□鐘 滔

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

偵查是指研究犯罪和抓捕罪犯的各種方法的總和。[1]偵查活動模態(tài)與犯罪行為樣式息息相關(guān)，二者的發(fā)展脈絡(luò)與社會機(jī)體緊密聯(lián)系，科技的快速更迭與代際演變造就了刑偵技術(shù)與犯罪手段的嬗變，監(jiān)控類技術(shù)偵查措施(1)2012年刑訴法新增的“技術(shù)偵查措施”一節(jié)涵括了隱匿身份偵查與控制下交付兩種秘密偵查措施，關(guān)于技術(shù)偵查與秘密偵查的關(guān)系，學(xué)界難尋共識，這也并非本文的關(guān)切要點。從立法本意出發(fā)，技術(shù)偵查與秘密偵查并非同一概念，在同一節(jié)規(guī)定屬于“搭便車”的立法模式，因此,本文使用的技術(shù)偵查概念僅指涉狹義上的監(jiān)控類技術(shù)偵查措施。參見黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察,2012(8):36-39.漸化為司法實踐中常用的偵查取證手段，其在界定偵查方向、收集固定證據(jù)、抓捕特定嫌犯、追查贓物流向等方面相較傳統(tǒng)刑偵手段具有無可比擬的優(yōu)越性，也有助于“由供到證”這一傳統(tǒng)偵查進(jìn)路的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；然而，“每一社會均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段……但是這種權(quán)力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)”，[2]技術(shù)偵查對公民隱私的顯性干預(yù)與警察國家對社會實施全方位管控與威權(quán)統(tǒng)治的野心高度契合，監(jiān)控類技術(shù)偵查措施對公民隱私與社會互信關(guān)系的潛在威脅決定了其一旦被濫用，就會在社群交際中引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”(Chilling effect)?！爸灰敢猓涂梢栽谌魏蔚胤揭蛔植宦┑芈牭揭粋€針頭掉地所發(fā)出的聲音……計算機(jī)時代的人們認(rèn)為一切都是可以記錄的，或至少是已經(jīng)屈從于這種無奈的事實局面了”。[3]但是，要捆住警察的右手，就得放開其左手,[4]對刑偵權(quán)力的過度設(shè)限又會助推刑事偵查在新型犯罪高發(fā)期的制度性疲軟。犯罪控制與人權(quán)保障的立場博弈和價值權(quán)衡在技術(shù)偵查措施的適用場域彰顯的淋漓盡致，如何在保障監(jiān)控類技術(shù)偵查措施高效打擊犯罪的同時限制其對公民隱私權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，是物理邊界逐漸消解的信息化時代需要規(guī)范化審視的前沿性課題。

一、規(guī)范回溯：定義性規(guī)范付諸闕如

我國2012年修訂后的刑訴法正式確立了技術(shù)偵查制度，立法文本的模糊使得技術(shù)偵查措施內(nèi)涵與外延不明晰，進(jìn)而導(dǎo)致技術(shù)偵查領(lǐng)域的權(quán)力運行邊界長期處于撲朔迷離的狀態(tài)，這一點廣受學(xué)界詬病。

早在2012年刑訴法修訂之前，技術(shù)偵查措施就分散規(guī)定于一系列內(nèi)部規(guī)范性文件中，如1959年《公安部關(guān)于技術(shù)偵察若干制度的規(guī)定—技術(shù)偵察工作部分》以及《公安部關(guān)于嚴(yán)格控制使用技術(shù)偵察手段的通知》。(2)值得注意的是，2012年以前的規(guī)范性文件大都采用“技術(shù)偵察”而非“技術(shù)偵查”，通說認(rèn)為這只是沿用了公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的習(xí)慣性用語，二者并無實質(zhì)性差別。1985年《公安部關(guān)于技術(shù)偵察手段的使用原則和管理辦法的暫行規(guī)定》、1989年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》、2000年《公安部關(guān)于技術(shù)偵察工作的規(guī)定》等；立法層面上，1993年《國家安全法》使得技術(shù)偵查措施從幕后走向臺前，該法第10條、第33條的授權(quán)性規(guī)范使得在危害國家安全案件采取技術(shù)偵查措施有法可依，1995年《人民警察法》第16條又明確了公安機(jī)關(guān)在普通刑事案件中基于偵查犯罪需要也可以采取技術(shù)偵查措施。對上述內(nèi)部文件與法律規(guī)定的內(nèi)容予以檢視可以得知，二者的側(cè)重點并不相同，前者意在為技術(shù)偵查措施的運用提供操作性規(guī)范與程序性規(guī)制，后者意在為技術(shù)偵查手段的運用提供實體法授權(quán)，化解實踐中技偵適用的合法性危機(jī)。但二者均存在共通的弊病，都未對作為制度根基的技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵外延進(jìn)行規(guī)范界定。

有鑒于此，在2012年刑訴法的修訂過程中，立法機(jī)關(guān)在最初的草案討論稿中曾試圖界定技術(shù)偵查措施的具體內(nèi)涵，并提出了兩種方案。然而，囿于科技縱深發(fā)展過快與部分刑偵措施性質(zhì)歸屬的學(xué)理分歧過大，這兩種方案都未能成行。立法機(jī)關(guān)延續(xù)以往“宜粗不宜細(xì)”的慣性操作路徑，最終僅折中采用了“技術(shù)偵查措施”這一模糊概念，并未具體列明詳細(xì)的種類與名稱。[5]后《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱為《公安部規(guī)定》)將技術(shù)偵查措施概括為通訊監(jiān)控、場所監(jiān)控、記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控四類，這種僅停留在經(jīng)驗層面的表述難以為技術(shù)偵查措施的含義廓清提供進(jìn)一步的實質(zhì)性內(nèi)容。一言以蔽之，雖然立法機(jī)關(guān)為技術(shù)偵查措施披上了法律條文的面紗，司法實踐中卻難以撥開這層模糊面紗一窺其真實面貌。

