公司組織形態(tài)法定主義的同時(shí)，根據(jù)自身需求與處境來(lái)決定是否新設(shè)或承認(rèn)新型公司組織形態(tài)的傾向。

B12 范?。骸吨贫雀?jìng)爭(zhēng)下的中國(guó)公司法改革》，《法治研究》2019年第3期。

B14 B34 B46 蔣舸、吳一興：《德國(guó)公司形式的最新變革及其啟示》，《法商研究》2011年第1期。

B15 關(guān)于德國(guó)經(jīng)營(yíng)者公司的創(chuàng)設(shè)背景，具體可參見(jiàn)潘星、仝斌斌：《德國(guó)有限責(zé)任公司法改革述評(píng)》，《德國(guó)研究》2009年第1期;蔣軻、吳一興：《德國(guó)公司形式的最新變革及其啟示》，《法商研究》2011年第1期。

B16 德國(guó)的經(jīng)營(yíng)者公司（有限責(zé)任）與傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的股東均以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，只是在注冊(cè)資本要求、公司名稱、資本維持嚴(yán)格程度等方面存在差異，因此其并非一種全新的公司組織形態(tài)，可以形象地將其稱為傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的“迷你版”。

B17 肖海軍：《我國(guó)商事登記豁免制度的構(gòu)建》，《法學(xué)》2018年第4期。

B18 譚甄：《移植與差異：有限責(zé)任公司制度研究》，博士學(xué)位論文，中國(guó)政法大學(xué)，2003年，第17頁(yè)。

B19 蔣大興：《商事登記制度的結(jié)構(gòu)性改革》，《中國(guó)工商管理研究》2013年第7期。

B20 B31 王妍：《企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法律制度創(chuàng)新方向研究》，北京：法律出版社，2015年，第11、14頁(yè)。

B21 B32 崔文玉、趙萬(wàn)一：《美國(guó)LLC制度及其對(duì)中國(guó)公司法變革的啟示——以日、韓修法對(duì)LLC制度的引入為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。

B22 吳弘、趙靜：《移植美國(guó)式有限責(zé)任公司的可行性探析》，王保樹(shù)主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》（21世紀(jì)商法論壇），北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第355頁(yè)。

B23 日本的公司法最早出現(xiàn)于1890年公布的日本舊商法典第一編第六章，隨后被1894年制定的新商法典第二編替代。截至2005年公司法單獨(dú)立法前夕，日本對(duì)商法典第二編公司法部分前后進(jìn)行了19次修改。

B24 《日本公司法》第2條。

B25 《日本公司法》第638條。

B26 《日本公司法》第639條第1款。

B27 《日本公司法》第639條第2款。

B28 《日本公司法》第746條、747條、781條。

B29 為推動(dòng)歐盟公司法統(tǒng)一化，歐盟委員會(huì)于2008年提出了《歐洲私法公司理事會(huì)條例草案》，提出設(shè)立歐洲私法公司這種超國(guó)家的公司組織形態(tài)。

B30 蔣舸、吳一興：《歐洲公司法統(tǒng)一化新進(jìn)展——簡(jiǎn)析歐盟委員會(huì)〈歐洲私法公司條例草案〉》，《理論月刊》2009年第2期。

B33 王妍：《非公司企業(yè)為什么會(huì)興起——公司的局限及其法律制度檢視》，《法學(xué)論壇》2015年第3期。

B36 1914年公布的《中華民國(guó)公司條例》規(guī)定了無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司。1929年公布的《中國(guó)民國(guó)公司條例》同樣保持了四類公司組織形態(tài)的設(shè)計(jì)。1946年公布的《中華民國(guó)公司法》，在此前四類公司組織形態(tài)的基礎(chǔ)上，又規(guī)定了有限公司、外國(guó)公司。參見(jiàn)胡文濤：《1946年〈中華民國(guó)公司法〉的產(chǎn)生、特點(diǎn)及影響》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2000年第1期。

B37 1954年《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》第8條。

B38 從1979年開(kāi)始，我國(guó)針對(duì)全民所有企業(yè)、集體所有企業(yè)、外商投資企業(yè)以及私營(yíng)企業(yè)等進(jìn)行了一系列立法，相關(guān)法律法規(guī)包括1979年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1986年《外資企業(yè)法》、1988年《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、1990年《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、1991年《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、1988年《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》等。其中，有關(guān)外商投資企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)的立法，均有關(guān)于有限公司的立法，故其成為改革開(kāi)放后我國(guó)公司立法的重要組成部分。

B39 張世明：《企業(yè)法律形態(tài)理論研究管見(jiàn)》，《法治研究》2015年第3期。

B40 1988年《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》第6條、第10條。

B41 王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1998年，第428頁(yè)。

B42 周游：《企業(yè)組織形式變遷的理性邏輯》，《政法論壇》2014年第1期。

B43 趙吟：《公司法律形態(tài)研究》，博士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)，2014年，第61頁(yè)。

