甘若雯

《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱“《行政強制法》”）第二條規(guī)定，行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施是指“行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)銷毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。在我國，對人身自由進行限制的行政強制措施主要有如下兩種類型：

一是強制隔離戒毒。“強制隔離戒毒，指的是將吸毒成癮人員強制隔離于專門的隔離戒毒場所，對這些被強制隔離的戒毒人員進行法制教育，并讓場所內(nèi)的專業(yè)人員依據(jù)吸毒成癮人員吸食或者注射的毒品種類和成癮的程度等對他們進行的生理治療、心理治療和全方位的身體康復(fù)訓(xùn)練”①。

《中華人民共和國禁毒法》第三十八條②、第三十九條③、第四十條、第四十一條規(guī)定，強制隔離戒毒針對的是吸毒成癮人群（懷孕或者正在哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女和不滿16周歲的未成年人除外）。

二是傳染病強制隔離措施?！吨腥A人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱“《傳染病防治法》”）中的“強制隔離措施”，目的是防止傳染病疫情大規(guī)模蔓延。同時，通過向被隔離者提供診斷、治療、照顧，幫助其早日康復(fù)，從而全面阻斷疫情的大規(guī)模擴散。

一、強制隔離措施概述

本文所討論的是重大疫情防控舉措中針對個人的強制隔離措施。作為行政強制措施中的傳染病強制隔離措施，其實施主體是行政機關(guān)、醫(yī)療機構(gòu)、疾病預(yù)防控制機構(gòu)，對象是公民的人身自由，具有強制性、緊急性和臨時性等特點。

（一）強制隔離措施的概念與特征

重大疫情防控中針對個體患者和密切接觸者的“強制隔離措施”就是指限制人身自由的行政強制措施中的傳染病強制隔離措施?！秱魅静》乐畏ā返谌艞l規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病之時，醫(yī)療機構(gòu)可以對病人和病毒攜帶者進行隔離治療；對于傳染病疑似感染者，在確診之前也需要在指定場所進行單獨隔離；對于在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的傳染病人、病原攜帶者和疑似感染者的密切接觸者，應(yīng)當(dāng)進行醫(yī)學(xué)觀察；對于拒不配合甚至抵抗隔離治療或是隔離期未滿脫離醫(yī)療機構(gòu)的行為，由公安機關(guān)配合醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行強制措施；對于乙類或者丙類傳染病病人，根據(jù)其實際情況采取相應(yīng)的隔離和治療措施?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四十四條④也有相同規(guī)定。

1.行為主體具有特定性

強制隔離措施是一種行政行為，其實施主體只能是法律法規(guī)規(guī)定的職權(quán)主體或法律法規(guī)授權(quán)的主體。根據(jù)《傳染病防治法》和《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》（以下簡稱“《突發(fā)事件應(yīng)對法》”）的規(guī)定，疫情防控中針對個體患者和密切接觸者的強制隔離措施的實施主體有兩類：

一是行政機關(guān)。在傳染病強制隔離中，執(zhí)行強制隔離措施的行政機關(guān)主要為對傳染病預(yù)防事項享有管轄權(quán)的縣級以上人民政府、衛(wèi)生主管部門以及公安機關(guān)、國境衛(wèi)生檢疫機關(guān)等。

二是醫(yī)療機構(gòu)、疾病預(yù)防控制機構(gòu)。《傳染病防治法》第三十九條第三款、第四十條第一款、第五十三條等條款明確了在疫情防控中，醫(yī)療機構(gòu)和各級疾病預(yù)防控制中心應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作，以及縣級以上人民政府的衛(wèi)生行政部門對于下一級衛(wèi)生行政部門傳染病防控和治療工作的監(jiān)督檢查責(zé)任。根據(jù)上述法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)、各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)在法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的基礎(chǔ)上，可以行使行政職權(quán)，在疫情防控中可以實施強制隔離措施。

2.行為目的是維護公共衛(wèi)生安全和社會秩序

強制隔離措施作為重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的一項防控舉措，其主要目的就是維護公共衛(wèi)生安全及疫情期間的社會秩序。

一是疫情防控的關(guān)鍵是要阻斷傳染源。采取強制隔離的手段可以有效控制傳染源、切斷傳播途徑，防止疫情大規(guī)模蔓延擴散，由此保障公眾的生命健康權(quán)。

二是強制隔離措施的有效實施可以維護和恢復(fù)疫情期間的社會秩序。疫情的肆虐沖擊了常態(tài)下和諧有序的社會秩序，強制隔離措施的有效實施有利于維護疫情期間的社會秩序并使其恢復(fù)至常態(tài)下和諧有序的狀態(tài)。

3.行為性質(zhì)具有強制性、緊急性和臨時性

個人利益始終蘊含于公共利益之中，當(dāng)公共利益得到保障之時，個人利益才能得以實現(xiàn)。重大疫情對公民個人的身心健康和整個社會的公共利益都構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。疫情的突發(fā)性意味著短期內(nèi)難以研究出直接有效的傳染病治療手段，強制隔離措施由此成為了阻斷傳染源、防止疫情肆虐擴散的最有效措施。

一是強制性。強制隔離措施作為疫情初期最早實施和最有效的防疫舉措之一，能有效防止疫情蔓延擴散。強制隔離措施由相關(guān)執(zhí)行主體依法實施，是一種被授權(quán)的行政強制措施，具有強制性。不配合的被隔離者會受到相應(yīng)的行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的甚至?xí)蛔肪肯鄳?yīng)的刑事責(zé)任。