二、學(xué)理進(jìn)路：概念建構(gòu)與特征歸納

行文至此，似乎只要消除漂浮在監(jiān)控類技術(shù)偵查措施頭頂?shù)母拍钜稍?，建?gòu)監(jiān)控類技術(shù)偵查措施的“理想類型”以彌補(bǔ)立法粗疏，其權(quán)力運行邊界撲朔迷離的難題便可迎刃而解。事實上，學(xué)界也確實沿著該想法一路高歌猛進(jìn)，建構(gòu)技術(shù)偵查措施的學(xué)理概念并從概念本身出發(fā)對其基本特征予以析出、歸納，幾乎成為技術(shù)偵查領(lǐng)域?qū)W術(shù)研究寫作的必然范式，如“技術(shù)偵查是采取一定的科學(xué)技術(shù)手段獲取案件信息、證據(jù)和緝拿犯罪嫌疑人等偵查行為的總稱。當(dāng)前的技術(shù)偵查主要指采取監(jiān)聽、秘密攝錄(包括錄音和錄像)等手段進(jìn)行的偵查活動。技術(shù)偵查具有科技性、隱秘性、適用對象特定性和覆蓋范圍不特定等特征”，[6]“技術(shù)偵查措施本質(zhì)在于技術(shù)性、秘密性和強(qiáng)制性……技術(shù)偵查措施是指，偵查機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，采取專門技術(shù)手段或特定方法獲取犯罪線索、犯罪情報及證據(jù)的偵查措施”。[7]可以說，學(xué)理上對技術(shù)偵查的概念建構(gòu)與特征歸納都大同小異，特征基本涵括技術(shù)性、秘密性、對象特定性、隱私侵犯性等，專門技術(shù)手段往往采用列舉加概括的模式加以詮釋，類型化不足導(dǎo)致語焉不詳，對專門技術(shù)手段的列舉完全就是承繼了以往權(quán)威部門在《人民警察法》與《國家安全法》中對技術(shù)偵察措施的解釋。(3)權(quán)威解釋將技術(shù)偵察措施定義為：偵查機(jī)關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，采取的一種特殊偵察措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段。參見郎勝，王尚新.中華人民共和國國家安全法(釋義)[M].北京：法律出版社,1993:72-73.郎勝.《中華人民共和國人民警察法》實用問題解析[M].北京：中國民主法制出版社,1995:80.

可是，一旦涉及具體偵查措施性質(zhì)歸屬這一微觀問題，就會出現(xiàn)先前的概念建構(gòu)與特征歸納難以起到指導(dǎo)作用的局面。譬如說，學(xué)界通常以隱匿身份偵查與控制下交付缺乏對技術(shù)手段的依附性而將其排除在技術(shù)偵查的范疇之外。但是與電話監(jiān)聽專屬于公安技偵部門這一高度的“技術(shù)壟斷性”不同，密拍密錄由于相關(guān)設(shè)備在日常生活、工作中的普及應(yīng)用而難以實現(xiàn)技術(shù)上的?？亍8]易言之，密拍密錄由于聲畫記錄設(shè)備的普及而顯著的喪失技術(shù)性色彩，但是大多數(shù)學(xué)者仍以“密拍密錄雖然因為技術(shù)手段的普及而喪失了‘?？匦浴兔孛苄蕴卣?，但其對公民隱私權(quán)的威脅卻并未降低”[9]186為由將其歸為技術(shù)偵查措施。多數(shù)研究都會論及技術(shù)偵查措施概念界定在法律適用層面的極端重要性，但用寥寥數(shù)語完成技術(shù)偵查的概念建構(gòu)與特征歸納后，便急不可待地去展開技術(shù)偵查應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律規(guī)制的問題，仿佛技術(shù)偵查的內(nèi)涵界定是一個無比重要卻又不言自明的問題，正如有論者所言，“對于什么樣的行為才構(gòu)成法律所要求的需要嚴(yán)格審批的技術(shù)偵查措施這一前提性和實體性問題，大家卻有意或無意地予以了回避”。[10]110甚至可以說，學(xué)界僅在“技術(shù)偵查存在嚴(yán)重侵犯公民隱私的隱憂因而需要嚴(yán)格的法律規(guī)制”這一價值理性的問題上達(dá)成了共識，而對于技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵外延這一技術(shù)理性的問題仍然停留在概念法學(xué)的窠臼中無法自拔?！半m歷經(jīng)多年學(xué)術(shù)上的概念探討，但理論上關(guān)于‘技術(shù)偵查措施’這一概念的內(nèi)涵與外延仍然缺乏最基本的學(xué)術(shù)共識。因而，目前學(xué)術(shù)界對‘技術(shù)偵查措施’概念的學(xué)理探討，對于司法實務(wù)中解釋和適用《修正案》中的‘技術(shù)偵查措施’一語，借鑒意義極為有限”。[9]182

三、立場轉(zhuǎn)型：經(jīng)典范疇到原型范疇

范疇化(Categorization)，是通過觀察的方式，按照一定的規(guī)則對紛繁復(fù)雜的世間萬物予以歸類的一種認(rèn)知過程，被認(rèn)為是人類最基本的思維活動。亞里士多德在《范疇篇》對“范疇化”這一認(rèn)知活動進(jìn)行了集中闡述，形成了“經(jīng)典范疇論”，該理論認(rèn)為范疇是由內(nèi)部成員的共有屬性決定的，故范疇的邊界是明白無誤的，范疇內(nèi)部成員彼此地位相等，一個事物要么在既定范疇內(nèi)，要么在既定范疇外。學(xué)界以概念建構(gòu)與特征歸納的方式去界定技術(shù)偵查的語義范疇，并通過技術(shù)性、秘密性、對象特定性、隱私侵犯性等自設(shè)的技術(shù)偵查措施之共有屬性一一檢驗?zāi)骋粋刹榇胧┬再|(zhì)歸屬的做法便是“經(jīng)典范疇論”在技術(shù)偵查認(rèn)知領(lǐng)域的真實投影?？烧缜拔乃?，令人疑惑的是，先前建構(gòu)的概念與歸納的共有屬性卻無助于某一偵查措施性質(zhì)歸屬這一本質(zhì)問題的解決，這就不得不讓人懷疑當(dāng)前的學(xué)理進(jìn)路是否存在某種根本性的形式主義弊病以致在技術(shù)偵查的范疇界定領(lǐng)域難以達(dá)致最基本的學(xué)術(shù)共識。

