張明楷

《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱“《刑法》”）第345條第1款與第2款分別規(guī)定：“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)量特別巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。”“違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”司法解釋將上述兩款規(guī)定的犯罪分別確定為盜伐林木罪與濫伐林木罪。在司法實(shí)踐中，兩罪的發(fā)案率都比較高，但存在不少?zèng)]有解決的問題。例如，兩罪的保護(hù)法益是否相同，各自的構(gòu)成要件究竟有什么不同，或者說二者是什么關(guān)系，如何處理盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系等，都是刑法理論需要研究的重要問題。

一、盜伐、濫伐林木罪的保護(hù)法益

少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜伐林木罪與濫伐林木罪的保護(hù)法益相同。例如，有的論著指出，盜伐林木罪與濫伐林木罪侵犯的客體都是“國家對(duì)林業(yè)資源的管理制度”。①參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》（下）(第4版)，人民法院出版社2013年版，第886頁、第888頁。然而，如后所述，由于兩罪的行為對(duì)象并不相同，作為行為對(duì)象的具體物是法益的物質(zhì)表現(xiàn)②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第589-590頁。，故應(yīng)認(rèn)為二者的保護(hù)法益并不相同。如果認(rèn)為二者的保護(hù)法益相同，也難以說明法定刑的差異。或許有人認(rèn)為，由于盜伐林木罪以非法占有為目的，而濫伐林木罪不以非法占有為目的，故前者的主觀不法更為嚴(yán)重，因而法定刑更重?？墒牵欠ㄕ加心康膶?duì)于“國家對(duì)林業(yè)資源的管理制度”這一保護(hù)法益的侵害程度不產(chǎn)生任何影響。

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜伐林木罪與濫伐林木罪的保護(hù)法益有相同之處，但不完全相同。亦即，盜伐林木罪侵犯的是雙重法益，而濫伐林木罪侵犯的是單一法益：如果說濫伐林木罪侵犯的是A法益（單一法益），則盜伐林木罪侵犯的是A法益+B法益（雙重法益）。其中的B法益，刑法理論均認(rèn)為是國家、集體或公民個(gè)人對(duì)林木的所有權(quán)，至于A法益是什么，則有不同表述。例如，有的教科書指出：“盜伐林木罪侵犯的客體是國家保護(hù)森林資源的管理制度和國家、集體或公民個(gè)人對(duì)林木的所有權(quán)”；“濫伐林木罪侵犯的客體是國家對(duì)林木資源的保護(hù)制度”③王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下）(第5版)，中國方正出版社2013年版，第1430頁、第1431頁。相同表述參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第589-590頁；李希慧：《妨害社會(huì)管理秩序罪新論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第541頁、第544頁。。前者的“管理制度”與后者的“保護(hù)制度”似乎沒有明顯區(qū)別，只是用語不同而已。再如，有的論著指出，盜伐林木罪的“客體要件即國家管理林業(yè)資源的法律秩序和他人的合法所有權(quán)”；“濫伐林木罪的客體要件是國家管理林業(yè)資源的法律秩序”④牛忠志、朱建華：《環(huán)境資源的刑法保護(hù)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第343頁、第347頁。。顯然，上述觀點(diǎn)都認(rèn)為，濫伐林木罪的保護(hù)法益是單一法益，即國家對(duì)森林資源的管理制度或者管理秩序。但在本文看來，這樣的表述并不理想。

首先，上述觀點(diǎn)沒有進(jìn)一步解釋“管理制度”“管理秩序”的具體內(nèi)容，如此抽象的表述不可能揭示刑法分則規(guī)定濫伐林木罪的目的，不能說明濫伐林木罪的實(shí)質(zhì)。實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的是刑法將某類行為規(guī)定為犯罪的正當(dāng)化根據(jù)所在。反過來說，只有確定了某類行為的有害性才可能確立某種制度與制裁措施。例如，“打算以維護(hù)一般市民的健康為目的，以某種藥物對(duì)健康產(chǎn)生惡的影響為根據(jù)禁止、處罰對(duì)該藥物的販賣等行為時(shí)，設(shè)置刑罰法規(guī)的前提是確認(rèn)該藥物的真實(shí)有害具有一定的蓋然性”⑤[日] 井田良：《講義刑法學(xué)·総論》(第2版)，有斐閣2018年版，第27頁。。行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)與法條的保護(hù)目的具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。一方面，任何管理制度都是為保護(hù)法益服務(wù)的，維護(hù)制度本身并不是目的。說一種規(guī)范的目的在于保護(hù)另一種規(guī)范，等于什么也沒有說。⑥參見[德]克勞斯·羅克辛：《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。如果說行為的有害性只是侵犯管理制度，而沒有侵犯其他法益，廢止該管理制度即可。但事實(shí)上并非如此。國家設(shè)立林木采伐等管理制度，不是為了管理而管理；刑法規(guī)定濫伐林木罪不可能是為了保護(hù)林木采伐等管理制度本身。另一方面，“國家對(duì)森林資源的管理制度或者管理秩序”充其量只是意味著成立濫伐林木罪以行為違反森林法的規(guī)定為前提，但這只不過說明了構(gòu)成要件的部分內(nèi)容，而不能說明濫伐林木罪的保護(hù)法益與實(shí)質(zhì)違法性。

其次，將國家對(duì)森林資源的管理制度或者管理秩序作為濫伐林木罪的保護(hù)法益，不能對(duì)濫伐林木罪的構(gòu)成要件解釋起到指導(dǎo)作用，因而導(dǎo)致處罰范圍不明確。國家對(duì)森林的管理制度包括諸多內(nèi)容，除《中華人民共和國森林法》（以下簡(jiǎn)稱“《森林法》”）、《森林法實(shí)施條例》《森林采伐更新管理辦法》等法律、法規(guī)確定的森林保護(hù)和林木采伐制度外，還有部門規(guī)章也確定了相關(guān)管理制度。但難以認(rèn)定，凡是違反林木管理制度的行為均成立濫伐林木罪。例如，1989年林業(yè)部的《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)年森林采伐限額管理的通知》（已廢止）指出，“各地因特殊需要必須超限額采伐的，除因緊急搶險(xiǎn)需要，可先采伐、后報(bào)批外，其他情況（包括清理因火災(zāi)及各種自然災(zāi)害損失林木資源等）都必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市林業(yè)主管部門審核，報(bào)林業(yè)部批準(zhǔn)后實(shí)施，否則要追究當(dāng)?shù)亓謽I(yè)部門和地方人民政府的責(zé)任”①2003年國家林業(yè)局《關(guān)于未申請(qǐng)林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》指出：“除農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木外，凡采伐林木，包括采伐‘火燒枯死木’等因自然災(zāi)害毀損的林木，都必須申請(qǐng)林木采伐許可證?！?。一種觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，濫伐枯死林木的行為，“由于破壞了國家對(duì)森林資源的保護(hù)和管理制度”，也構(gòu)成濫伐林木罪。②參見真少萍、吳孔寶：《關(guān)于枯死木是否列入盜伐濫伐林木犯罪對(duì)象的問題探討》，《林業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2004年第1期。實(shí)踐中也有這樣的判例。但這樣的觀點(diǎn)與做法難言妥當(dāng)。例如，被告人韋某（女）在某坡地種植了杉木林。2011年5月，韋某的兒子覃某為籌集資金建房，計(jì)劃砍伐韋某種植的杉木林，并對(duì)活立木進(jìn)行剝皮。同年7月，覃某因病死亡，被剝皮的林木尚未得到處理，至同年11月，該片林木已經(jīng)枯死。韋某在未辦理林木采伐許可證的情況下，請(qǐng)村民砍伐該片杉木林（無證采伐的林地面積10.8畝，立木儲(chǔ)蓄量為51.2514立方米）。法院認(rèn)為，韋某未經(jīng)林業(yè)部門批準(zhǔn)頒發(fā)采伐許可證，擅自采伐林木，構(gòu)成濫伐林木罪。③廣西壯族自治區(qū)河池市金城江區(qū)人民法院（2013）金刑初字第228號(hào)刑事判決書。誠然，覃某的行為構(gòu)成濫伐林木罪，但韋某對(duì)此并不承擔(dān)任何責(zé)任，而且可以認(rèn)為韋某是覃某濫伐林木罪的被害人。然而，在林木已經(jīng)枯死的情況下，即使沒有取得采伐許可證而予以采伐的，也沒有破壞林木資源。主張韋某的行為構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，只是以行政法律、規(guī)章為根據(jù)，完全沒有從刑法規(guī)定濫伐林木罪的目的進(jìn)行獨(dú)立判斷，或者牽強(qiáng)地認(rèn)為枯死樹木具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者水土保持價(jià)值。然而，林木資源的保護(hù)，需要“及時(shí)清除枯立木、風(fēng)折木、衰弱木和蟲源木。這是防止蛀干害蟲的有效措施”④吳利平等：《建德松樹枯死原因剖析及治理》，《浙江林業(yè)科技》2001年第4期。。例如，“及時(shí)清理山上死亡松樹不僅可以緩解松林內(nèi)樹種間的競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)植物群落演替，還可以減少松材線蟲病傳媒松褐天牛的蟲源，防止疫情的進(jìn)一步擴(kuò)散”⑤劉金燕等：《松材線蟲病防治中及時(shí)清理死亡松樹和誘殺松褐天牛的必要性研究》，《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技》2011年第1期。。既然如此，就不得將未取得采伐許可證而濫伐枯死樹木的行為認(rèn)定為濫伐林木罪。⑥參見張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學(xué)》2017年第4期。