二是緊急性。重大疫情往往突發(fā)，強制隔離措施就是在沒有有效的傳染病救治措施的情形下，從疫情初期就開始實施的一種應(yīng)急性管理行為，具有緊急性。

三是臨時性。即時性強制措施是指行政機關(guān)在面對突發(fā)、緊急的危險或者災(zāi)害時，為了避免危害或危險的擴大，減輕損失而對相對人的人身、行為或者財產(chǎn)進行強制性臨時約束或限制的行為。⑤疫情防控中的強制隔離措施作為防止疫情蔓延擴散的一種即時性強制隔離措施，具有臨時性的特點。

（二）疫情防控中強制隔離措施應(yīng)遵循的基本原則

疫情防控中強制隔離措施，是絕對必要且相對比較特殊的一種行政強制措施和行政行為。由于重大公共衛(wèi)生事件的發(fā)生頻率較小，而且這類事件具有認(rèn)知欠缺和突發(fā)性的特點，在處置時難免會出現(xiàn)一段時間的慌亂，甚至是錯亂。但總體來講，只要疫情防控遵循行政法治的基本原則，就不會出現(xiàn)大的紕漏，不會讓疫情擴散與蔓延。

1.保障人權(quán)原則

保障人權(quán)是一個民主國家和法治國家的基本任務(wù)和目標(biāo)。對公權(quán)力而言，它代表的是國家的整體利益和社會的公共利益，應(yīng)該把大多數(shù)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)放在優(yōu)先考慮的位置；堅持以人民為中心的發(fā)展理念，以保護人民健康安全和增進人民福祉為起點和歸宿，及時地救治患者，有效地防止疫情擴散危及更多數(shù)人的生命和健康，從而更快地恢復(fù)生產(chǎn)生活秩序。對私權(quán)利而言，短暫時間權(quán)利的克減既是為了保障他人的生命健康，也是為了更快地恢復(fù)人身自由和行使權(quán)利，恢復(fù)原有的正常生活。

2.行政應(yīng)急性原則

“行政應(yīng)急性原則，是指為應(yīng)對現(xiàn)實而緊迫的公共管理風(fēng)險和危機，行政主體基于公共利益和行政相對人根本利益考量，采取行政應(yīng)急措施的實質(zhì)法治主義原理和準(zhǔn)則?！雹匏饕槍σ馔獍l(fā)生的重大自然災(zāi)害和突發(fā)的重大社會事件。緊急行政是常態(tài)行政的例外和補充，是對意外發(fā)生情況的法治應(yīng)對，及時處理意外的情形。如重大公共衛(wèi)生事件發(fā)生時，需要大規(guī)模治病救人，采取對傳染性疾病攜帶者或疑似患者進行緊急控制與隔離，暫?；蛘呦拗颇承┕不顒?，限制或克減公民的某些權(quán)利等措施。行政活動的目標(biāo)是保障整體權(quán)利和公共利益，犧牲或者犧牲部分個體權(quán)利。在不違反憲法基本精神和要求的前提下，對個體權(quán)利有限度地限制和控制，是常態(tài)社會治理的法治精神體現(xiàn)。

3.比例原則

在公共衛(wèi)生行政中，對傳染病源進行隔離處置是行政主體對公權(quán)力的行使。相對于被隔離者而言，不行使自己部分的權(quán)利（出行自由、勞動權(quán)）是一種義務(wù)。但是公權(quán)力采取的隔離措施不能對公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利施加過分的限制，亦不能對與獲得公共衛(wèi)生安全無關(guān)的公民權(quán)利進行限制或克減?？偠灾?，隔離措施嚴(yán)重程度與疫情防控任務(wù)、行政主體職責(zé)數(shù)量等值。行政主體在采取行政措施時，要全面衡量相關(guān)利益，選用最小損害的方式進行，不超過必要限度，嚴(yán)格遵循“禁止過度原則”。在各種可以選用的行政措施中，選用對社會、行政相對人影響（或者傷害）最小的方式進行。緊急行政行為與情勢緊迫措施必要性之間成比例，緊迫性、重大性和必須性與部分公民權(quán)利限制或者減損成比例，同時保障被限制權(quán)利社會主體其他權(quán)利的實現(xiàn)。

4.權(quán)利救濟原則

無救濟即無權(quán)利，法治基本原理在緊急行政中仍然有效，只是適用方式相對特別。緊急行政是一定地域范圍內(nèi)發(fā)生的特殊事件，行政主體必須采取措施保障公共衛(wèi)生安全，保障社會整體利益，是例外行政。公權(quán)力的存在是為公共利益服務(wù)，緊急情勢下，如公共利益可能遭致毀滅性打擊，公權(quán)力機關(guān)可以采取必要措施減少損失，這在倫理上具有正當(dāng)性。因此，立法規(guī)定在突發(fā)事件中，公權(quán)力機關(guān)有權(quán)采取一定的措施，如通告、臨時命令、動用警力等完成緊急任務(wù)。但對公民權(quán)利限制或克減的救濟機制也不可或缺，進而從制度上使公權(quán)力在行使時保持一定的克制和謹(jǐn)慎，從而做到各項緊急行政措施不過分、不濫權(quán)、少失誤。

二、疫情防控中強制隔離措施的正當(dāng)性分析

在重大疫情防控中，強制隔離措施對防止疫情蔓延擴散，保護人民群眾的生命健康權(quán)發(fā)揮了重要的作用。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，傳染病強制隔離措施無疑是一項有效舉措，但是強制隔離措施實施中公共衛(wèi)生安全與個人人身自由的關(guān)系，公共衛(wèi)生安全與自然人、法人財產(chǎn)權(quán)之間的法益衡量，以及疫情防控中公共衛(wèi)生安全應(yīng)為優(yōu)位法益等問題，也是值得我們討論與反思的。