事實上，經(jīng)典范疇理論因為追求語言與客觀事物邏輯上嚴(yán)格的一一對應(yīng)而具有濃厚的形而上學(xué)面向，“用高度理想化、抽象化的二元對立方法來解釋概念范疇會使人們陷于絕對化和兩極化的思維定式中，難以全面地、正確地認(rèn)識客觀世界中的各種事物?！盵11]維特根斯坦對這種忽視客觀事物復(fù)雜性、過度追求語言精確性的傾向做出了猛烈批判，維氏后期對“語言圖像論”(4)關(guān)于“語言圖像論”的具體內(nèi)容,參見路德維希·維特根斯坦.邏輯哲學(xué)論[M].賀紹甲,譯.北京：商務(wù)出版社，2017:41-44.的命題進(jìn)行了顛覆并提出了著名的“家族相似”理論，認(rèn)為有些范疇是無法用共同本質(zhì)去界定的，就像家族中許多成員有相似的身材，部分成員有相似的面相，一些成員有相似的眼睛顏色等，但是沒有任何一種屬性是家族內(nèi)部所有成員共有的，只是成員彼此之間存在連續(xù)的部分相似，這種相似之處盤根錯節(jié)形成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了范疇的整體。就像我們紡線時把纖維同纖維擰在一起，線的強(qiáng)度不在于任何一根纖維貫穿了整根線，而在于很多纖維互相糾纏。[12]37-38之后，以美國心理學(xué)家Rosch為代表的學(xué)者又在“家族相似”原理上拓展形成了“原型范疇理論”，認(rèn)為范疇內(nèi)部各成員地位往往不平等，而是具有不同程度的典型性……理想的成員即最具“原型性”的成員，是該范疇最典型的代表，稱為“原型”，其他成員則視其與“原型”所共享的典型特征的多少而呈現(xiàn)出不同等級的“原型性”，這就是“原型效應(yīng)”。[13]換句話說，人們在建立或理解一個范疇時，常以“原型”為基準(zhǔn)或“認(rèn)知參照點”來識別其他成員，它具有關(guān)鍵性作用……可以說，“原型范疇論”為人文學(xué)科以及其他學(xué)科提供了一個全新的理論分析框架。[14]

實際上，學(xué)界部分學(xué)者早已認(rèn)識到技術(shù)偵查領(lǐng)域理論分析框架存在的短板，并承認(rèn)模糊性語言的存在有其必然性，難以被徹底消除，但可以借鑒現(xiàn)代語言學(xué)的“隸屬函數(shù)”理論(即“原型范疇論”)，通過限定語詞的核心成分和語義外延這兩個“變量”對模糊性語言予以一定控制，“語言學(xué)對模糊性語言的處理方法似乎為我們系統(tǒng)處理有關(guān)技術(shù)偵查規(guī)定中的模糊性語言提供一個新的進(jìn)路”。[15]“這一問題(技術(shù)偵查)的回答并不能簡單從規(guī)范推演出來，它需要根據(jù)具體情形來確定”。[10]111但是這些深刻的洞識猶如零星的島嶼，最終被淹沒在“經(jīng)典范疇論”轄制的概念法學(xué)的汪洋大海中。建構(gòu)放之四海皆準(zhǔn)的普適性架構(gòu)以期對技術(shù)偵查的范疇邊界實現(xiàn)精準(zhǔn)制導(dǎo)的想法固然美好，因為人們傾向于使語言范疇的劃分過于呆板和精確，卻從未提供一種處理語法模糊性的有效方法。[16]方法論的缺失導(dǎo)致了精準(zhǔn)劃分語義范疇的想法淪為浪漫主義的烏托邦，無法契合真實世界的運作圖景，“我們踏上了光滑的地面，沒有了摩擦，因此在某種意義上條件是理想的，但我們也正因此無法前行。我們要前行,所以我們需要摩擦?；氐酱植诘牡孛嫔蟻戆伞薄17]“家族相似”原理因其“反本質(zhì)主義”的哲學(xué)基調(diào)受到過批判，但由此拓展形成的“原型范疇論”卻可以為處在理想的不可達(dá)致與現(xiàn)實的無可奈何這一兩難窘境的技術(shù)偵查研究提供新的方法論。易言之，我們可以采取這樣一種理論進(jìn)路：(1)嘗試界定技術(shù)偵查措施的原型成員，將原型成員具備的典型特征作為語義范疇的核心與領(lǐng)域認(rèn)知的基點；(2)當(dāng)語義范疇的射程不斷向外擴(kuò)散時，其典型特征將愈發(fā)不明顯，非原型成員只會與范疇原型呈現(xiàn)出某種相似性，由此決定了不同范疇之間必然存在模糊地帶，我們只能依照相關(guān)的原則與理念對技術(shù)偵查的范疇邊界進(jìn)行一定程度的廓清，從而形成一種動態(tài)平衡的范疇邊界以確保技術(shù)偵查的概念體系保持常新的開放性，為科學(xué)技術(shù)的發(fā)展預(yù)留一定的理論空間。

四、范疇原型：監(jiān)控偵查的美國經(jīng)驗

筆者對參與2012年立法修訂工作的學(xué)者關(guān)于技術(shù)偵查的解讀資料進(jìn)行了系統(tǒng)整理，發(fā)現(xiàn)資料中列舉的技術(shù)偵查措施主要包括：電子偵聽、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控、郵件檢查、密搜密取、密拍密錄、網(wǎng)絡(luò)偵查、手機(jī)定位、調(diào)取通訊記錄等，[12]54這在一定程度上反映了立法者對于技術(shù)偵查措施的整體印象。在立法者的列舉中，郵件檢查、密拍密錄、密搜密取、手機(jī)定位、調(diào)取通訊記錄等措施的性質(zhì)歸屬問題在學(xué)界爭議繁復(fù)、共識難尋，而網(wǎng)絡(luò)偵查在“云計算”與“大數(shù)據(jù)”形塑的新型社會結(jié)構(gòu)形態(tài)下又屬于解釋力寬泛無邊的概念，與列舉的其他相對具體的偵查措施在概念位階上完全錯位，顯然需要進(jìn)一步的細(xì)化解釋。因而可以說，立法者與學(xué)界能夠形成共識性基礎(chǔ)的技術(shù)偵查措施實際上就包括三類：電子偵聽、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20條第1款和《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款也將“電子或其他監(jiān)視形式”作為典型的特殊偵查手段予以列舉。我們可以據(jù)此認(rèn)定電子形式的監(jiān)控監(jiān)聽是普羅大眾對技術(shù)偵查措施最典型、最具代表性的觀念印象，也即技術(shù)偵查領(lǐng)域的“原型成員”。電子形式的監(jiān)控監(jiān)聽在美國的刑事偵查領(lǐng)域運用得較為廣泛，我國學(xué)者也對美國監(jiān)控偵查的法治實踐進(jìn)行了較為細(xì)致的比較法研究，形成了代表性的學(xué)術(shù)成果與譯著，因此考察美國監(jiān)控偵查的司法規(guī)制歷程有助于深化我們對這類措施的認(rèn)識，從而更好地確定技術(shù)偵查領(lǐng)域的認(rèn)知基點。(5)筆者下文會對這些成果引用的部分案例進(jìn)行系統(tǒng)的梳理與分析，希冀藉此揭示監(jiān)控偵查的核心要點。具體可參見艾明.論美國對新型監(jiān)控偵查措施的法律規(guī)制——以GPS和視頻監(jiān)控為例[J].山東警察學(xué)院學(xué)報,2015(6):64-71.朱嘉珺.數(shù)據(jù)時代刑事偵查與隱私權(quán)保護(hù)的界限——以美國卡平特案大討論為切入口[J].環(huán)球法律評論,2020(3):41-56.項焱，陳曦.大數(shù)據(jù)時代美國信息隱私權(quán)客體之革新——以憲法判例為考察對象[J].河北法學(xué)，2019(11):49-61.約書亞·德雷斯勒,艾倫·C·邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解(第一卷·刑事偵查)[M].吳宏耀,譯.北京：北京大學(xué)出版社,2009.