最后，將國家對(duì)森林資源的管理制度或者管理秩序作為濫伐林木罪的保護(hù)法益，可能導(dǎo)致對(duì)濫伐林木既遂的認(rèn)定過于提前。從邏輯上說，只要是相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章禁止的行為，都必然已經(jīng)違反了國家對(duì)森林資源的管理制度，于是，任何違反國家對(duì)森林資源的管理制度的行為，都是本罪的既遂。例如，行為人著手濫伐林木時(shí)，其行為就違反了國家對(duì)森林資源的管理制度，因而構(gòu)成既遂，但事實(shí)上并非如此。

其實(shí)，行為違反國家對(duì)森林資源的管理制度（前置法），只是成立濫伐林木罪的前提。雖然前置法的目的也可能成為刑法規(guī)范的保護(hù)目的，但前置法及其確立的各種制度本身不可能成為刑法規(guī)范的保護(hù)目的。《森林法》第1條規(guī)定：“為了踐行綠水青山就是金山銀山理念，保護(hù)、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，保障森林生態(tài)安全，建設(shè)生態(tài)文明，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共生，制定本法。”第2條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事森林、林木的保護(hù)、培育、利用和森林、林木、林地的經(jīng)營管理活動(dòng)，適用本法?！憋@而易見，踐行綠水青山就是金山銀山理念，就是為了保護(hù)、培育和合理利用森林資源?！渡植煞ジ鹿芾磙k法》第1條規(guī)定：“為合理采伐森林，及時(shí)更新采伐跡地，恢復(fù)和擴(kuò)大森林資源，根據(jù)《中華人民共和國森林法》及有關(guān)規(guī)定，制定本辦法?！钡?條規(guī)定：“全民、集體所有的森林、林木和個(gè)人所有的林木采伐更新，必須遵守本辦法。”不難看出，合理采伐森林，也是國家對(duì)森林資源進(jìn)行管理的目的；個(gè)人所有的林木是國家森林資源的組成部分。濫伐林木的行為，破壞了森林資源，妨害了森林資源的合理利用。反過來說，刑法規(guī)定濫伐林木罪，就是為了保護(hù)和合理利用森林資源。即使是個(gè)人所有的林木，如果沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而濫伐，也侵害了森林資源及其合理利用，因而具有可罰性。

法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是刑法上的法益。所謂“人的生活利益”，不僅包括個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等利益，而且包括建立在保護(hù)個(gè)人的利益基礎(chǔ)之上因而可以還原為個(gè)人利益的國家利益與社會(huì)利益。①參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第63頁。其中特別重要的是，刑法將什么作為利益予以保護(hù)，必須符合憲法的原則，具有憲法根據(jù)。我國《憲法》第9條第2款規(guī)定：“國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！憋@然，將森林資源及其合理利用作為濫伐林木罪的保護(hù)法益具有憲法依據(jù)。誠然，法益保護(hù)手段雖然不限于刑法，但事實(shí)表明，“在遏止環(huán)境污染方面民法是不夠的，而刑法應(yīng)當(dāng)用來保護(hù)生態(tài)價(jià)值和利益”②[瑞典]漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第65頁。。所以，即使從刑法謙抑性的角度來說，森林資源及其合理利用也是值得刑法保護(hù)的法益。

森林資源及其合理利用，是環(huán)境法益、生態(tài)法益的一部分。如所周知，關(guān)于環(huán)境犯罪（不限于狹義的污染環(huán)境罪，還包括其他破壞環(huán)境的犯罪）的保護(hù)法益，國內(nèi)外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態(tài)學(xué)的法益論以及折衷說（生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論）之爭(zhēng)。

純粹人類中心的法益論認(rèn)為，環(huán)境自身不是保護(hù)法益，只是行為對(duì)象；環(huán)境刑法的目的與作用在于保護(hù)人的生命、身體、健康法益免受被污染的環(huán)境的危害，所以，只有人的生命、身體、健康才是環(huán)境犯罪的保護(hù)法益。③Vgl.Olaf Hohmann,Von der Konsequenzen einer personalen Rechtgutsbestimmung im Umweltstrafrecht, GA 1992,S.539.只有當(dāng)環(huán)境污染行為具有間接地侵害人的生命、身體、健康的危險(xiǎn)時(shí)，才能成立環(huán)境犯罪；與生命、身體、健康沒有關(guān)系的環(huán)境，即使是一種公共利益，也不是刑法所保護(hù)的法益。這種學(xué)說，也可謂對(duì)生命、身體、健康的間接保護(hù)說。④參見[日]伊藤司：《環(huán)境（刑）法総論：環(huán)境利益と刑法的規(guī)制》，《法政研究》第59卷（1993年）第3、4合并號(hào)，第673頁、第700頁。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人盜伐或者濫伐一些林木，因?yàn)椴豢赡芙o任何人的生命、身體、健康形成任何威脅，故不能作為犯罪處罰。這顯然不妥當(dāng)。

純粹生態(tài)學(xué)的法益論（也稱環(huán)境中心主義的法益論）認(rèn)為，環(huán)境犯罪的保護(hù)法益就是生態(tài)學(xué)的環(huán)境本身（水、土壤、空氣）以及其他環(huán)境利益（動(dòng)物、植物）。①Vgl.Arzt/Weber, Strafrecht Besonderer Teil, Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2000, S.883f；Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil, Band I, 26.Aufl., C.F.Müller Verlag , 2001, S.276.問題是如何確定“植物”這種環(huán)境利益的范圍。例如，能否認(rèn)為，任何砍伐林木的行為，都侵害了環(huán)境利益，因而成立犯罪？答案顯然是否定的。我國《森林法》第6條規(guī)定：“國家以培育穩(wěn)定、健康、優(yōu)質(zhì)、高效的森林生態(tài)系統(tǒng)為目標(biāo)，對(duì)公益林和商品林實(shí)行分類經(jīng)營管理，突出主導(dǎo)功能，發(fā)揮多種功能，實(shí)現(xiàn)森林資源永續(xù)利用?！睂?duì)森林資源永續(xù)利用的主體顯然是人，而不是大自然本身。所以，純粹生態(tài)學(xué)的法益論也有疑問。

通說采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。亦即，水、空氣、土壤、植物、動(dòng)物作為獨(dú)立的生態(tài)學(xué)的法益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，但是，只有當(dāng)環(huán)境作為人的基本的生活基礎(chǔ)而發(fā)揮機(jī)能時(shí)，才值得刑法保護(hù)。②Vgl.Gramer/Heine, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar , 26. Aufl., 2001, S.2480.換言之，只有存在與現(xiàn)存人以及未來人的環(huán)境條件的保全相關(guān)的利益時(shí)，環(huán)境才成為獨(dú)立的保護(hù)法益。本文主張的森林資源及其合理利用，可以歸入生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。其一，盜伐、濫伐林木，破壞了森林資源。雖然一次盜伐、濫伐行為不會(huì)導(dǎo)致森林資源的嚴(yán)重破壞，也不會(huì)使人的生命、身體、健康受到明顯影響。但盜伐、濫伐林木罪可為累積犯，如果不禁止這種行為，其累積起來就會(huì)導(dǎo)致森林資源的嚴(yán)重破壞，進(jìn)而對(duì)人的生命、身體、健康產(chǎn)生不利影響。其二，人不僅具有生命、身體、健康等方面的權(quán)利，而且還具有享有優(yōu)美環(huán)境（包括動(dòng)物與植物）的權(quán)利（環(huán)境權(quán)）。這種環(huán)境權(quán)不是一般的環(huán)境倫理，而是個(gè)別的環(huán)境權(quán)，即要求清潔的自然環(huán)境、優(yōu)美的自然景觀、物種的多樣性、野生動(dòng)植物的存在等權(quán)利。③參見[日]町野朔：《環(huán)境刑法の展望》，《現(xiàn)代刑事法》第24號(hào)（2001年），第82-83頁。行為人濫伐林木，也侵犯了人們觀賞植物、享受優(yōu)美環(huán)境的權(quán)利。其三，如上所述，國家并非僅僅從事森林、林木的保護(hù)、培育，而且還要合理利用森林、林木。濫伐林木的行為妨害了國家、集體、他人對(duì)林木的合理利用。