在疫情防控中，如果公共衛(wèi)生安全與個人人身自由，公共衛(wèi)生安全與自然人、法人財產(chǎn)權(quán)之間出現(xiàn)了利益沖突，在緊急狀態(tài)下，應(yīng)該如何在保護人民群眾基本權(quán)利的前提下實現(xiàn)具有正當(dāng)性的憲法秩序？強制隔離的正當(dāng)性又該如何證成？

（一）法益衡平理論

“法益衡量”在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)也時常被表述為“利益衡量”、“法益衡平”?！爱?dāng)一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足的時候，應(yīng)當(dāng)如何安排它們的秩序與確定它們的重要性？在對這種利益的先后次序進行安排時，人們必須作出一些價值判斷即‘利益估價’問題。這是法律必須認(rèn)真對待和處理的關(guān)鍵問題”⑦。圍繞法益衡量所產(chǎn)生的有關(guān)價值判斷的討論分析，對重大防疫舉措尤其是強制隔離措施而言有著極其重要的意義。

上世紀(jì)初，利益衡量被視作法律解釋方法和司法方法，由德國法學(xué)家赫克及以其為代表人物的利益法學(xué)派率先提出。赫克指出，法律的最高任務(wù)和準(zhǔn)則即為利益的衡平。這里所指的利益有私人利益、公共利益、物質(zhì)利益及精神利益等等；有關(guān)于利益競爭或沖突的衡量是以“決定性利益”為基礎(chǔ)的，在這種語境下，“決定性利益”指的是基本的社會利益。而法益衡量是在法律秩序之下的，對于產(chǎn)生競爭和沖突的“法益”所進行的權(quán)衡和取舍。上世紀(jì)90年代，有關(guān)法益衡量的理論由梁治平先生引入，之后便在民法學(xué)界展開激烈討論，并逐漸擴展至法學(xué)各相關(guān)學(xué)科。

（二）疫情防控中強制隔離措施所涉法益關(guān)系

“當(dāng)法的不同價值在特定場合處于競合狀態(tài)時，法的價值沖突就出現(xiàn)了”⑧。在重大疫情防控期間，強制隔離措施出于維護公共利益而一定程度上限制或克減了公民的部分權(quán)利，產(chǎn)生了價值沖突。疫情期間的強制隔離措施所涉及的法益關(guān)系主要是公眾生命健康權(quán)與公民人身自由、財產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系。

1.公共衛(wèi)生安全與個人人身自由的關(guān)系

傳染病強制隔離作為一種限制人身自由的行政強制措施，對行政相對人的人身自由權(quán)有直接影響。《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定維護的是公共利益，為了在緊急狀態(tài)下及時有效防止疫情的蔓延擴散，相對來說就會犧牲一部分公民的權(quán)益。

強制隔離舉措的實施意味著要以一定的個人利益的受損或克減來實現(xiàn)最廣大民眾的生命健康權(quán)，即公共衛(wèi)生安全的保障。為了防止疫情大面積的蔓延擴散，傳染病感染者被強制性要求隔離治療直至一定期限，不同情況下隔離和限制人身自由的時限也不同。隔離時限以參考大多數(shù)病例的傳染性消失時間的經(jīng)驗來制定，但不意味著過了這個期限就不會再有傳染的可能性。

疫情防控中針對個體患者和密切接觸者的強制隔離措施中，對于人身自由的限制主要體現(xiàn)在對出行自由的限制。出于疫情防控的需要，人民群眾普遍都會自覺自愿接受人身自由受限制的措施，能考慮到這是為公共利益和大家的安全所采取的必要性措施，哪怕暫時限制了一部分公民的個人自由權(quán)，但符合維護公共利益的需求。

2.公共衛(wèi)生安全與自然人、法人財產(chǎn)權(quán)的衡量

在重大疫情防控中，基于對廣大人民群眾生命健康權(quán)的保護，在突發(fā)緊急的情況下，不可避免地要對公民個人和一些企業(yè)的財產(chǎn)實行征收或征用。強制隔離措施對公民財產(chǎn)權(quán)的侵害或克減無法避免，在一定程度上限制或克減了法人和個人享有的財產(chǎn)權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是公民依法享有的一項基本權(quán)利，可當(dāng)其出現(xiàn)與公眾的生命健康權(quán)的沖突時，即強制隔離措施實施過程中公民或法人的這部分財產(chǎn)權(quán)會在一定程度上被限制，這個問題理應(yīng)達成共識。

疫情期間對于財產(chǎn)權(quán)的侵害僅僅是限定于保護公眾生命健康權(quán)即公共利益的基礎(chǔ)之上，超過限度的財產(chǎn)權(quán)侵害需要對公民和法人進行一定程度的補償。應(yīng)盡快完善相應(yīng)的評價機制和補償機制。

（三）疫情防控中公共衛(wèi)生安全應(yīng)為優(yōu)位法益

對于重大疫情防控中針對個體患者和密切接觸者的強制隔離措施，討論其法益衡平問題時，應(yīng)以公共衛(wèi)生安全與個人人身自由、私人財產(chǎn)權(quán)的法益衡量為主要內(nèi)容。法益可以分為公共利益、社會利益和私人利益。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益，其實質(zhì)上是全體或大多數(shù)社會成員的共同利益，由國家來代表并由公法加以保護。社會利益是社會中各階層、各群體所代表的利益。私人利益則為自然人和法人的利益。根據(jù)法益沖突衡量的價值相對主義和利益層次結(jié)構(gòu)規(guī)律判斷，在公共衛(wèi)生事件中，公共利益是超過社會利益和私人利益所包含的重大意義的事件及目標(biāo)。⑨首先應(yīng)考慮同時保護兩方面主體所共同享有的利益，在確定其不能同時被保護的情形下才可考慮公共利益的優(yōu)先性。