(一)從物理性侵入標(biāo)準(zhǔn)到隱私的合理期待理論

論者普遍認(rèn)為，監(jiān)控偵查構(gòu)成對個人隱私的干預(yù)，而隱私權(quán)作為新興權(quán)利，其理論誕生可追溯至1890年路易斯·布蘭代斯與塞繆爾·沃論合著的《隱私權(quán)》一文，文中將其界定為不受侵?jǐn)_的獨處權(quán)，后隱私權(quán)逐漸脫逸部門法的場域成為一項新興的憲法性權(quán)利。新興權(quán)利在誕生伊始，總是依附在傳統(tǒng)權(quán)利的譜系之上。長期以來，美國聯(lián)邦最高法院都是依照憲法第四修正案“個人享有人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受不合理搜查和扣押的權(quán)利”這一規(guī)定對刑事偵查中的公民隱私予以保護(hù)，普通法系固有的“住宅是個人的城堡”理念使得住宅及相鄰?fù)ピ撼蔀殡[私權(quán)保護(hù)的核心領(lǐng)域，當(dāng)時隱私權(quán)只是物質(zhì)財物與私人領(lǐng)地的附庸而不具有獨立的排他性支配地位，因此在未取得搜查令的情況下，對住宅及相鄰?fù)ピ旱奈锢硇郧秩氤蔀榕袛嗨巡槭欠襁`背憲法第四修正案的唯一標(biāo)準(zhǔn)。(6)典型如Olmstead v.United States案，聯(lián)邦警員未取得搜查令就對被告人的住宅電話、辦公電話進(jìn)行搭線監(jiān)聽，法院以被告人住宅、辦公室未受到物理侵害且安裝搭線裝置的電話線不屬于其私人財產(chǎn)為由認(rèn)定聯(lián)邦警員的行為不構(gòu)成非法搜查。See Olmstead v.United States,277 U.S.438(1928)。這一標(biāo)準(zhǔn)直至1967年的Katz案(7)警察在被告人使用的公用電話亭外安裝了電子監(jiān)聽裝置，根據(jù)被告人的談話錄音獲取了他從事傳送賭博信息相關(guān)犯罪活動的證據(jù)。大法官斯圖爾特認(rèn)為，雖然警方?jīng)]有物理上進(jìn)入電話亭，但是Katz關(guān)上電話亭并撥打電話的行為使其有理由期待自己對話筒說出的話不會傳往外界；大法官哈蘭提出了隱私合理期待的主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)。See Katz v.United States,389 U.S.347(1967)。才產(chǎn)生實質(zhì)性的蛻變，現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展打破了個人隱私寄居的物質(zhì)性外殼，非物理性的侵入方式也足以構(gòu)成對個人隱私的侵?jǐn)_，“政治、社會及經(jīng)濟(jì)的變化不斷要求承認(rèn)新的權(quán)利而普通法在其永恒的青春當(dāng)中不斷成長，以滿足社會的需要”，[18]于是美國聯(lián)邦最高法院藉由此案確立了隱私的合理期待理論，認(rèn)為“隱私權(quán)的保護(hù)客體是人而非場所”，并劃定了隱私合理期待的主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)：1.主觀上當(dāng)事人對隱私存在期待；2.客觀上對這種隱私的期待符合社會常理。圍繞著隱私的合理期待這條主干，美國又通過許多判例形成了眾多理論分支，這些判例勾勒出美國監(jiān)控偵查在司法實踐中的演進(jìn)軌跡。

(二)對住宅庭院與公共場所的隱私保護(hù)力度不一

按照憲法第四修正案的文義要旨以及普通法系的固有傳統(tǒng)，美國法院原則上以住宅庭院與公共場所作為隱私合理期待的重要界分點。普遍認(rèn)為住宅庭院是個人隱私的核心地域，公權(quán)力未經(jīng)許可對私人領(lǐng)地采取的滲透措施是不被允許的，相反，由于公共場所屬于開放地帶，其間的個人活動被默認(rèn)為不排斥他人或政府的觀察，因此公共開放地帶并沒有憲法第四修正案承載的隱私利益的存在。在Mclver案(8)警察發(fā)現(xiàn)有人在森林內(nèi)種植大麻，于是向嫌疑人停在私人車位的卡車底部安裝了GPS追蹤器，獲取到了被告人采收大麻的證據(jù)。186 F.3d 1119-24(9th Cir.1999)。中，上訴法院便認(rèn)為警察在被告人卡車底部安裝GPS追蹤器的行為不構(gòu)成非法搜查，因為被告人的卡車外部可以為社會公眾觀察到，其在公共道路的行駛軌跡也不具備私密性，被告人并沒有做出相應(yīng)措施防止自己被他人追蹤以表明自己對隱私的期待，故被告人不能以合理的隱私期待為由抗制警方的執(zhí)法活動。相似的還有Pineda-Moreno案(9)警察在被告人私家車下方安裝追蹤器，發(fā)現(xiàn)其汽車剛離開一個疑似大麻種植區(qū)，于是立即通知交警攔截被告人的汽車，并對其汽車和住宅進(jìn)行搜查，發(fā)現(xiàn)了大量的大麻。See United States v.Pineda-Moreno，591 F.3d 1212，1213 (9th Cir.2010)。、Garcia案(10)被告人將車停在公共街道上，警察在汽車保險杠底下安裝追蹤器進(jìn)行追蹤，被告人主張警察的行為構(gòu)成非法搜查與扣押。See United States v.Garcia，474 F.3d 994(2007)。以及Knotts案(11)警察懷疑被告人購買三氯甲烷制作毒品，于是在被告人購買的裝有三氯甲烷的桶內(nèi)安裝追蹤器，利用該追蹤器跟蹤嫌犯汽車，最后發(fā)現(xiàn)裝有三氯甲烷的桶被放置在一個隱蔽的小木屋內(nèi)，遂申請搜查令搜查木屋，獲得了被告人制毒的證據(jù)。See United States v.Knotts，460 U.S.276(1984) 。，上訴法院都以警察是以追蹤器收集被告人在公共街道的活動為由認(rèn)定被告人在案件中不存在合理的隱私期待。與上述案例相反的是，在kyllo案(12)警察懷疑被告人在車庫內(nèi)種植大麻，因為種植大麻需要使用高功率的電燈發(fā)熱，故警察便利用紅外線測溫儀對其車庫進(jìn)行測溫，發(fā)現(xiàn)車庫部分地區(qū)溫度不正常偏高，遂向法院申請搜查令。See Kyllo v.United States，533 U.S.27(2001) 。中，當(dāng)警方利用紅外線測溫儀獲取到被告人車庫內(nèi)部的信息(即使只是車庫內(nèi)部的溫度信息)時，法院都會以警方的滲透活動已經(jīng)進(jìn)入到被告人的私人住宅為由認(rèn)定為非法搜查活動。