如果能夠肯定濫伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用，那么，盜伐林木罪的行為也破壞了森林資源，妨害了森林資源的合理利用。換言之，森林資源及其合理利用，也是盜伐林木罪的保護(hù)法益。但是，森林與其他林木具有雙重屬性，即一方面作為森林資源受到森林法與刑法的保護(hù)，另一方面作為財(cái)產(chǎn)受到民法與刑法的保護(hù)。例如，《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）第331條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。而林地承包經(jīng)營權(quán)人通常同時(shí)對(duì)其種植的林木享有所有權(quán)。即使森林與其他林木具有作為森林資源保護(hù)的價(jià)值，也不能否認(rèn)林木所有權(quán)人對(duì)之享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果森林與其他林木不再具有作為森林資源保護(hù)的價(jià)值時(shí)，就只能作為財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)。所以，盜伐林木罪的保護(hù)法益還包括國家、集體、他人對(duì)生長中的林木的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。正是因?yàn)楸I伐林木罪侵害了雙重法益，所以，其不法程度重于濫伐林木罪，這便是盜伐林木罪的法定刑重于濫伐林木罪的根據(jù)所在。

綜上所述，濫伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用，盜伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用以及國家、集體、他人對(duì)生長中的林木的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

二、盜伐、濫伐林木罪的成立條件

從法條表述上看，盜伐林木罪與濫伐林木罪的構(gòu)成要件，只有一字之差，但涉及行為對(duì)象與主觀要素等多方面的內(nèi)容。什么樣的行為成立盜伐林木罪，什么樣的行為成立濫伐林木罪，雖然有司法解釋的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中并非沒有爭(zhēng)議。

在本文看來，首先必須肯定的是，盜伐林木罪與濫伐林木罪不是對(duì)立關(guān)系，而是特別關(guān)系。如所周知，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條（刑罰法規(guī)）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區(qū)別。①Vgl.C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck, 2003, S.858.換言之，特別法條規(guī)定的行為均完全符合普通法條規(guī)定的成立條件。②參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第451頁以下。根據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法關(guān)于濫伐林木罪的規(guī)定是普通條款，關(guān)于盜伐林木罪的規(guī)定則是特別條款。

在根據(jù)森林法的規(guī)定采伐林木需要取得采伐許可證的情形下，凡是沒有取得采伐許可證，或者雖然取得了采伐許可證，但違反許可的地點(diǎn)、數(shù)量、種類等要求采伐林木的，都屬于濫伐林木。至于行為人所采伐的林木由誰所有，采伐行為是否違反林木所有權(quán)人的意志，行為人是否對(duì)所砍伐的林木具有非法占有目的，都不影響濫伐林木罪的成立。可以肯定的是，盜伐林木行為也必然是沒有取得采伐許可證，或者雖然取得了采伐許可證，但違反許可的地點(diǎn)等采伐林木的行為。既然如此，盜伐林木罪也符合濫伐林木罪的構(gòu)成要件，只不過如后所述，盜伐林木罪必須另具備特別要素。但是，濫伐林木行為并不必然符合盜伐林木罪的構(gòu)成要件。所以，規(guī)定濫伐林木罪的條款是普通條款，規(guī)定盜伐林木罪的條款是特別條款。③從刑事立法論的角度來說，刑法分則一般應(yīng)先規(guī)定普通條款，后規(guī)定特別條款，但我國刑法分則并沒有遵循這一規(guī)則，而是先規(guī)定嚴(yán)重犯罪。例如，各國刑法分則都是先規(guī)定了盜竊罪，后規(guī)定搶劫罪，但我國刑法分則卻是先規(guī)定搶劫罪，后規(guī)定盜竊罪。但這種規(guī)定方式并不影響刑法理論對(duì)特別關(guān)系的判斷。

誠然，從法條表述上看，濫伐林木罪需要“違反森林法的規(guī)定”，而盜伐林木罪則沒有這一要求。其實(shí)，這只是形式上的區(qū)別，并無本質(zhì)的不同。其一，沒有取得采伐許可證的采伐行為，可能并沒有違反森林法的規(guī)定，故不一定構(gòu)成犯罪。所以，需要強(qiáng)調(diào)濫伐行為必須“違反森林法的規(guī)定”。例如，《森林法》第56條規(guī)定，“采伐林地上的林木應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)采伐許可證，并按照采伐許可證的規(guī)定進(jìn)行采伐；采伐自然保護(hù)區(qū)以外的竹林，不需要申請(qǐng)采伐許可證，但應(yīng)當(dāng)符合林木采伐技術(shù)規(guī)程”?！稗r(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木，不需要申請(qǐng)采伐許可證?！钡?7條第3款規(guī)定：“農(nóng)村居民采伐自留山和個(gè)人承包集體林地上的林木，由縣級(jí)人民政府林業(yè)主管部門或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府核發(fā)采伐許可證。”顯然，并不是任何沒有取得采伐許可證的采伐行為均構(gòu)成濫伐林木罪。換言之，《刑法》第345條第2款中的“違反森林法的規(guī)定”，其實(shí)就是指在必須取得采伐許可證的場(chǎng)合沒有取得采伐許可證，以及雖然取得采伐許可證，但沒有按許可的地點(diǎn)、數(shù)量、種類等要求砍伐林木。其二，任何盜伐作為國家森林資源一部分的林木的行為，均違反森林法的規(guī)定，所以，盜伐林木罪不需要作出這一規(guī)定。如果行為人盜伐農(nóng)村居民自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木，則僅構(gòu)成盜竊罪，而不構(gòu)成盜伐林木罪。概言之，如果行為人所盜伐的林木并沒有被森林法列入森林資源的保護(hù)范圍，該盜伐行為就并不構(gòu)成盜伐林木罪。反過來說，行為人所采伐的林木是否屬于“國家森林資源的一部分”，原本也需要根據(jù)森林法的規(guī)定進(jìn)行判斷。在此意義上說，盜伐林木罪也必須違反森林法的規(guī)定，因而也可以將“違反森林法的規(guī)定”視為盜伐林木罪的不成文要素。

最高人民法院2000年11月22日的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第5條規(guī)定：“違反森林法的規(guī)定，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第345條第2款的規(guī)定，以濫伐林木罪定罪處罰：（一）未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；（二）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的?！薄傲帜緳?quán)屬爭(zhēng)議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，以濫伐林木罪論處?！?/p>

據(jù)此，下列情形成立濫伐林木罪：⑴未取得采伐許可證采伐自己所有的林木的。這種行為顯然沒有侵犯他人對(duì)林木的所有權(quán)，只是侵犯了森林資源及其合理利用。⑵雖然取得林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐自己所有的林木。①根據(jù)最高人民法院2004年3月26日《關(guān)于在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的行為如何適用法律問題的批復(fù)》，違反森林法的規(guī)定，在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外，采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的，除農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木以外，屬于最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款第（一）項(xiàng)“未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證”規(guī)定的情形，數(shù)量較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第345條第2款的規(guī)定，以濫伐林木罪定罪處罰。這種行為也沒有侵犯他人對(duì)林木的所有權(quán)，只是侵犯了森林資源及其合理利用。⑶未取得采伐許可證，擅自采伐可能屬于自己所有的林木的。嚴(yán)格地說，這種行為可能侵犯他人對(duì)林木的所有權(quán)，《解釋》之所以規(guī)定以濫伐林木罪論處，大體是因?yàn)樾袨槿艘詾槭亲约核械牧帜径煞ィ蚨鴽]有非法占有目的，故不成立盜伐林木罪。②當(dāng)然，也可以認(rèn)為司法解釋貫徹了事實(shí)存疑時(shí)有利于被告的原則。⑷超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的林木。但在本文看來，這一情形值得研究。雖然這一行為也構(gòu)成濫伐林木罪，但由于該行為不僅侵犯了森林資源及其合理利用，而且侵害了他人對(duì)林木的所有權(quán)，故如后所述，對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)以盜伐林木罪論處。