公共利益作為高度抽象化的法律概念，一直以來，從哲學(xué)界到法學(xué)界都引發(fā)了理論界和實務(wù)界的熱烈討論與構(gòu)想?？偟膩碚f，公民的合法權(quán)利在受到法律保護的同時，不僅不允許其他人非法剝奪和侵犯，還能對抗公權(quán)力的過度限制甚至是越界干涉。在緊急狀態(tài)中，公民對其個人權(quán)利的適當(dāng)讓渡應(yīng)是為配合國家管理舉措而應(yīng)盡到的義務(wù)。具體到疫情防控的強制隔離措施中，當(dāng)個人基本權(quán)利與公共利益出現(xiàn)沖突之時，被隔離者對其自身權(quán)利的妥協(xié)表現(xiàn)了對其自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的暫時性限制或剝奪。為了保障疫情防控舉措的有效實施，個人權(quán)利對公共利益的適當(dāng)妥協(xié)和讓渡是具有正當(dāng)性和不可或缺性的。

人身自由、財產(chǎn)權(quán)作為《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）規(guī)定的一項基本的公民權(quán)利，理應(yīng)受到法律保護。為了防止重大疫情的蔓延擴散，切斷傳染源和傳染途徑，對疫情感染者和接觸者采取強制隔離措施，對其人身自由進行暫時限制，是為了更快地恢復(fù)生產(chǎn)生活秩序，是為了更好地保護其他公民的生命健康權(quán)，是符合社會公共利益的。換言之，在法律價值位階中，人的生命權(quán)與自由權(quán)相比，也應(yīng)處于絕對的、優(yōu)先的地位，因為生命權(quán)是各類人身權(quán)利和思想自由的前提和基礎(chǔ)。如果在疫情防控中，一個人不履行法律規(guī)定的隔離義務(wù)，就有可能將病毒傳播給他人或更多人，這就意味著對他人生命權(quán)的剝奪或健康權(quán)的損害。因此，在生命權(quán)與人身自由這兩種法益、安全與自由這兩種法律價值發(fā)生沖突的情形下，無論是自己生命權(quán)和人身自由的衡平，還是人身自由與他人生命健康權(quán)的衡量，都應(yīng)該將生命權(quán)的保護放在首要位置。

當(dāng)然，在緊急狀態(tài)和突發(fā)的公共衛(wèi)生事件中，即使為了公共利益犧牲了一部分公民的人身自由和財產(chǎn)權(quán)，也不代表在這一狀態(tài)下公民的基本權(quán)利可以被隨意的損害或剝奪。公民最基本的人權(quán)是不容侵犯的，任何人都不能濫用緊急狀態(tài)下的行政權(quán)力，同時在事后應(yīng)該對受到限制或克減的公民權(quán)利進行及時的恢復(fù)或補償。

三、疫情防控中強制隔離措施存在的問題

（一）相關(guān)立法不完善

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八條第五款、第九條的規(guī)定，有關(guān)限制人身自由的強制措施只能通過制定法律予以規(guī)定。傳染病強制隔離作為一種限制人身自由的強制措施，也只能由法律予以規(guī)定。重大疫情期間，為了防止疫情的擴散蔓延，不得不實施強制隔離，但由于疫情防控的緊迫性和疫情形勢的不可預(yù)測性，部分與強制隔離措施相關(guān)的法律規(guī)定具有滯后性。

1.處罰情形規(guī)定不明確

根據(jù)《傳染病防治法》第三十九條、第七十七條和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）第四十九條的規(guī)定，對于違反疫情防控措施的行為要予以處罰。

在重大疫情防控中，強制隔離措施作為一種行政強制措施，違反和不服從強制隔離措施的行為屬于行政違法行為，甚至可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪。實施強制隔離措施的行政機關(guān)和司法機關(guān)對拒不配合甚至違反強制隔離措施的行為，可以依法實施行政處罰或刑事處罰。但是，對不配合和違反防疫舉措的情形沒有進行具體的規(guī)定。明確公民在疫情防控舉措中的違規(guī)違法情形，不僅有利于防止行政機關(guān)的越界行為，而且有利于公民約束自身的行為，進而達到積極配合疫情防控工作，保障疫情防控秩序，維護社會安全和公共利益的效果。

2.公民權(quán)利保障措施亟待加強

在緊急狀態(tài)下，仍然要遵循保障人權(quán)這一法治內(nèi)涵，而在現(xiàn)有的公共衛(wèi)生應(yīng)急法律中缺乏對公民權(quán)利的合理保障。

根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四十四條的規(guī)定:“在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時應(yīng)當(dāng)予以配合;拒絕配合的，由公安機關(guān)依法協(xié)助強制執(zhí)行。”對于不包括病人、疑似病人和密切接觸者的一般社會公眾來說，這種配合義務(wù)是一種法定的義務(wù)，還是一種道德義務(wù)，有待商榷。因此，對除三類之外的一般公民的人身自由的限制以及由此帶來的公民財產(chǎn)權(quán)的減損，可否考慮建立相應(yīng)的補償機制？目前立法在這方面尚屬空白。