(三)依據(jù)隱私侵犯程度對傳統(tǒng)二分原則予以修正

如果僅僅是以場所的公開性作為監(jiān)控偵查是否侵犯公民隱私的唯一要點，那無疑是將復(fù)雜的問題簡單化了，在住宅庭院與公共場所二分的理念指導(dǎo)下，美國的法院又根據(jù)實踐中的具體情形對這一原則予以了修正。

其一，針對住宅庭院的監(jiān)控，如果被告人并未采取合理的措施阻止他人通過其他角度觀察到私人場所的內(nèi)部信息，那么可以認(rèn)定被告人不存在合理的隱私期待。在Riley案(13)警察接到密報稱被告人在家中溫室種植大麻，被告人用鐵絲網(wǎng)將家與溫室圍起來并在溫室外標(biāo)注不得入內(nèi)，但是溫室屋頂有個大口徑破洞，于是警察派人乘坐直升機(jī)從高空透過破洞看到了溫室內(nèi)種植的大麻。See Florida v.Riley，488 U.S.445 (1989) 。與Ciraolo案(14)警察接到密報稱被告人在自家后院種植大麻，但被告人的后院被高墻包圍，無法從地面觀察，于是警察派人乘坐直升機(jī)對被告人的后院進(jìn)行航空拍照，并以航拍照片作為證據(jù)向法院申請搜查令。See California v.Ciraolo，476 U.S.207 (1986)。中，針對警方以乘坐直升機(jī)通過肉眼觀察或者航拍錄像的方式獲取被告人住宅庭院內(nèi)部活動信息的行為，法院都認(rèn)定不構(gòu)成非法搜查，原因在于被告人并沒有采取合理措施保護(hù)自己的隱私，溫室屋頂?shù)钠贫匆约案邏Φ沫h(huán)繞都無法阻止他人從高空觀察被告人私人場所內(nèi)部的情況。但是這一調(diào)整并不絕對，如果警方通過其他角度采取不間斷連續(xù)記錄的方式對被告人住宅庭院內(nèi)部的信息進(jìn)行全方位無死角的“全景式”監(jiān)控，仍然有構(gòu)成非法搜查的可能。在Cuevas-Sanchez案(15)警察懷疑被告人將自己的房屋作為藏毒倉庫，由于被告人在庭院四周筑起了高墻，警察便在庭院后方的電線桿頂端架起了視頻監(jiān)控設(shè)備，經(jīng)過為期30天對被告人庭院內(nèi)部情況的不間斷記錄獲取了被告人藏毒的證據(jù)。See United States v.Cuevas-Sanchez，821 F.2d at 250。中，警察利用視頻監(jiān)控設(shè)備對被告人庭院內(nèi)部活動信息進(jìn)行為期30天記錄的行為便被法院認(rèn)定為非法搜查。

其二，針對公共場所的監(jiān)控原則上不構(gòu)成非法搜查，但是如果監(jiān)控設(shè)備延伸到私人地域或者警察的追蹤器對被告人公共場所行蹤信息的收集達(dá)到了纖悉無遺的地步，那么很大程度上會被法院認(rèn)定為非法搜查。如Karo案(16)緝毒特工在乙醚罐內(nèi)安裝追蹤器，通過乙醚罐一個月內(nèi)的移動情況獲取了被告人特定時間段內(nèi)屋內(nèi)活動的信息，遂申請搜查令獲取了被告人制毒的證據(jù)。See United States v.Karo，468 U.S.705 (1984)。、Jackson案(17)警察懷疑被告人殺害女兒后謊報失蹤，于是在被告人汽車保險杠底安裝GPS追蹤器獲取了被告人18天的行蹤軌跡，根據(jù)被告人開車停留的地點找到了其女兒尸體，并以此控告被告人謀殺罪。See State v.Jackson，76 P.3d 217-224(Wash.2003)。、Berry案(18)警察在被告人共犯的車輛下方安裝追蹤器，記錄該車的行動軌跡，發(fā)現(xiàn)其6天內(nèi)進(jìn)出紐約4次，懷疑其運輸毒品并進(jìn)行了超期追蹤，最終獲得其運毒與制毒的相關(guān)證據(jù)。See United States v.Berry，300 F.Supp．2d 366 (D.Md.2004)。、Jones案(19)警察懷疑被告人非法持有毒品便在其車底安裝追蹤器，對該車進(jìn)行了為期28天的追蹤，匯總了2000頁的行車軌跡數(shù)據(jù)，最終獲取到了毒品交易的證據(jù)。See United States v.Jones，565 U.S.400 (2012)。等，警方都通過將追蹤器安裝在被告人汽車下方或者化學(xué)存儲設(shè)備內(nèi)部的方式監(jiān)控被告人的行蹤軌跡與活動情況，但最終都因為搜集的時間過長、信息過于細(xì)致、信息涉及到私人敏感地域等原因被法院認(rèn)定為非法搜查。

綜上，對美國監(jiān)控偵查的法治實踐予以檢視可以發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界一直以來強(qiáng)調(diào)的“技術(shù)性”和“秘密性”并非美國法院在判定警方未取得搜查令的監(jiān)控偵查是否構(gòu)成非法搜查時的重點考慮因素。在上述案例中，即使警方采用的追蹤設(shè)備科技含量完全相同，監(jiān)控追蹤的對象都是嫌疑人在公共開放地帶的行蹤軌跡，最后的行為定性也會有所差異。美國法院向來都是以警察利用科技設(shè)備搜集的信息類型與敏感程度(是私人場所的信息還是公共開放地帶的信息)、信息量級(是片段性的信息還是連續(xù)性的信息)等因素綜合判定警方監(jiān)控偵查的合法性問題。因此，可以這樣說，對公民隱私權(quán)的侵犯才是判定某一措施是否構(gòu)成典型性技術(shù)偵查措施的質(zhì)的要素，而對個人信息長時間、持續(xù)性、事無巨細(xì)的搜集記錄又會加深隱私侵犯的程度，從而構(gòu)成典型性技術(shù)偵查措施量的要素，當(dāng)質(zhì)與量的要素齊備時，這種措施才屬于技術(shù)偵查領(lǐng)域的典型代表，或曰“原型成員”。而“技術(shù)性”與“秘密性”只是偵查手段對公民隱私侵犯程度的輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然二者往往與隱私侵犯程度呈現(xiàn)正向的比例關(guān)系，但二者并非判定某一偵查措施性質(zhì)歸屬的決定性因素。易言之，某一措施如果要歸屬于技術(shù)偵查措施，其必須與典型性技術(shù)偵查措施在“技術(shù)性”和“秘密性”上具備相似性(即不能完全缺乏“技術(shù)性”和“秘密性”)，但其是否屬于典型的技術(shù)偵查措施并不在于其在“技術(shù)性”和“秘密性”上與“原型成員”相似程度的高低(即不在于其技術(shù)含量有多高，隱秘性有多強(qiáng))，而僅在于對公民隱私的侵犯及其程度。