《解釋》第5條關(guān)于濫伐林木罪的上述規(guī)定，在行為對(duì)象方面，沒有完全排除濫伐他人所有林木的情形。如果從法條關(guān)系以及構(gòu)成要件符合性的判斷方式的角度來說，既然濫伐自己所有的林木可以成立濫伐林木罪，那么，濫伐他人所有的林木，當(dāng)然成立濫伐林木罪。因?yàn)椤缎谭ā返?45條第2款并沒有對(duì)作為行為對(duì)象的林木本身作出任何限定。這樣理解，可以肯定上述第⑶種情形的合理性。這樣理解，也可以肯定上述第⑷種情形作為中間結(jié)論的成立，但不能肯定其作為最終結(jié)論的成立。

那么，作為特別條款的盜伐林木罪需要具備什么特別要素呢？《解釋》第3條規(guī)定：“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第345條第1款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰：（一）擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；（二）擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；（三）在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。”

雖然《解釋》并不一定基于特別關(guān)系規(guī)定盜伐、濫伐林木罪，而是試圖明確區(qū)分二者，但我們依然可以根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)現(xiàn)盜伐林木罪有兩個(gè)特別要素：一是特別的主觀要素，即非法占有目的；二是特別的客觀要素，即行為人擅自采伐的是他人所有或者他人承包經(jīng)營的林木。①他人承包經(jīng)營的林木，一般也是承包經(jīng)營者所有的林木。問題也同時(shí)出現(xiàn)在上述主客觀兩個(gè)方面。其一，將非法占有目的作為盜伐林木罪的主觀要素是否合適？對(duì)于不以非法占有為目的盜伐他人林木的行為，應(yīng)當(dāng)如何處理？這是《解釋》同時(shí)采用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜伐林木罪與濫伐林木罪所形成的困境。其二，就特別的客觀要素而言，《解釋》的規(guī)定既不徹底，也不全面。亦即，超過采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的林木的（以下簡(jiǎn)稱“超過數(shù)量”），成立濫伐林木罪；超出采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)采伐他人所有的林木的（以下簡(jiǎn)稱“超出地點(diǎn)”），成立盜伐林木罪。至于超出采伐許可證規(guī)定的樹種采伐他人所有的林木的（以下簡(jiǎn)稱“超出樹種”），《解釋》并無明文規(guī)定。②單純違反林木采伐許可證規(guī)定的方式采伐林木的，一般僅構(gòu)成濫伐林木罪，在此不予展開討論。由此形成的問題是，在客觀方面區(qū)分“超過數(shù)量”與“超出地點(diǎn)”是否合適？對(duì)于“超出樹種”的應(yīng)當(dāng)如何處理？

在本文看來，非法占有目的并不是盜伐林木罪的特別要素，只要行為人擅自采伐并非自己所有的林木，就構(gòu)成盜伐林木罪。

如前所述，濫伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用，盜伐林木罪的保護(hù)法益也包括這一內(nèi)容，所以，二者均可能表現(xiàn)為沒有取得林木采伐許可證或者“超出地點(diǎn)”與“超過數(shù)量”采伐林木。二者的法定刑之所以存在區(qū)別，就是因?yàn)楸I伐林木罪是擅自采伐國家、集體或者他人所有而非行為人所有的林木，進(jìn)而同時(shí)侵犯了國家、集體或者他人的財(cái)產(chǎn)，而濫伐林木罪則是擅自采伐行為人所有的林木，沒有同時(shí)侵害他人的財(cái)產(chǎn)。然而，并非只有出于非法占有目的的行為，才能侵犯他人對(duì)林木的所有權(quán)。例如，在財(cái)產(chǎn)罪中，盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪都侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但后兩罪的成立并不以具有非法占有目的為前提。同樣，行為人違反他人意志擅自采伐他人所有的林木，就侵犯了他人對(duì)林木的所有權(quán)（如同故意毀壞財(cái)物罪或者破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）。既然如此，就沒有理由要求盜伐林木罪出于非法占有目的。

林木所有權(quán)具有不同于普通有體物所有權(quán)的特點(diǎn)。盜伐林木罪的保護(hù)法益雖然包括他人對(duì)林木的所有權(quán)，但這是指他人對(duì)生長中的林木的所有權(quán)，而不是指對(duì)已被采伐后的木材所有權(quán)。盜伐林木罪的法益侵害性就表現(xiàn)為將他人生長中的林木采伐為木材，而所謂非法占有目的并不是針對(duì)生長中的林木的非法占有，而是對(duì)采伐的木材的非法占有。③參見董玉庭：《盜伐林木相關(guān)犯罪的司法認(rèn)定研究——以對(duì)<關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的評(píng)析為切入點(diǎn)》，《人民檢察》2008年第16期。行為人采伐他人生長中的林木后，即使并不運(yùn)走其所砍伐的木材，其行為也侵害了他人對(duì)生長中的林木的所有權(quán)。既然如此，就沒有必要將非法占有目的作為盜伐林木罪的主觀違法要素。另一方面，只要行為人明知是他人所有的林木而采伐，就具備了盜伐林木罪的故意。即使沒有非法占有目的，也同樣說明行為人的非難可能性重于濫伐林木罪的非難可能性。所以，沒有必要將非法占有目的作為盜伐林木罪的主觀責(zé)任要素。

《解釋》規(guī)定盜伐林木罪必須出于非法占有目的，可能是由于將盜伐林木罪視為盜竊罪的特別法條，而盜竊罪需要出于非法占有目的，故盜伐林木罪也需要出于非法占有目的。然而，如后所述，特別關(guān)系以侵犯同一法益以及不法的包容性為前提，但盜伐林木罪的不法并不能完全包容盜竊罪的不法，不能將盜伐林木罪與盜竊罪視為法條競(jìng)合中的特別關(guān)系。

《解釋》規(guī)定盜伐林木罪必須出于非法占有目的，也許是由于重視了《刑法》第345條中的“盜”字。誠然，一般來說，“盜”就是竊取，是指以非法占有為目的，違反被害人意志將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有。①參見[日]西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》，弘文堂2018年第7版，第160頁。但“盜伐”中的“盜”是限定“伐”的，“伐”才是構(gòu)成要件行為，“盜伐”只是意味著違反被害人意志擅自采伐②如同1979年《刑法》第173條規(guī)定的“盜運(yùn)珍貴文物出口”中的“盜”不是指“竊取”一樣。，而擅自采伐并不以非法占有目的為前提。例如，行為人為了使私家車進(jìn)出森林，而擅自采伐國有林木的，即使其對(duì)采伐的林木并不具有占有目的，也應(yīng)認(rèn)定為盜伐林木罪。

《解釋》規(guī)定盜伐林木罪必須出于非法占有目的，或許是基于社會(huì)生活事實(shí)，亦即，在現(xiàn)實(shí)生活中，盜伐林木的行為人一般都具有非法占有目的?？墒?，任何人對(duì)事實(shí)的觀察都不可能沒有遺漏，任何人也不可能對(duì)將來的事實(shí)有全面預(yù)見。所以，任何人都不應(yīng)將熟悉的當(dāng)作必須的，不能將自己所觀察到的有限事實(shí)強(qiáng)加于規(guī)范?！靶谭▽W(xué)是規(guī)范學(xué)而不是事實(shí)學(xué)，什么樣的因素是構(gòu)成要件要素，只能根據(jù)刑法的規(guī)定來確定，而不是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)來確定，也不能根據(jù)所謂的人之常情來確定?！雹蹚埫骺骸蹲镄谭ǘㄅc刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第159頁。

將非法占有目的規(guī)定為盜伐林木罪的主觀要素，不利于司法機(jī)關(guān)合理認(rèn)定盜伐、濫伐林木罪。例如，2016年3月開始，犯罪嫌疑人楊某某、張某某沒有林木采伐許可證，且未經(jīng)許可，共同在權(quán)屬為國家所有的某村石樹頂山開荒種植沉香，經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，林木被砍伐面積約18畝，蓄積量為98立方米。被告人與現(xiàn)場(chǎng)勘查可以證明，被砍伐的林木并沒有被楊某某、張某某挪作他用，而是遺留在原地（“種植沉香采伐案”）。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，兩被告人“無視國家法律，違反森林法及相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)采伐許可證，私自采伐國家所有的林木，破壞森林資源，數(shù)量較大，應(yīng)當(dāng)以濫伐林木罪追究刑事責(zé)任”。辯護(hù)人也認(rèn)為兩被告人的行為成立濫伐林木罪，但法院判決指出，“雖然控辯雙方均認(rèn)為兩被告人的行為構(gòu)成濫伐林木罪，但根據(jù)最高人民法院《解釋》第3條之規(guī)定，以非法占有為目的，‘擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的’，數(shù)量較大，構(gòu)成盜伐林木罪。該《解釋》第5條規(guī)定，未取得核發(fā)的林木采伐許可證，或者違反林木采伐許可規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量等，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木等行為，則構(gòu)成濫伐林木罪。經(jīng)查，涉案林木權(quán)屬為國家，兩被告人為在涉案地塊種植沉香謀取非法利益，擅自砍伐國家所有的林木，并已實(shí)際非法占有，其是否出售牟利并不影響非法占有的認(rèn)定，故兩被告人的行為應(yīng)構(gòu)成盜伐林木罪”①廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305刑初236號(hào)刑事判決書。。