（二）行政行為需符合比例原則

1.對公民的管理需優(yōu)化

有關(guān)基本人權(quán)的限制，一般關(guān)涉兩種類型的利益：一是整體利益即公共利益；二是私人利益，即個人基本權(quán)利受到保護的基礎(chǔ)。對于公民基本權(quán)利的限制要衡量這兩種利益之間的關(guān)系。當(dāng)私人利益的實現(xiàn)對公共利益的維持產(chǎn)生影響時，應(yīng)當(dāng)在最大限度上以必要范圍對其加以限制，這種情形下就要符合比例原則之要求。

“行政主體實施隔離應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和相對人權(quán)益的保護，應(yīng)將不利影響控制在盡可能小的范圍內(nèi)，使目的和手段保持適當(dāng)?shù)谋壤雹?。《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條的規(guī)定體現(xiàn)了比例原則在疫情防控舉措中的適用。如果在重大疫情防控中出現(xiàn)了一些超過必要限度的防疫舉措，雖然應(yīng)急狀態(tài)下行政權(quán)力通過各種不同方式得以強化?且這些舉措都以防止疫情蔓延擴散，保護公共利益為目的，但目的正當(dāng)不代表手段正當(dāng)。比例原則作為行政法領(lǐng)域中的“皇冠原則”和“帝王條款”，在行政權(quán)視野下指的是對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利程度的有力限制。?行政強制措施作為行政行為最能體現(xiàn)公權(quán)力的一種措施，更要以比例原則加以約束。一般來說，比例原則包含了三個子原則，即妥當(dāng)性原則、必要性原則、狹義的比例原則。?根據(jù)這個理論，強制隔離措施的合理性可分為適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則三部分進行分析。妥當(dāng)性原則強調(diào)隔離的方式要以實現(xiàn)其隔離目標(biāo)為基礎(chǔ)，即要求這類公權(quán)力采取的限制性手段有利于維護公共利益；必要性原則又稱最小損害原則，要求能實現(xiàn)隔離目標(biāo)的手段是侵害性最小且最溫和的；狹義比例原則又稱相稱性原則，是針對既定隔離目的進行衡量的原則，在疫情期間即為權(quán)衡公共利益與被隔離者基本權(quán)利，最大限度地保障公民生命健康和基本生活平穩(wěn)有序。這實際上就是對行政主體行使自由裁量權(quán)的價值取向提出的要求，行政權(quán)力采取的行政措施要符合其目的性，即公益與私益要達成一種平衡。

2.應(yīng)急征用手段有待提升

按照現(xiàn)有規(guī)定，疫情防控期間，縣級以上政府根據(jù)疫情防控工作的需要可以征用企業(yè)廠房、酒店、防疫物資等，但不能超出必要限度，對于個人和法人財產(chǎn)需要合理保護，不能隨意損壞。部分征用不合理的問題或許會體現(xiàn)在，征用標(biāo)的選擇上和征用措施的操作，以及征用的手段上。一般來說，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，在疫情防控中，行政機關(guān)一旦作出應(yīng)急行政征用決定，就要求被征用企業(yè)或個人立即配合征用，導(dǎo)致當(dāng)事人沒有對相關(guān)財產(chǎn)進行合理保存或安置的時間，從理論上講似乎有違反“最少損害原則”之嫌。當(dāng)然，疫情的緊迫性或許沒有辦法留給當(dāng)事人過多安置時間，這還得具體問題具體分析。

（三）權(quán)利救濟途徑不完善

在強制隔離措施的實施過程中，如果僅僅重視強制性手段而忽略對被隔離者的相應(yīng)救濟，在一定程度上會影響對被強制隔離者權(quán)利的保障。由于疫情的緊迫性和不可預(yù)測性，導(dǎo)致不管使用何種形式的強制隔離舉措，都無法避免在一定程度上限制被隔離者的基本權(quán)利。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對中，行政主體為了保護公眾利益這一價值目標(biāo)的實現(xiàn)，往往會犧牲一部分個人利益。在實踐中，偏重于行政強制的實施推行卻不可避免地忽視對被侵害相對人的利益補救。

目前，在法律法規(guī)上，對于疫情中的被隔離者沒有完善的救濟制度。如在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四章中只規(guī)定了相關(guān)部門在突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，緊急狀態(tài)下可以實施征用物資、封鎖疫區(qū)等舉措，但是對于在此過程中遭受損害的人是否要補償以及該如何補償并沒有明確規(guī)定。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，行政強制措施實施的本意是為了維護公共秩序，盡早解除危機對人們的影響，但這并不代表緊急情況下不用對行政權(quán)力的行使進行監(jiān)督，也不代表可以對行政相對人的利益不補償不救濟。

為行政相對人提供行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償?shù)扔行У臋?quán)利救濟途徑是有必要的?！秱魅静》乐畏ā分嘘P(guān)于被隔離人員權(quán)利救濟途徑的條文，雖然有規(guī)定在強制隔離期間由于執(zhí)行機關(guān)的不當(dāng)行為而受到權(quán)利損害之時，相關(guān)單位或個人均能夠依照法律相關(guān)規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起訴訟，但是被隔離人員在被強制隔離中，人身自由被限制，只能在事后申請復(fù)議、提起訴訟，這個規(guī)定本質(zhì)上不具有即時性。就目前而言，疫情中的強制隔離措施仍然缺乏權(quán)利救濟的有效途徑。

四、疫情防控中強制隔離措施的完善路徑

（一）完善疫情防控的相關(guān)立法

目前重大疫情防控中強制隔離措施出現(xiàn)的諸多問題，都是源于相關(guān)立法滯后。即使在《行政強制法》《傳染病防治法》等法律法規(guī)中有強制隔離必要性和強制隔離程序的相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定也無法涉及到強制隔離措施具體實施時的方方面面。強制隔離措施實施過程中還有很多需要相關(guān)法律加以支撐和保障的部分。