當(dāng)我們用這個理論模型去檢驗前文談到的密拍密錄是否屬于技術(shù)偵查措施這一問題時就可以發(fā)現(xiàn)，簡單粗暴的將密拍密錄予以性質(zhì)歸屬的做法在方法論上就是存有缺憾的。聲畫記錄設(shè)備的普及導(dǎo)致密拍密錄的技術(shù)性色彩顯著降低固然不假，但正如上文所述，“技術(shù)性”并非評判技術(shù)偵查語義范疇的核心要點。況且，只要密拍密錄屬于對人體感官功能的強(qiáng)化措施，就不能否定其具備一定的技術(shù)性。技術(shù)含量具有相對性與流動性，其在某一時代的升高或降低并不能決定仰仗該技術(shù)的偵查措施是否可以劃入技術(shù)偵查的語義范疇，真正重要的是密拍密錄是否構(gòu)成對公民隱私的侵犯以及侵犯程度的高低，當(dāng)密拍密錄對公民隱私的侵犯力度越大，其歸入技術(shù)偵查語義范疇的可能性就越大，受到法律嚴(yán)格規(guī)制的必要性也就越大。譬如說，當(dāng)被告人在庭院內(nèi)種植大麻，大門敞開以致從房屋外部可以較為輕易地觀察到內(nèi)部情況時，警方對其內(nèi)部情況進(jìn)行攝取錄像，此時的密拍密錄就不構(gòu)成技術(shù)偵查措施，因為法律不可能對刑事偵查權(quán)力過度設(shè)限以致于要求警方對暴露在眼前的證據(jù)視而不見；但是，當(dāng)被告人在公共道路上活動，警方用攝取錄像的方式對其行蹤軌跡進(jìn)行了長期記錄，此時的密拍密錄構(gòu)成技術(shù)偵查措施的可能性就陡然上升，因為即使一個人使自己暴露在公共開放地帶表明其對他人的觀察不存在合理的隱私期待，但社會公眾也不允許公權(quán)力將他人公開的行蹤軌跡編織成一份事無巨細(xì)的日常生活清單。

五、路徑展望：程序優(yōu)化與空間擴(kuò)容

(一)實踐現(xiàn)狀與學(xué)理設(shè)想存在抵牾

2012年修訂的刑訴法將技術(shù)偵查制度正式納入了程序法的規(guī)制框架，對技術(shù)偵查的案件范圍、適用前提、適用期限、審批程序、保密規(guī)定、所獲材料的證據(jù)能力以及庭外核實程序等進(jìn)行了初步規(guī)定，其進(jìn)步意義不容忽視。但是宏觀有余細(xì)節(jié)不足的問題仍然存在，因此我國學(xué)界普遍認(rèn)為總體上應(yīng)當(dāng)以比例原則作為技術(shù)偵查領(lǐng)域的正面價值引導(dǎo)。具體而言：第一，技術(shù)偵查的適用案件范圍要堅持“重罪原則”，“在適用范圍上，隱私權(quán)在現(xiàn)代權(quán)利體系中的重要性決定了技術(shù)偵查僅適用于嚴(yán)重犯罪”，[19]案件類型與可能判處的刑期是嚴(yán)重犯罪的界分標(biāo)準(zhǔn)；其二，技術(shù)偵查的適用前提要堅持“必要性”或稱“最后手段”原則，即對“根據(jù)偵查犯罪的需要”進(jìn)行必要的目的性限縮解釋，“如果采取一般偵查措施能達(dá)到偵查目的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取一般偵查措施。只有在采取一般偵查措施難以達(dá)到偵查目的時，才能采取技術(shù)偵查措施”，[20]這就要求實踐中將技術(shù)偵查做末位考慮。

但是，有關(guān)學(xué)者對2013至2018年技術(shù)偵查領(lǐng)域裁判文書的實證分析結(jié)論卻表明司法實踐并未按照這一“看起來很美”的理論愿景運作，“重罪原則”在偵查工作中早已失守，公安機(jī)關(guān)僭越案件范圍對輕微刑事案件采取技術(shù)偵查措施的不在少數(shù)。[21]紙面上的法律在司法實踐中遭到泛化乃至異化適用屢見不鮮。

(二)宜擯棄單向思維倡導(dǎo)制度張力

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人假設(shè)，“人們總是理性的最大化其滿足度，一切人在他們的一切涉及的選擇的活動中均如此”。[22]人作為理性的存在總是會按照成本/收益的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考方式安排自己的行為以實現(xiàn)利益的最大化，技術(shù)偵查泛化適用的情形在實踐中普遍存在，這意味著僭越程序規(guī)制的違法性風(fēng)險被控制在較小范圍內(nèi)難以轉(zhuǎn)化為實際的違法成本，虛無縹緲的違法成本與打擊犯罪帶來的實際收益形成了偵查機(jī)關(guān)大規(guī)模僭越技術(shù)偵查程序規(guī)制的內(nèi)在驅(qū)動力。技術(shù)偵查制度剛性不足使其難以對偵查機(jī)關(guān)的越軌行為形成有效威懾——或許這才是技術(shù)偵查泛化適用的直接原因。因此，從事前審查、事中監(jiān)督、事后救濟(jì)三個層次增強(qiáng)技術(shù)偵查的程序剛性成為學(xué)界經(jīng)常論及的完善路徑，筆者認(rèn)為此種完善路徑大體上是正確的，也不打算在此處對前人的研究成果進(jìn)行低水平的重復(fù)。(20)這些完善對策大致包括：將審查批準(zhǔn)權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)行使、充實審批文書的內(nèi)容、構(gòu)建剛?cè)岵?jì)的非法證據(jù)排除規(guī)則、完善轉(zhuǎn)化型材料的形式內(nèi)容、保障當(dāng)事人的知情權(quán)與救濟(jì)權(quán)、明確非法技術(shù)偵查的法律責(zé)任等。參見王晶晶.監(jiān)控類技術(shù)偵查程序規(guī)制問題實證研究[J].江西警察學(xué)院學(xué)報，2020(5)：43.但是不得不指出，這種一味壓縮技術(shù)偵查制度生存空間的做法容易在新型犯罪高發(fā)時期異化為典型的鴕鳥政策，技術(shù)偵查隱私侵犯與打擊犯罪高效的特點決定了需要在打擊犯罪與保障人權(quán)之間形成必要的制度張力，當(dāng)前顯然需要一種更為精細(xì)的制度安排而非單向線性的思維模式。按照成本/收益的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考方式，僭越技術(shù)偵查的程序規(guī)制存在一定程度的違法風(fēng)險(即使這種風(fēng)險轉(zhuǎn)化為實際違法成本的幾率較低)，如果采用合法的制度手段可以達(dá)致打擊犯罪的目標(biāo)，偵查機(jī)關(guān)肯定不會多此一舉尋求制度外的適用空間，因此，當(dāng)前制度設(shè)計與犯罪控制目標(biāo)是否存在結(jié)構(gòu)性的矛盾或許是一個需要關(guān)注卻又常常被我們忽略的問題。