公訴機(jī)關(guān)顯然是按照《解釋》規(guī)定起訴的，亦即，由于楊、張二人沒有非法占有目的，不能認(rèn)定為盜伐林木罪，故只能認(rèn)定為濫伐林木罪。按照本文前述觀點(diǎn)，楊、張二人的行為也的確符合濫伐林木罪的成立條件（但不符合《解釋》第5條的規(guī)定），因?yàn)闆]有取得采伐許可證而采伐林木的行為，都屬于濫伐林木。但是，其一，如果將楊、張二人的行為僅認(rèn)定為濫伐林木罪，就沒有評(píng)價(jià)其行為侵害了國家對(duì)林木的所有權(quán)這一不法內(nèi)容，因而評(píng)價(jià)不全面。其二，倘若因?yàn)闂?、張二人的行為沒有非法占有目的而不符合《解釋》第5條的規(guī)定，便僅認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，則僅評(píng)價(jià)了行為對(duì)國家財(cái)產(chǎn)的侵害，并沒有評(píng)價(jià)行為對(duì)森林資源的侵害。其三，只有以盜伐林木罪論處，才能全面評(píng)價(jià)本案事實(shí)，實(shí)現(xiàn)罪刑的合理化。而要評(píng)價(jià)為盜伐林木罪，就不能將非法占有目的作為本罪的主觀要素。上述一審判決認(rèn)定行為人具有非法占有目的，并不符合客觀事實(shí)。因?yàn)榉欠ㄕ加心康陌ㄅ懦馑寂c利用意思②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第956頁以下。，楊、張二人顯然沒有利用意思。

反之，在濫伐林木案件中，行為人也可能具有非法占有目的。這是因?yàn)?，所謂非法占有目的只是意味著行為人具有非法占有采伐后的木材的目的，而不是指非法占有生長中的林木的目的；“非法”則既包括違反實(shí)體法的情形，也包括違反程序法的情形。行為人沒有取得采伐許可證而采伐自己所有的林木時(shí)，其對(duì)所采伐的林木的占有，雖然不是違法所得，但由于其濫伐行為違反了森林法關(guān)于必須取得采伐許可證的規(guī)定，因而其目的本身也具有非法性。所以，將非法占有目的作為盜伐林木罪的主觀要素，就可能導(dǎo)致下級(jí)司法機(jī)關(guān)將具有非法占有目的的濫伐林木行為也不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為盜伐林木罪。

綜上所述，根據(jù)盜伐、濫伐林木罪的保護(hù)法益，從行為人所砍伐的林木由誰所有以及是否具有采伐許可證這兩點(diǎn)，就可以合理決定對(duì)行為是以盜伐林木罪論處還是以濫伐林木罪論處。

第一，由于盜伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用，以及國家、集體、他人對(duì)生長中的林木的所有權(quán)，所以，即使行為人沒有非法占有目的，而是出于毀壞目的采伐國家、集體或者他人的林木的，也應(yīng)以盜伐林木罪論處。“例如發(fā)生在黑龍江省伊春市林區(qū)的一個(gè)盜伐案例，行為人為了采松仔方便砍伐了幾十棵松樹。對(duì)于這樣的案件，行為人并無非法占有砍倒林木的目的，如按《解釋》則無法認(rèn)定盜伐林木罪，但這種盜伐與有非法占有目的盜伐有什么區(qū)別呢？對(duì)這樣的盜伐行為不認(rèn)定為盜伐林木罪顯然是不恰當(dāng)?shù)??！雹鄱裢ィ骸侗I伐林木相關(guān)犯罪的司法認(rèn)定研究——以對(duì)<關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的評(píng)析為切入點(diǎn)》，《人民檢察》2008年第16期。前述種植沉香采伐案也是如此。當(dāng)然，如果采伐行為得到了林木所有權(quán)人的同意，則只能認(rèn)定為濫伐林木罪。

第二，如前所述，《解釋》第5條規(guī)定，“超過數(shù)量”采伐他人所有的林木的，成立濫伐林木罪；“超出地點(diǎn)”采伐他人所有的林木的，成立盜伐林木罪。然而，就超出或超過的部分而言，上述兩種情形都是沒有得到許可的采伐，在本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。不能認(rèn)為“超出地點(diǎn)”的采伐行為就必然侵犯他人的林木所有權(quán)，也不能認(rèn)為“超過數(shù)量”的采伐行為就不可能侵犯他人的林木所有權(quán)。《解釋》或許考慮到“超出數(shù)量”的期待可能性減少，故作出上述規(guī)定。然而，期待可能性減少雖然可能影響量刑，卻不應(yīng)當(dāng)影響定罪。況且，超出許可的數(shù)量采伐他人所有的林木，期待可能性不但沒有減少，反而可能有所增加。所以，本文認(rèn)為，對(duì)于“超出地點(diǎn)”與“超過數(shù)量”的采伐行為，需要區(qū)分兩種情形：“超出地點(diǎn)”或者“超過數(shù)量”采伐自己所有的林木的，由于沒有侵犯他人的林木所有權(quán)，只能認(rèn)定為濫伐林木罪；反之，“超出地點(diǎn)”或者“超過數(shù)量”采伐他人所有的林木的，因?yàn)榍址噶怂说牧帜舅袡?quán)，雖然也符合濫伐林木罪的構(gòu)成要件，但由于具備了盜伐林木罪的特別要素，應(yīng)以盜伐林木罪論處。概言之，就“超出地點(diǎn)”與“超過數(shù)量”的采伐行為而言，只能根據(jù)行為是否侵害了他人對(duì)林木的所有權(quán)，來決定最終對(duì)行為以何罪追究刑事責(zé)任。

第三，《解釋》規(guī)定了“超出樹種”任意采伐自己所有林木的行為構(gòu)成濫伐林木罪，但沒有規(guī)定“超出樹種”任意采伐他人所有林木的行為應(yīng)當(dāng)如何處理。按照本文的觀點(diǎn)，由于“超出樹種”采伐他人所有林木的行為同時(shí)侵犯了他人對(duì)林木的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)以盜伐林木罪論處。例如，甲承包村集體山林種植油松，承包協(xié)議明確確定，山上的闊雜樹仍由集體所有。甲取得采伐油松的許可證后，同時(shí)采伐了油松與集體所有的闊雜樹。甲采伐闊雜樹的行為仍然成立盜伐林木罪。

綜上所述，對(duì)于沒有林木采伐許可證，而采伐他人所有的屬于國家森林資源一部分的林木的，不管行為人是否具有非法占有目的，均應(yīng)以盜伐林木罪論處；對(duì)于雖取得了林木采伐許可證，但超過林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)、數(shù)量、樹種采伐他人所有的林木的，也應(yīng)以盜伐林木罪論處。沒有取得林木采伐許可證，采伐自己所有的屬于國家森林資源一部分的林木的，僅成立濫伐林木罪；雖然取得了林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)、數(shù)量、樹種、方式采伐自己所有的林木的，也成立濫伐林木罪。

或許有人認(rèn)為，本文上述觀點(diǎn)實(shí)際上使盜伐林木罪與濫伐林木罪形成了對(duì)立關(guān)系。但事實(shí)上并非如此。本文認(rèn)為，所有的盜伐林木均符合濫伐林木罪的成立條件，盜伐林木罪的特別要素只是行為對(duì)象必須是他人所有的生長中的林木。由于二者不是對(duì)立關(guān)系，所以，在林木所有權(quán)存在爭(zhēng)議的場(chǎng)合，即使采伐行為不成立盜伐林木罪，也能成立濫伐林木罪；在行為人對(duì)林木的所有權(quán)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，按法定符合說，只能以濫伐林木罪論處。①如果認(rèn)為二者是對(duì)立關(guān)系，就難以處理這種抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的情形。