1.健全法律規(guī)范

重大疫情的出現(xiàn)，需要及時采取合理科學(xué)的疫情防控舉措，以有效阻斷疫情的蔓延擴散，從而保護公民生命健康權(quán)和公共利益。

為了科學(xué)貫徹公共衛(wèi)生法治保障立法修法工作計劃，實現(xiàn)規(guī)范化層面的防疫先導(dǎo)作用，與強制隔離措施相關(guān)的法律法規(guī)可以從四個方面進行完善：一是在《行政處罰法》中明確哪些行為屬于不配合甚至違反強制隔離措施的行為；二是在《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中明確疫情防控指揮部的職能范圍；三是明確強制隔離措施的實施程序；四是完善強制隔離措施對公民造成超過必要限度的損害時，公民的具體救濟途徑和補償機制，從而讓強制隔離措施的相關(guān)環(huán)節(jié)都能做到有法可依，有序規(guī)范實施。

2.強化權(quán)利保障

在現(xiàn)有突發(fā)公共衛(wèi)生法律體系中，鮮少有關(guān)于公民權(quán)利保護的專項條款，即使有“不得歧視傳染病人，征用公民財產(chǎn)后應(yīng)當(dāng)及時返還，不能返還的應(yīng)當(dāng)給予補償”等法律規(guī)定，但這些條款的可操作性不強，很難想象執(zhí)法人員會在危急之中考慮到如何補償或返還財產(chǎn)的問題?！凹词顾麄冋娴倪@么做了，仍缺少‘依法行政’這一理由和依據(jù)的支撐”?。所以，公共衛(wèi)生應(yīng)急法治的立法精神要以平衡個人利益和公共利益為導(dǎo)向，在最大程度保護公眾生命健康權(quán)的同時，盡可能減少限制公民基本權(quán)利。法律要明確規(guī)定緊急狀態(tài)下對公民權(quán)利克減的限度，否則公民的權(quán)利難以得到有效保障。

（二）完善隔離實施程序

無論是在緊急狀態(tài)下還是常態(tài)下，任何對人身自由的限制都應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)程序為基礎(chǔ)和前提?！罢?dāng)法律程序源于英國法中的自然正義原則，該原則的兩項最基本的規(guī)則為：誰都不能做到公平地審判自己；任何人受到不當(dāng)處分之前，法官都要通過為其提供公正聽證的機會或其他方式來聽取其陳述”?。

強制隔離措施的主要程序包括主體、步驟、時限等方面，只有不斷加強對程序進行完善，將其具體化，才能不斷規(guī)范執(zhí)行機關(guān)的行為，避免權(quán)力濫用甚至越權(quán)。重大疫情防控中的強制隔離措施，除了《傳染病防治法》第三十九條第三款這樣的一般性條款外，就沒有其他程序方面的細化規(guī)定。由于具體程序的欠缺，在實施過程中容易簡化程序來提高效率。這樣不僅會導(dǎo)致強制隔離措施執(zhí)行過程的不嚴(yán)謹(jǐn)，還易損害到公民基本權(quán)利。

重大疫情防控中強制隔離措施程序的完善，首要的就是強制隔離措施執(zhí)行程序的完善。只有明確強制隔離措施中的基本步驟，才能有效保障措施的合法性和有效性，保障執(zhí)行權(quán)力不被濫用。要在強制隔離實施過程中切實保護公民基本權(quán)利，使其免受以防疫為名義的不當(dāng)侵害，對于強制隔離措施執(zhí)行程序的完善是關(guān)鍵一環(huán)。

一是應(yīng)當(dāng)以《行政強制法》中行政強制措施的程序規(guī)定為前提。根據(jù)我國《行政強制法》第十八條的規(guī)定，行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)滿足九項基本程序要求?！缎姓娭品ā分杏嘘P(guān)行政強制措施執(zhí)行程序的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是強制隔離措施基本程序的前提與基礎(chǔ)。

二是需要重點從如下三個層面上對強制隔離措施執(zhí)行程序進行完善：（1）對未成年人和獨居老人的保護。老人是易感染人群，加之本身身體抵抗力、免疫力低下，老人在疫情中的處境不容樂觀。尤其是獨居老人，沒有人陪伴和幫助，心理壓力大，與外界接觸較少，信息也相對閉塞。在這種情況下，社區(qū)、居委會、民政部門或?qū)ｉT機構(gòu)應(yīng)該主動重點關(guān)注，在未成年人和老人需要幫助的時候派人協(xié)助和照料，幫助其渡過難關(guān)。在他們需要隔離的時候應(yīng)該多給予幫助，由專門機構(gòu)對其進行心理疏導(dǎo)和基本照料。（2）強制隔離措施決定書的生成和送達。強制隔離措施的實施應(yīng)當(dāng)出具書面的《強制隔離決定書》，決定書上需要明確作出隔離決定的法律依據(jù)、理由、隔離地點及期限和權(quán)利救濟方式。該決定書必須在執(zhí)行強制隔離措施之前確認(rèn)送達至被隔離人員。（3）強制隔離決定書的決定主體。《強制隔離決定書》應(yīng)當(dāng)由具有專業(yè)資質(zhì)的人員進行審核。