B44 一人有限責(zé)任公司在我國(guó)一經(jīng)立法承認(rèn)，便受到投資者青睞，不僅吸引了諸多投資者直接注冊(cè)成立一人有限責(zé)任公司，還吸引了大量個(gè)體工商戶向該類公司組織形態(tài)轉(zhuǎn)型。參見(jiàn)苗延波：《我國(guó)一人有限責(zé)任公司的立法特點(diǎn)》，《法學(xué)家》2006年第3期。

B45 《公司法》第36條、第44條、第50條、第51條。

B47 《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2006〕99號(hào)）。

B48 《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第2條。

B49 根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第8條第2款規(guī)定“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，有限責(zé)任公司在依法變更為股份有限公司時(shí)，可以采取募集設(shè)立方式公開(kāi)發(fā)行股票”。我國(guó)目前實(shí)行公司首次公開(kāi)發(fā)行股票（IPO）與上市的“直通車”制度，獲準(zhǔn)IPO便意味著公司拿到上市資格的入門券。但有限責(zé)任公司要直接通過(guò)募集設(shè)立方式（與IPO相當(dāng)）取得上市公司資格則必須履行“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”的程序。

B50 蔣大興：《公司組織形態(tài)與證券（融資）權(quán)利——擯棄有限公司“改制上市”的法律習(xí)規(guī)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。

B51 竇玲：《一人有限責(zé)任公司的缺陷及防范》，《河北法學(xué)》2010年第2期。

B52〔美〕弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第13-14頁(yè)。

B54 劉迎霜：《我國(guó)公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第1期。

B55 劉丹妮：《中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2011年年會(huì)綜述》，《法商研究》2011年第4期。

B56 王文宇：《論閉鎖公司的立法模式——從外商投資企業(yè)法談起》，王保樹(shù)主編：《商事法論集》第21卷，北京：法律出版社，2012年，第20頁(yè)。

B58 關(guān)于這一點(diǎn)，日本2005年修訂公司法，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2015年、2018年修訂“公司法”，可為我們提供正反兩方面的借鑒。日本于2005年全面修訂公司法后，采取了過(guò)渡做法，公司法頒布之前的有限責(zé)任公司可以無(wú)期限存在，且仍然適用以往規(guī)范，此舉不可避免地造成許多歷史遺留問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則汲取日本公司法改革的經(jīng)驗(yàn)，于2015年修訂“公司法”時(shí)，在保留有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上，于“公司法”第五章增設(shè)“閉鎖性股份有限公司”專節(jié)，并且于2018年再度修訂“公司法”，依然保留有限責(zé)任公司部分。

B59 參見(jiàn)《公司法》第138條。

B60 劉連煜：《現(xiàn)代公司法》，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，2019年，第678頁(yè)。

B61 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第356-1條規(guī)定：“閉鎖性股份有限公司，指股東人數(shù)不超過(guò)五十人，并于章程定有股份轉(zhuǎn)讓限制之非公開(kāi)發(fā)行股票公司。前項(xiàng)股東人數(shù)，‘中央主管機(jī)關(guān)得視社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況及實(shí)際需要增加之;其計(jì)算方式及認(rèn)定范圍，由‘中央主管機(jī)關(guān)定之。”

B62 以50人作為節(jié)點(diǎn)，將股份有限公司生硬劃分為公眾公司與非公眾公司的確或多或少有些武斷，容易讓人產(chǎn)生為何不是將49人作為劃分節(jié)點(diǎn)的疑問(wèn)，更有學(xué)者主張將股份是否可以自由流動(dòng)作為區(qū)分公眾公司與非公眾公司的主要標(biāo)準(zhǔn)。然而，以股份是否可自由流動(dòng)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中同樣會(huì)面臨“在多大程度或范圍內(nèi)的流動(dòng)可被界定為自由流動(dòng)”的質(zhì)疑。所以，立法必須對(duì)股東人數(shù)與股份自由流動(dòng)二者間關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，將股東人數(shù)作為劃分公眾公司與非公眾公司的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐操作中可減少不必要的糾紛，更具可操作性。結(jié)合筆者文中觀點(diǎn)，當(dāng)非公眾公司股東人數(shù)超過(guò)50人時(shí)，該公司便具有了公眾性，即公司組織形態(tài)在性質(zhì)上發(fā)生變化，故應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更登記為公眾公司。變更后的公司應(yīng)按照2019年修訂后的《非上市公眾公監(jiān)督管理辦法》第34條、35條、36條、37條規(guī)定，進(jìn)行股票的公開(kāi)轉(zhuǎn)讓，或者按照《證券法》之規(guī)定進(jìn)行股票公開(kāi)發(fā)行。

B63 趙忠奎：《公司章程“另有規(guī)定”與司法裁定的適用》，李昌麒、岳彩申主編：《經(jīng)濟(jì)法論壇》第10卷，北京：群眾出版社，2013年，第100頁(yè)。

B64 周游：《從被動(dòng)填空到主動(dòng)選擇：公司法功能的嬗變》，《法學(xué)》2018年第2期。

B65〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第141頁(yè)。

B66 夏東元：《鄭觀應(yīng)集·盛世危言》下，北京：中華書局，2016年，第370頁(yè)。

（責(zé)任編輯：周中舉）