三、盜伐、濫伐林木罪的相關(guān)問題

以上討論了盜伐、濫伐林木罪的保護(hù)法益與成立條件兩個(gè)重要問題。接下來有必要就幾個(gè)相關(guān)問題予以說明。

（一）盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系

盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系，一直是刑法理論界爭(zhēng)論的問題。筆者曾經(jīng)從不法的包容性的角度說明，盜伐林木罪與盜竊罪不是絕對(duì)的特別關(guān)系，而是可能成立想象競(jìng)合。這是因?yàn)?，“罪?shù)論·競(jìng)合論是在實(shí)體法上經(jīng)過了對(duì)某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論?！雹賉日]只木誠：《罪數(shù)論·競(jìng)合論》，載[日]山口厚、甲斐克則編：《21世紀(jì)日中刑事法の重要課題》，成文堂2014年版，第73頁。量刑的基準(zhǔn)是責(zé)任，或者說是有責(zé)的不法。②參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第239頁以下。如果A法條的不法內(nèi)容（程度）完全能夠包容B法條的不法內(nèi)容（程度），那么，就只需要適用A法條，而無需同時(shí)適用B法條。如果A法條的不法內(nèi)容不能包容B法條的不法內(nèi)容，當(dāng)甲的行為同時(shí)存在A法條的不法內(nèi)容與B法條的不法內(nèi)容時(shí)，適用其中任何一個(gè)法條，都不能對(duì)甲的行為的不法內(nèi)容進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。在這種場(chǎng)合，就必須認(rèn)定為想象競(jìng)合。換言之，“一個(gè)行為（犯罪事實(shí)）的不法內(nèi)容，只要適用一個(gè)刑罰法規(guī)就能夠窮盡全部評(píng)價(jià)時(shí)，便是法條競(jìng)合；在有必要適用數(shù)個(gè)刑罰法規(guī)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，就是想象競(jìng)合（觀念的競(jìng)合）”③[日]只木誠：《観念的競(jìng)合における明示機(jī)能》，《研修》2011年4月號(hào)（總第754號(hào)），第6頁。。所以，“特別關(guān)系的確定，也并不一定總是一個(gè)純粹的邏輯問題。必須通過對(duì)被排除適用一方的構(gòu)成要件的不法程度進(jìn)行目的論的考量予以補(bǔ)充的現(xiàn)象并不罕見”④C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck, 2003, S. 850.。即使人們堅(jiān)持認(rèn)為盜竊罪與盜伐林木罪是法條競(jìng)合的特別關(guān)系⑤從法益的同一性來看，將二者確定為想象競(jìng)合才是合適的。，那么，按照不法的包容性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這種特別關(guān)系僅限于盜伐林木的財(cái)物價(jià)值（不法程度）沒有超出15年有期徒刑程度的情形。換言之，當(dāng)盜伐林木所造成的財(cái)產(chǎn)侵害程度需要判處無期徒刑時(shí)，其與盜竊罪之間便是想象競(jìng)合。這是因?yàn)椋绻麅H認(rèn)定為法條競(jìng)合的特別關(guān)系，就沒有對(duì)重大財(cái)產(chǎn)侵害這一不法內(nèi)容進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，而僅認(rèn)定為盜竊罪就沒有評(píng)價(jià)對(duì)森林資源的侵害內(nèi)容。只有認(rèn)定為想象競(jìng)合，才有充分評(píng)價(jià)行為的不法性質(zhì)與不法內(nèi)容。

詳言之，由于《解釋》與通說認(rèn)為盜伐林木罪以具有非法占有目的為前提，又由于林木也是財(cái)物，于是，與盜竊罪相比，盜伐林木罪多出了一個(gè)特別要素——行為對(duì)象為生長中的林木。所以，盜伐林木罪必然符合盜竊罪的成立條件，盜伐林木罪就成為特別法條。但是，《刑法》第264條所規(guī)定的普通盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，而《刑法》第345條對(duì)盜伐林木罪所規(guī)定的最高刑為15年有期徒刑。如果認(rèn)為規(guī)定盜伐林木罪的法條是特別法條，就意味著盜伐林木罪是減輕構(gòu)成要件?？墒?，不能不追問的是，刑法規(guī)定減輕構(gòu)成要件的根據(jù)何在？既然盜竊罪的保護(hù)法益只是財(cái)產(chǎn)，而盜伐林木罪的保護(hù)法益是森林資源及其合理利用以及他人的財(cái)產(chǎn)，就沒有理由認(rèn)為盜伐林木罪的不法輕于盜竊罪的不法。相反，在財(cái)產(chǎn)價(jià)值相同的情況下，盜伐林木罪的不法程度重于盜竊罪的不法程度。所以，如若認(rèn)為盜伐林木罪是盜竊罪的特別減輕法條，就既不符合客觀事實(shí)，也會(huì)導(dǎo)致處罰不公平。例如，《解釋》第15條規(guī)定，“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰”。顯然，倘若行為人剝下100棵樹皮的盜竊行為，財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額達(dá)到200萬元而應(yīng)判處無期徒刑，那么，行為人盜伐了相同的100棵樹，價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過200萬元時(shí)，不可能因?yàn)槠湫袨榉狭吮I伐林木罪的構(gòu)成要件，就認(rèn)為（或者聲稱立法者認(rèn)為）其不法程度低于盜竊罪，也不可能認(rèn)為僅判處15年以下有期徒刑是合適的。再如，甲等人為了種植某種植物將大量的國有林木鋸倒后堆放在一邊，乙等人事后盜走該林木（數(shù)額特別巨大）。如果僅認(rèn)定甲等人的行為成立盜伐林木罪，而不認(rèn)為同時(shí)觸犯盜竊罪，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)甲等人的處罰反而輕于對(duì)乙等人的處罰。這明顯違反罪刑相適應(yīng)原則?！罢_的刑罰裁量終究是整個(gè)競(jìng)合理論的目的?！雹賉德]Ingeborg Puppe：《基于構(gòu)成要件結(jié)果同一性所形成不同構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)之想象競(jìng)合》，陳志輝譯，《東吳法律學(xué)報(bào)》2006年第3期。離開競(jìng)合理論的目的確定特別關(guān)系，缺乏實(shí)質(zhì)的合理性。在上述情形下，只有承認(rèn)甲等人的行為構(gòu)成盜竊罪與盜伐林木罪的想象競(jìng)合，才能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q定罪與量刑問題。②參見張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。

按照本文的觀點(diǎn)，非法占有目的不是盜伐林木罪的主觀要素，所以，盜伐林木罪的行為不一定符合盜竊罪的成立條件，于是，盜伐林木罪與盜竊罪就不是法條競(jìng)合中的特別關(guān)系。兩者究竟是什么關(guān)系，則僅取決于案件事實(shí)。行為人以非法占有為目的盜伐他人所有的林木時(shí)，由于行為同時(shí)符合盜竊罪的成立條件，故構(gòu)成盜伐林木罪與盜竊罪的想象競(jìng)合；行為人不以非法占有為目的盜伐他人所有的林木的，則不成立盜竊罪，僅以盜伐林木罪論處，二者既不是法條競(jìng)合也不是想象競(jìng)合，只是中立關(guān)系。

特別要指出的是，由于盜伐林木罪與盜竊罪既不是對(duì)立關(guān)系，也不是特別關(guān)系，故不能以主觀目的或動(dòng)機(jī)區(qū)分盜伐林木罪與盜竊罪。一方面，盜伐林木罪的成立雖然不要求非法占有目的，但不排除行為人事實(shí)上具有非法占有目的；另一方面，非法占有目的的具體內(nèi)容，也不能成為盜伐林木罪與盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