三是重大疫情防控中強制隔離措施的具體步驟應(yīng)當(dāng)遵循：（1）由醫(yī)療機構(gòu)對自愿進行檢測的人員和由相關(guān)部門確認(rèn)身份的密切接觸人群和疑似感染者進行檢測。之后由具備專業(yè)資質(zhì)的醫(yī)務(wù)人員對檢測結(jié)果進行初步的診斷和審核。在出現(xiàn)需要采取強制隔離措施的情形時，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具《強制隔離決定書》，向被隔離人員說明情況，并對其理性說服，使其積極履行配合義務(wù)。（2）當(dāng)公民出現(xiàn)拒不配合且勸說無效的情形時，公安機關(guān)作為強制隔離執(zhí)行主體的協(xié)助機關(guān)，應(yīng)當(dāng)?shù)綀?。?）公安機關(guān)派員到場之后，首先要出示相關(guān)執(zhí)法證件并聽取當(dāng)事人申辯，隨后說明實施強制隔離措施和公安機關(guān)到場的理由，之后應(yīng)當(dāng)出具《強制隔離決定書》，同時告知被隔離人的權(quán)利救濟方式和救濟渠道等。出現(xiàn)緊急情況時，執(zhí)行機關(guān)可以在實施強制措施后補辦相關(guān)手續(xù)，但作為限制人身自由的強制措施，應(yīng)當(dāng)在24小時之內(nèi)向負責(zé)人報告并補齊手續(xù)。（4）對被隔離人執(zhí)行強制隔離措施之后，必須在24小時之內(nèi)通知其家屬。（5）在實施強制隔離的場所，被隔離人應(yīng)當(dāng)被實時評估其是否有繼續(xù)隔離的必要，由醫(yī)療機構(gòu)持續(xù)對其進行檢測和治療，當(dāng)確定其沒有強制隔離的必要時應(yīng)立即解除強制隔離。

（三）完善相應(yīng)補償機制

1.建立有效的救濟渠道

《傳染病防治法》第十二條規(guī)定，有關(guān)單位及個人可以對違法實施的行政管理或者預(yù)防、控制措施申請行政復(fù)議或者提起訴訟。由于疫情防控緊急狀態(tài)的特殊性，當(dāng)事人一般應(yīng)當(dāng)在事后甚至直到緊急狀態(tài)結(jié)束之后行使請求救濟權(quán)。?疫情防控中醫(yī)療機構(gòu)作為強制隔離的執(zhí)行主體，按照法律規(guī)定實施強制隔離措施，需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，在行政訴訟中可以和公安機關(guān)一同被列為共同被告。當(dāng)訴訟中出現(xiàn)專業(yè)化事項，且由此會對結(jié)果產(chǎn)生重大影響時，應(yīng)當(dāng)邀請醫(yī)療專家以專家輔助人的身份出庭，這將有利于實現(xiàn)訴訟的科學(xué)性和公正性。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，行政強制措施一般是在規(guī)定期限內(nèi)持續(xù)進行的，行政相對人只有在解除該措施后才能申請行政復(fù)議，申請行政復(fù)議的時限應(yīng)該從此措施被解除之時開始計算。相對于行政機關(guān)而言，被隔離者在強制措施的執(zhí)行中一般比較被動，雙方的話語權(quán)相差較大，復(fù)議機關(guān)對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件中行政強制措施相關(guān)案件，應(yīng)當(dāng)保護行政復(fù)議申請人的相應(yīng)權(quán)利。

完善重大疫情中被隔離者的法律救濟渠道，保障其提起行政訴訟的權(quán)利，明確緊急狀態(tài)下的行政救濟原則并建立有關(guān)公益訴訟的行政救濟制度。人民法院要依法受理有關(guān)緊急狀態(tài)下行政強制措施的訴訟，保護行政相對人的訴訟權(quán)利。

2.構(gòu)建公平合理的補償機制

一是要建立針對被隔離者的補償機制。強制隔離措施的相關(guān)補償機制理應(yīng)被重視。從功能上而言，補償機制具有兩方面作用，一是實現(xiàn)社會公平，二是增強行政措施的合理性。?對于未感染傳染病，但是為了公共利益被預(yù)設(shè)性的進行“強制隔離”的人群，可考慮予以一定程度的補償。同時，公民在被實施強制隔離的過程中身體受到強制力傷害的，有權(quán)獲得相應(yīng)賠償?！秱魅静》乐畏ā返谒氖粭l第二款?中涉及到的強制隔離屬于觀察期的隔離，沒有采取治療手段，不存在治療費用的相關(guān)問題，國家應(yīng)當(dāng)向被隔離者提供隔離期間的基本生活保障，其治療費用的承擔(dān)，也應(yīng)納入國家保障的范圍。除此以外，用人單位也不能拒絕支付被隔離者在隔離期間的薪酬。

出于預(yù)防控制和消除傳染病以及保障公共利益的需要，而導(dǎo)致被執(zhí)行強制隔離措施的傳染病患者、疑似感染者、病原攜帶者、傳染病感染者的密切接觸者，在強制隔離實施過程中受到不當(dāng)侵害并產(chǎn)生不必要損失的，可以向國家申請行政補償，用于彌補因為強制隔離措施而造成的直接或間接損失。在重大疫情中，因感染而死亡的，法律應(yīng)當(dāng)為其家屬提供尋求撫恤和救助的法律途徑。上述被隔離者在強制隔離期間產(chǎn)生的治療費用和基本生活保障可以考慮由國家預(yù)算承擔(dān)，而不是像《傳染病防治法》第六十二條?規(guī)定的只負責(zé)生活困難人員的相關(guān)費用。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，行政主體為了實現(xiàn)保障公共利益的目標(biāo)，容易在一定程度上侵害部分公民的權(quán)利，但這些侵害不是行政相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。行政強制權(quán)力如果沒有公平合理的補償制度做保障，容易在一定程度上導(dǎo)致行政強制的濫用，這樣會大大降低公民配合實施強制隔離措施的積極性。當(dāng)前強制隔離措施中針對被隔離者補償機制的完善，其對策主要有：