(三)審批程序與制度空間應(yīng)當(dāng)合乎比例

“刑事程序具有層次性，偵查權(quán)力的強(qiáng)度應(yīng)與程序規(guī)制的繁簡程度成正比，強(qiáng)度越高，規(guī)制程序則越繁瑣”，[23]偵查強(qiáng)度與程序繁簡之間的正向關(guān)系也是貫徹比例原則的應(yīng)有之義。如前文所述，“原型范疇”論認(rèn)為語義范疇內(nèi)部的成員并非均質(zhì)彌散的，而是存在“原型成員”與“非原型成員”，彼此地位并不平等，回歸到技術(shù)偵查的語義范疇也同樣如此，技術(shù)偵查是一個粗放的法律概念，技術(shù)偵查內(nèi)部的各項具體措施也按照隱私侵犯程度的不同形成了由中心向邊界擴(kuò)散的地位譜系，因此，著眼于具體技術(shù)偵查措施隱私侵犯程度的不同，理應(yīng)設(shè)置寬嚴(yán)不一的審批程序，如美國就以個人信息的隱私程度來劃分監(jiān)聽偵查的類型，并據(jù)此設(shè)立層級不同的法院審查批準(zhǔn)程序。[24]而我國現(xiàn)行刑訴法卻規(guī)定在偵查取證過程中應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一齊平的“采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，《公安部規(guī)定》則將“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”等同于“報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”，這種粗放的一元制審批模式顯然未能貫徹比例原則。但是，我國技術(shù)偵查的立法文本在體系安排上卻存在比例原則的棲身之所，按照刑事訴訟法第150條的規(guī)定，偵查取證過程中啟動技術(shù)偵查需要“采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，而追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人適用技術(shù)偵查只需要“經(jīng)過批準(zhǔn)”，并無“嚴(yán)格”二字的限定，此處絕非立法者的遺漏或者無心之失，立法者的對此的解釋是“由于追捕在逃犯主要是確定在逃人位置，以便抓捕，與在偵查取證中采取技術(shù)偵查措施的情況不同，因此，只規(guī)定需要經(jīng)過批準(zhǔn)”[25]，換言之，追捕在逃犯只是適用技術(shù)偵查措施確定其物理位置方便抓捕，而無需實行全方位無死角的監(jiān)控以獲取案件的犯罪線索和證據(jù)，此時適用的技術(shù)偵查措施隱私侵犯程度較小，故在審批程序上應(yīng)予適度放寬。如果再仔細(xì)查找立法者對“采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這一規(guī)定的釋義，可以發(fā)現(xiàn)“采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”根本就不是指審批程序的整齊劃一，而是指審判程序的制定總體上要體現(xiàn)嚴(yán)格的要求，技術(shù)偵查措施的批準(zhǔn)要認(rèn)真審查，嚴(yán)格把關(guān)，“刑事訴訟法修改過程中有意見建議明確具體的審批程序，由于實際情況較為復(fù)雜，針對不同的適用對象，不同的犯罪情況采取的技術(shù)偵查措施種類是不同的，要經(jīng)過的批準(zhǔn)程序也不盡相同，所以法律上采取了目前的原則表述的方法”。[26]遺憾的是，2012年往后的規(guī)范性文件并未按照立法本意發(fā)揮技術(shù)偵查審批領(lǐng)域應(yīng)有的程序續(xù)造功能，造成實踐中強(qiáng)度不一的技術(shù)偵查措施都須適用同樣繁瑣的審批程序，急劇壓縮了技術(shù)偵查的生存空間，偵查機(jī)關(guān)僭越程序規(guī)制更多的是對后續(xù)立法無所作為的一種無奈之舉。