例如，某判決書認(rèn)定以下三起事實(shí)：⑴2014年11月1日至11月2日，被告人任某某雇傭程某某等人，在屯留縣張店鎮(zhèn)吳而村屯留國營老爺山林場(chǎng)林地內(nèi)，盜挖油松43棵。11月2日晚21時(shí)左右，任某某將油松裝車準(zhǔn)備運(yùn)走時(shí)，被屯留縣林業(yè)執(zhí)法人員在吳而村當(dāng)場(chǎng)查扣。被盜43棵油松樹經(jīng)屯留縣物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心估價(jià)為15 050元。⑵2016年4月26日，任某某雇傭朱某、牛某某和秦某等3人，在屯留縣張店鎮(zhèn)寨上村屯留縣國營老爺山林場(chǎng)圪嶺洼林地內(nèi)，盜挖油松一棵，當(dāng)天下午15時(shí)左右，由王某某（刑拘在逃）帶領(lǐng)閆某某駕駛挖機(jī)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，用挖機(jī)將挖好的油松裝上任某某的三輪車準(zhǔn)備運(yùn)走時(shí)，被寨上村村干部和屯留縣林業(yè)執(zhí)法人員現(xiàn)場(chǎng)查扣。經(jīng)屯留縣物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，被盜1棵油松價(jià)格為2 500元。⑶2017年5月初，方某某（在逃）、王某某（在逃）與被告人任某某共謀實(shí)施盜挖油松。5月7、8二日，被告人任某某雇傭朱某某、劉某某、劉某某等8人在與屯留縣吳而村交界的安澤縣宋店村將軍溝盜挖油松3棵，在準(zhǔn)備用挖機(jī)將油松裝車運(yùn)走時(shí)，被接到報(bào)案的安澤縣公安局森林派出所民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。經(jīng)臨汾市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，任某某等人盜竊的3棵油松價(jià)格為人民幣130 000元。原審法院認(rèn)為，被告人任某某以非法占有為目的，雇傭多人盜挖油松，涉案總價(jià)值達(dá)人民幣147 550元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。③山西省安澤縣人民法院（2017）晉1026刑初46號(hào)刑事判決書。任某某提出的上訴理由之一是，原判定性錯(cuò)誤，應(yīng)以盜伐林木罪對(duì)其定罪處罰，而非盜竊罪。二審法院則認(rèn)為，“任某某組織他人盜挖油松后出售，以達(dá)到獲利的目的，其主觀上追求的和盜挖行為最終實(shí)現(xiàn)的都是活體油松的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而非木材的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，侵害的是該油松所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)以盜竊罪予以定罪處罰”，并認(rèn)定該三起事實(shí)為盜竊罪未遂。①參見山西省臨汾市中級(jí)人民法院(2018)晉10刑終45號(hào)刑事判決書。

但在本文看來，這一判決存在疑問。其一，不管行為人是為了實(shí)現(xiàn)活木油松的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還是為了實(shí)現(xiàn)木材的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，只要行為人擅自采伐了作為國家森林資源一部分的林木，就理所當(dāng)然成立盜伐林木罪。其二，盜伐林木罪的保護(hù)法益不只是森林資源及其合理利用，而且包括他人對(duì)生長中的樹木的所有權(quán)。本案行為人所盜伐的并不是村民房前屋后的樹木，而是林場(chǎng)林地內(nèi)他人所有的林木，既然如此，就不能否認(rèn)行為成立盜伐林木罪。誠然，行為人的行為也的確成立盜竊罪。但是，不能因此否認(rèn)盜伐林木罪的成立，只能按想象競(jìng)合處理。

總之，盜伐林木罪與盜竊罪不是特別關(guān)系。由于“盜伐”是指違反林木所有權(quán)人的意志，擅自采伐他人所有的生長中的林木的行為，故所有的盜伐林木行為都?xì)牧怂素?cái)物。據(jù)此，可以認(rèn)為，盜伐林木罪是故意毀壞財(cái)物罪的特別法條。行為人不以非法占有為目的盜伐他人所有的林木時(shí)，由于行為并不符合盜竊罪的成立條件，故屬于盜伐林木罪與故意毀壞財(cái)物罪的法條競(jìng)合。行為人以非法占有為目的盜伐他人林木的，也必然觸犯故意毀壞財(cái)物罪，二者同樣形成法條競(jìng)合中的特別關(guān)系。

（二）盜伐林木罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

大體沒有爭(zhēng)議的是，行為人濫伐林木的，只要采伐了林木，亦即導(dǎo)致生長中的林木不能繼續(xù)生長，就構(gòu)成濫伐林木罪的既遂。關(guān)于盜伐林木罪的既遂時(shí)點(diǎn)，司法實(shí)踐中存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

有的法院將盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于盜伐林木罪中。例如，2014年8月7日晚，被告人何某甲、何某乙、何某丙攜帶大刀鋸、卷尺等工具，來到婺源縣大鄣山鄉(xiāng)古坦村委會(huì)張溪村“破亭”（又名“高山碑”）山場(chǎng)盜伐屬于該村委會(huì)村民洪某丁所有的杉木，并將盜伐的杉木堆放在便于裝車的山塝上。次日凌晨，何某甲通知何某丁到山場(chǎng)運(yùn)樹，何某丁到山場(chǎng)后發(fā)現(xiàn)警車，便告知何某甲等3人逃跑。經(jīng)勘驗(yàn)，現(xiàn)場(chǎng)遺留背包、大刀鋸、手機(jī)、杉原木等物品。經(jīng)檢量，被告人何某甲、何某乙、何某丙3人在“破亭”山場(chǎng)盜伐杉木原木材積3.505立方米（“破亭案”）。法院認(rèn)為：“被告人何某甲、何某乙、何某丙以非法占有為目的，盜伐屬于他人所有的林木，數(shù)量較大，三被告人的行為已構(gòu)成盜伐林木罪?！桓嫒撕文臣住⒑文骋?、何某丙在盜伐婺源縣大鄣山鄉(xiāng)古坦村委會(huì)張溪村‘破亭’山場(chǎng)杉木時(shí)，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰?！雹诮魇℃脑纯h人民法院 (2015)婺刑初字第58號(hào)刑事判決書。本案中，被告人已經(jīng)采伐了林木，并且將所采伐的林木放在便于裝車的山塝上。法院認(rèn)定為盜伐林木罪未遂，只是因?yàn)樾袨槿诉€沒有將盜伐的林木運(yùn)走。顯然，這一判決將行為人運(yùn)走所采伐的林木作為盜伐林木罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

有的法院認(rèn)為，只要行為人已經(jīng)采伐了林木（如已伐倒、已盜挖等），就成立盜伐林木罪的既遂。例如，2015年4月26日、27日，被告人張某某與張發(fā)明（已判刑）相互邀約，雇傭龍某等2人到富民縣羅免鎮(zhèn)馬房村后山、秧田村小廟丫口山盜挖野生馬櫻花樹，4月27日富民縣森林公安局接到報(bào)警后趕到現(xiàn)場(chǎng)，被告人張某某與張發(fā)明將盜挖好的馬櫻花樹49株，作案使用的皮卡車及鋤頭、鐵鍬等作案工具丟棄在現(xiàn)場(chǎng)后逃竄。經(jīng)云南云林司法鑒定中心鑒定，被盜挖的49株馬櫻花樹活立木材積（蓄積）共計(jì)6.7189立方米，價(jià)值人民幣150 820元（“馬櫻花樹案”）。張某某的辯護(hù)人認(rèn)為被告人張某某系盜伐林木罪未遂，但法院認(rèn)定張某某構(gòu)成犯罪既遂。①參見云南省安寧市人民法院(2017)云0181刑初203號(hào)刑事判決書。還有判決明確指出：“盜伐林木罪侵犯的客體是國家對(duì)林木資源的保護(hù)和管理制度，被告人黃鳳牙實(shí)施了盜伐行為把樹伐倒，且達(dá)到一定數(shù)量，就使國家的森林資源和環(huán)境資源以及國家對(duì)此的管理制度遭到破壞，屬犯罪既遂。”②江西省新余市渝水區(qū)人民法院(2020)贛0502刑初11號(hào)刑事判決書?！皟缮显V人雖然未將已砍伐的樹木運(yùn)離砍伐現(xiàn)場(chǎng)，但其行為不僅侵犯了他人的林木所有權(quán)，亦主要侵犯了國家對(duì)森林資源的保護(hù)和管理制度，只要兩上訴人實(shí)施了砍伐行為，且達(dá)到一定的數(shù)量，即屬于犯罪既遂?！雹郯不帐〕刂菔兄屑?jí)人民法院(2014)池刑終字第00077號(hào)刑事裁定書。