（1）要明確規(guī)定合理的補償標(biāo)準(zhǔn)，以被隔離者受到的實際損失為依據(jù)來確定補償數(shù)額，同時建構(gòu)合理的評估機制，以評估后的實際受損數(shù)額和價值為準(zhǔn)，行政機關(guān)不能單方面決定。

（2）對于臨時性應(yīng)急機構(gòu)在行使行政權(quán)力過程中造成的對被隔離者的損害，需要對該臨時機構(gòu)解散后誰應(yīng)該作為補償義務(wù)主體這樣的問題做出相應(yīng)的規(guī)定，以明確責(zé)任承擔(dān)主體。

（3）事后補償由于補償時間較長，不利于及時保護公民的合法權(quán)益。因此，補償時間應(yīng)該根據(jù)實際情況來定，可以事后補償，也可以采取事前或事中的補償方式。

（4）在補償形式上，可通過金錢、物質(zhì)、提供生活保障、安置就業(yè)等多種手段進行合理補償。應(yīng)當(dāng)對因疫情致死致殘者給予各方面救助。救助形式有基本撫恤金、最低生活保障和有固定標(biāo)準(zhǔn)的生活補助。在強制隔離中，衛(wèi)生行政機關(guān)及醫(yī)療機構(gòu)在自身沒有權(quán)力越界和手段不當(dāng)而產(chǎn)生損害的情形下，由國家機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；有過錯的，視其過錯大小來確定責(zé)任承擔(dān)者。

二是建立針對被征用人的補償機制。（1）要保障被征用人的補償權(quán)利。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，被征用人應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)補償。由此，政府在征用中對被征用人予以補償是依職權(quán)的行政行為，政府要主動履行補償義務(wù)，而不是以被征用人的申請為前提?。

（2）實行人性化的補償方式。采取多樣性的補償方式，以事中補償和事后補償相結(jié)合，直接補償和間接補償相結(jié)合等多種方式滿足被征用人的需求，必要時，也可通過征用實施機關(guān)與被征用人協(xié)商來確定相應(yīng)的補償方式。

（3）要明確補償期限。為了保護被征用人的合法權(quán)益，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)就補償期限的問題作出明確規(guī)定，并對逾期未補償?shù)那樾斡枰蕴幜P。就目前而言，征用的補償都是以事后結(jié)算、事后補償?shù)姆绞?。但在緊急情況下，也可以采取事中補償和事后補償相結(jié)合的方式，以緩解被征用人的經(jīng)濟負擔(dān)。

（4）拓寬救濟渠道。全面貫徹“有損害就有救濟”的原則，在我國的應(yīng)急法治完善中，明確被征用人相應(yīng)的權(quán)利救濟。建立相應(yīng)的爭議解決機制，規(guī)范解決爭議。為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，在應(yīng)急行政征用救濟中，除了行政訴訟與行政復(fù)議以外，還可以充分利用協(xié)商解決等爭議解決方式。

注釋：

①謝川豫：《新時期我國戒毒模式的發(fā)展及挑戰(zhàn)》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第2期。

②《中華人民共和國禁毒法》第三十八條第二款規(guī)定：對于吸毒成癮嚴(yán)重，通過社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機關(guān)可以直接作出強制隔離戒毒的決定。吸毒成癮人員自愿接受強制隔離戒毒的，經(jīng)公安機關(guān)同意，可以進入強制隔離戒毒場所戒毒。

③ 《中華人民共和國禁毒法》第三十九條第一款規(guī)定：懷孕或者正在哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女吸毒成癮的，不適用強制隔離戒毒。不滿十六周歲的未成年人吸毒成癮的，可以不適用強制隔離戒毒。

④《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四十四條規(guī)定：在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時應(yīng)當(dāng)予以配合；拒絕配合的，由公安機關(guān)依法協(xié)助強制執(zhí)行。

⑤應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2012年版，第165頁。

⑥莫于川主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第29頁。

⑦張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第218—219頁。

⑧張文顯主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第302頁。

⑨陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第185頁。

⑩ 韓大元、莫于川：《應(yīng)急法制論——突發(fā)事件應(yīng)對機制的法律問題研究》，法律出版社2005年版，第305頁。

?戚建剛：《中國行政應(yīng)急法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2008年版，第49頁。

?周佑勇：《行政法基本原則研究》第2版，法律出版社2019年版，第193頁。

?黃學(xué)賢、楊紅：《我國行政法中比例原則的理論研究與實踐發(fā)展》，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第5期。

?張帆：《論緊急狀態(tài)下限權(quán)原則的建構(gòu)思路與價值基礎(chǔ)——以我國〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉為分析對象》，《政治與法律》2020年第1期。

?劉東亮：《什么是正當(dāng)法律程序》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

?江必新：《緊急狀態(tài)與行政法治》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

?戚建剛：《極端事件的風(fēng)險恐慌及對行政法制之意蘊》，《中國法學(xué)》2010年第2期。

?《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條第二款規(guī)定：在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應(yīng)當(dāng)對被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。

?《中華人民共和國傳染病防治法》第六十二條規(guī)定：國家對患有特定傳染病的困難人群實行醫(yī)療救助，減免醫(yī)療費用。具體辦法由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院財政部門等部門制定。

?劉連泰：《疫情防控中征用對征收規(guī)范的借鑒——以甲市征用乙市口罩事件為例》，《財經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。