除開程序規(guī)制上對技術(shù)偵查生存空間的不合理壓縮，在技術(shù)偵查的實體適用范圍上，我國也并未貫徹比例原則?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定偵查取證過程中技術(shù)偵查措施只能適用于特定類型的案件與其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)只能對利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件采取技術(shù)偵查措施?！豆膊恳?guī)定》對其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件進(jìn)行了更為細(xì)致的規(guī)定，并以“可能判處7年以上有期徒刑”進(jìn)行了兜底。(21)《公安部規(guī)定》254條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在立案后，根據(jù)偵查犯罪的需要，可以對下列嚴(yán)重危害社會的犯罪案件采取技術(shù)偵查措施：(一)危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪案件；(二)故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等嚴(yán)重暴力犯罪案件；(三)集團(tuán)性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件；(四)利用電信、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實施的重大犯罪案件；(五)其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的。公安機(jī)關(guān)追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施?！笔紫?，我國刑法學(xué)界通常以法定刑3年為界劃分輕罪與重罪，但是《公安部規(guī)定》卻以“可能判處7年以上有期徒刑”作為嚴(yán)重犯罪的起刑點，這與學(xué)界通行做法不符；其次，比照域外規(guī)定，法國《刑事訴訟法》第100條將電訊截留的范圍限定為“可能判處的刑罰為二年或二年以上的監(jiān)禁”的案件；[27]意大利《刑事訴訟法》第266條規(guī)定針對“依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者五年以上有期徒刑的非過失犯罪”允許對談話、電話和其他形式的電訊聯(lián)系進(jìn)行竊聽；[28]荷蘭《刑事訴訟法》第76條則將“涉嫌的犯罪事實根據(jù)法律規(guī)定可能判處4年或者4年以上的徒刑”作為技術(shù)偵查適用的起刑點。(22)根據(jù)荷蘭《刑事訴訟法》第126條的規(guī)定，如果有該法第76條第1款所指的犯罪，考慮到其性質(zhì)或者犯罪嫌疑人的其他犯罪活動將嚴(yán)重破壞法律秩序，如果遇到緊急情況，檢察官可以命令一位偵査人員，使用技術(shù)輔助器材竊聽并錄制有保密權(quán)的聯(lián)絡(luò)通訊。而荷蘭《刑事訴訟法》第76條規(guī)定的犯罪包括：涉嫌的犯罪事實根據(jù)法律規(guī)定可能判處4年或者4年以上的徒刑；荷蘭《刑法》第132條、285條等規(guī)定的某些嚴(yán)重犯罪；《公路交通法》《毒品法》《軍人違反職責(zé)罪法規(guī)》等其他法律規(guī)定的特別犯罪行為。參見胡銘.英法德荷意技術(shù)偵查的程序性控制[J].環(huán)球法律評論,2013(4):10；郎勝,熊選國.荷蘭司法機(jī)構(gòu)的初步考察和比較[M].北京:法律出版社,2003:121-176.可以看出，我國設(shè)置的“可能判處7年以上有期徒刑”的起刑點明顯高于域外法治發(fā)達(dá)國家，并且在罪名列舉的時候往往加上了“嚴(yán)重”“重大”等限定詞，正如有學(xué)者批判的那樣：“這一限定實際上是在無視不同刑事案件具有不同特點的情況下對‘重罪’原則作了僵化的解讀……對這類案件(計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪)實施網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控措施是由其本身固有的特點決定的，如果因其未達(dá)到‘重大犯罪程度’而不能對其實施網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控措施，那么無異于放棄對這部分案件行為人刑事責(zé)任的追究，而這對被害人和社會而言都是不公正的”。[29]這種忽視不同犯罪的特質(zhì)性盲目拔高技術(shù)偵查適用標(biāo)準(zhǔn)的做法是將技術(shù)偵查措施視為鐵板一塊而非各項具體技偵措施的集合體，是在“經(jīng)典范疇論”錯誤指引下對技術(shù)偵查語義范疇做了僵化解讀，與新型犯罪高發(fā)的現(xiàn)狀嚴(yán)重脫節(jié)，導(dǎo)致了偵查機(jī)關(guān)只能將技術(shù)偵查的觸角不斷下探，甚至僭越法定的案件適用范圍。

綜上，我國技術(shù)偵查的制度設(shè)計存在三大誤區(qū)：其一，技術(shù)偵查審批程序過于整齊劃一，導(dǎo)致不同強(qiáng)度的技術(shù)偵查措施須適用同樣繁瑣的審批程序；其二，技術(shù)偵查案件適用范圍過窄，制度空間嚴(yán)重不足，與當(dāng)前犯罪形勢脫節(jié)；其三，技術(shù)偵查的制度剛性不足，監(jiān)督缺位導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)的違法成本過低。前兩個誤區(qū)是偵查機(jī)關(guān)大規(guī)模僭越技術(shù)偵查程序規(guī)制的原始動因，后一個誤區(qū)是偵查機(jī)關(guān)敢于大規(guī)模僭越程序規(guī)制的直接原因，而我國學(xué)界往往將偵查機(jī)關(guān)僭越程序規(guī)制的原始沖動簡單歸結(jié)為偵查機(jī)關(guān)人權(quán)保障理念的缺失從而忽視了對這一問題的細(xì)致考察，故當(dāng)前研究主要集中在如何增強(qiáng)技術(shù)偵查的制度剛性這一問題上。實際上，技術(shù)偵查制度的程序優(yōu)化與空間擴(kuò)容是緩解技術(shù)偵查制度設(shè)計與打擊犯罪目標(biāo)結(jié)構(gòu)性矛盾的有效路徑，是壓制偵查機(jī)關(guān)僭越技術(shù)偵查程序規(guī)制原始沖動的可行方案，未來當(dāng)通過司法解釋與指導(dǎo)性案例的形式對技術(shù)偵查“采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這一規(guī)定予以細(xì)化，在整體趨嚴(yán)的基礎(chǔ)上根據(jù)具體技術(shù)偵查措施隱私侵犯程度的不同建立審批程序的差序格局；在技術(shù)偵查的案件適用范圍方面應(yīng)當(dāng)以“可能判處3年以上有期徒刑”作為嚴(yán)重犯罪的兜底規(guī)定，針對電信計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪應(yīng)當(dāng)取消“重大”或者“嚴(yán)重”這一限定詞，因為此種犯罪的技術(shù)含量較高且依托虛擬空間，常規(guī)偵查手段難以取得偵破效果，且針對虛擬空間的技術(shù)偵查措施隱私侵犯程度往往較小，宜根據(jù)社會情勢合理拓展技術(shù)偵查的適用外延，為技術(shù)偵查的適用提供充足的規(guī)范資源供給。(23)針對電信、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪還需要區(qū)分“技術(shù)偵查”與“偵查技術(shù)”，特別是當(dāng)前大數(shù)據(jù)偵查與網(wǎng)絡(luò)偵查的性質(zhì)歸屬問題，當(dāng)前學(xué)界一般認(rèn)為大數(shù)據(jù)偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查、技術(shù)偵查存在交叉重合的部分，但依附于特定偵查技術(shù)的常規(guī)偵查手段不等于技術(shù)偵查措施。限于篇幅，筆者擬另撰文探討大數(shù)據(jù)偵查與網(wǎng)絡(luò)偵查的性質(zhì)歸屬問題。

六、結(jié)語

技術(shù)偵查措施的概念在立法文本中并未得到澄清，學(xué)界概念建構(gòu)與特征歸納的做法難以為技術(shù)偵查語義范疇的劃定提供價值指引，反而容易陷入概念法學(xué)的窠臼。應(yīng)當(dāng)以隱私侵犯及其程度作為技術(shù)偵查語義范疇的認(rèn)知基點，以技術(shù)性與秘密性作為輔助性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)偵查的制度設(shè)計存在審批程序僵化、制度空間狹窄與制度剛性不足三大問題，學(xué)界研究主要集中在如何增強(qiáng)技術(shù)偵查制度剛性這一問題上，對程序優(yōu)化與空間擴(kuò)容的問題關(guān)注較少。未來應(yīng)當(dāng)按照具體技術(shù)偵查措施隱私侵犯及其程度的不同精細(xì)化地建構(gòu)技術(shù)偵查的審批程序，結(jié)合社會情勢合理擴(kuò)張技術(shù)偵查的適用外延，以求在犯罪控制與人權(quán)保障之間尋得最佳的平衡點。