本文贊成后一類判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，如前所述，規(guī)定盜伐林木罪的條款并不是盜竊罪的特別條款，只是故意毀壞財(cái)物罪的特別條款。盜伐林木罪雖然也侵犯了他人財(cái)產(chǎn)，但該財(cái)產(chǎn)是指生長中的林木，而不是任何木材。盜伐行為則是擅自采伐他人所有的生長中的林木的行為。所以，只要行為人擅自采伐了他人所有的生長中的林木，就不僅侵害了森林資源及其合理利用，而且侵害了他人對(duì)生長中的林木的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜伐林木罪的既遂。換言之，盜伐林木罪的行為對(duì)象是他人所有的生長中的作為國家森林資源一部分的林木，構(gòu)成要件結(jié)果是生長中的林木不能在原地繼續(xù)生長。反過來說，不能將被害人所有的生長中的林木等同于普通木材，也不能將盜伐林木罪的構(gòu)成要件結(jié)果理解為轉(zhuǎn)移了被害人占有的林木。另一方面，盜伐林木罪的法定刑原本重于濫伐林木罪。如果對(duì)濫伐林木罪采取伐倒的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)盜伐林木罪采取運(yùn)走的標(biāo)準(zhǔn)，就可能導(dǎo)致在相同情形下，對(duì)二者的處罰不協(xié)調(diào)。亦即，在同樣是將林木伐倒的案件中，如果是濫伐林木便認(rèn)定為既遂，如若是盜伐林木便僅認(rèn)定為未遂，就可能導(dǎo)致對(duì)盜伐林木罪的處罰可能反而輕于濫伐林木罪，這顯然不合適。所以，上述“破亭案”的判決存在疑問。

當(dāng)然，行為人的客觀行為雖然是盜伐林木，但如果由于沒有達(dá)到盜伐林木罪的數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，因而被認(rèn)定為盜竊罪時(shí)，則應(yīng)按盜竊罪的既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。例如，2018年12月17日5時(shí)許，被告人柴某、王某駕駛吉利牌金剛轎車到陽城縣町店鎮(zhèn)崦山自然保護(hù)區(qū)，王某負(fù)責(zé)望風(fēng)，柴某用事先購買的油鋸盜伐林區(qū)內(nèi)柏樹5棵計(jì)蓄積1.353立方米，未轉(zhuǎn)運(yùn)后返回縣城。當(dāng)日林區(qū)管護(hù)員在巡查中發(fā)現(xiàn)被盜伐林木即安排人員蹲點(diǎn)守候。次日5時(shí)許，柴某、王某再次駕車來到崦山自然保護(hù)區(qū)，將所盜伐柏樹抬至林區(qū)路邊計(jì)劃擇日轉(zhuǎn)移。7時(shí)許，二人駕車返回時(shí)被林場(chǎng)工作人員查獲。經(jīng)鑒定，被盜伐林木價(jià)值9 000元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人柴某、王某以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為觸犯盜竊罪。法院也認(rèn)為，被告人柴某、王某以非法占有為目的，盜伐自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的林木，數(shù)額較大，其行為均構(gòu)成盜竊罪，由于其意志以外的原因未得逞，屬犯罪未遂。④參見山西省陽城縣人民法院(2019)晉0522刑初291號(hào)刑事判決書。在本案中，被告人采伐的林木沒有達(dá)到2立方米，不符合盜伐林木罪的數(shù)量較大條件，但由于完全符合盜竊罪的成立要件，故法院認(rèn)定為盜竊罪是完全合適的。但在認(rèn)定為盜竊罪的情形下，就只能將行為人或第三者實(shí)際占有了所盜伐的林木作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。⑤如果行為人“將所盜伐柏樹抬至林區(qū)路邊”的事實(shí)，可以被評(píng)價(jià)為已經(jīng)轉(zhuǎn)移了對(duì)林木的占有，則本案構(gòu)成盜竊罪的既遂。

（三）濫伐林木罪的違法所得

1993年7月24日最高人民法院《關(guān)于濫伐自己所有權(quán)的林木其林木應(yīng)如何處理的問題的批復(fù)》指出：“屬于個(gè)人所有的林木，也是國家森林資源的一部分。被告人濫伐屬于自己所有權(quán)的林木，構(gòu)成濫伐林木罪的，其行為已違反國家保護(hù)森林法規(guī)，破壞了國家的森林資源，所濫伐的林木即不再是個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)作為犯罪分子違法所得的財(cái)物，依照刑法規(guī)定予以追繳?！边@一批復(fù)雖然仍有效力，但由于其合理性存在疑問，所以，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。

例如，被告人楊某甲在未辦理采伐許可證的情況下砍伐自家自留山林木83株，立木蓄積18.333立方米，并全部用于修建羊圈。重慶市黔江區(qū)人民法院只是在判決中表述“另查明，被告人楊某甲所采伐的林木已用于修建羊圈”，而并未對(duì)贓物進(jìn)行折價(jià)等其他處理。①參見重慶市黔江區(qū)人民法院（2015）黔法刑初字第00027號(hào)刑事判決書。

再如，2016年7月17日至19日，徐某某、姜某某、趙某某等11人，在未辦理林木采伐許可證的情況下，胡某某、趙某某雇傭多人一同砍伐徐某某、姜某某承包的樹木，后胡某某、趙某某將這批樹木賣予張某某，獲取37 500元。經(jīng)測(cè)算，現(xiàn)場(chǎng)伐根共75個(gè)，林木總蓄積量為47.6426立方米。2016年7月18日、19日，張某某在胡某某、趙某某未提供林木采伐許可證的情況下，仍以37 500元的價(jià)格收購其樹木并賣予他人。一審法院認(rèn)定徐某某、姜某某、趙某某等人的行為構(gòu)成濫伐林木罪，但沒有判決追繳被告人所濫伐的林木。②參見江蘇省東臺(tái)市人民法院(2017)蘇0981刑初166號(hào)刑事判決書。一審宣判后，檢察院提出抗訴，認(rèn)為被告人濫伐自己所有的林木，違反國家保護(hù)森林法規(guī)，破壞了國家的森林資源，所濫伐的林木不再是個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)作為違法所得予以追繳。原審判決未依法追繳，適用法律確有錯(cuò)誤。二審法院審理后駁回抗訴，維持原判，理由如下：首先，《刑法》第64條規(guī)定的違法所得是指行為人因?qū)嵤┻`反刑事法律的行為，而取得的全部財(cái)物及其孳息，其重要的特征是該財(cái)物的來源必須違反刑事法律。在確定違法所得的范圍時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分違法所得和合法財(cái)產(chǎn)的界限，注意保護(hù)不法行為人的合法財(cái)產(chǎn)。其次，依據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，不得因追繳或者責(zé)令退賠違法所得而導(dǎo)致行為人雙重受罰。對(duì)行為人尚未實(shí)施違反刑事法律行為即已依法取得的財(cái)物，不能界定為違法所得而進(jìn)行追繳或者責(zé)令退賠。 最后，刑法所規(guī)定的濫伐林木罪，與相近的盜伐林木罪中行為人非法占有國家、集體所有或者他人依法所有的林木有著明顯的區(qū)別。森林法中對(duì)盜伐林木案件規(guī)定了沒收盜伐的林木或者變賣所得，而沒有作出沒收濫伐林木或者變賣所得的規(guī)定。本案濫伐林木罪中的林木，不是行為人實(shí)施違反刑事法律行為而取得的財(cái)物，不能界定為違法所得。③參見江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2017）蘇09刑終307號(hào)刑事裁定書。

本文贊成上述判決的觀點(diǎn)與理由。如前所述，《民法典》第331條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。”《森林法》第17條也規(guī)定：“集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的林地（以下簡(jiǎn)稱集體林地）實(shí)行承包經(jīng)營的，承包方享有林地承包經(jīng)營權(quán)和承包林地上的林木所有權(quán)，合同另有約定的從其約定。承包方可以依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)林地經(jīng)營權(quán)、林木所有權(quán)和使用權(quán)。”承包經(jīng)營林地的行為人在沒有取得采伐許可證的情況下采伐自己所有的林木，雖然是濫伐林木的行為，但該行為只是侵害了森林資源，而沒有侵害他人財(cái)產(chǎn)。換言之，行為人只是以違法的方式轉(zhuǎn)讓了自己的林木，而不是違法地取得了他人財(cái)產(chǎn)，故其林木并非違法所得。①參見寇建東：《濫伐林木罪中的林木未必是違法所得》，《人民司法（案例）》2018年第20期。如果對(duì)濫伐林木罪中的林木進(jìn)行追繳，則侵犯了林木所有人的合法權(quán)益，不符合《民法典》與《森林法》的規(guī)定。這是因?yàn)椋瑐€(gè)人所有的林木雖然是國家森林資源的一部分，但行為人濫伐后的樹木已經(jīng)不再是國家森林資源的一部分，而是其個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)。換言之，濫伐行為只是侵害了國家森林資源，而非侵害國家財(cái)產(chǎn)，行為人的違法行為只是使國家森林資源遭受破壞，而不是使國家財(cái)產(chǎn)遭受損失，故不能認(rèn)為其所濫伐的林木屬于違法所得。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)追繳濫伐的林木。