□段甜甜

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

一、引言

2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《修十一》)正式頒布，其中第31條規(guī)定將《刑法》第277條第5款暴力襲警的從重處罰規(guī)定設(shè)置為襲警罪的獨(dú)立罪名。襲警罪的設(shè)置標(biāo)志著我國(guó)對(duì)人民警察群體利益保護(hù)的高度重視，對(duì)人民警察所代表的執(zhí)法權(quán)威和法律尊嚴(yán)的堅(jiān)決維護(hù)?！缎谭ㄐ拚?九)》(以下簡(jiǎn)稱《修九》)頒布以前，我國(guó)刑法沒有對(duì)暴力襲擊人民警察的行為作出單獨(dú)規(guī)定，暴力襲擊人民警察的行為只能根據(jù)妨害公務(wù)罪定罪處罰。但是考慮到人民警察群體的特殊性以及侵害人民警察利益行為的高發(fā)性，《修九》第21條明確規(guī)定對(duì)暴力襲擊人民警察的行為按照妨害公務(wù)罪從重處罰，以明文規(guī)定的形式表達(dá)了國(guó)家保護(hù)人民警察群體利益的決心。[1]376但是從重處罰的規(guī)定無法在罪名宣示、行為警示的意義上有效地打擊和預(yù)防侵犯人民警察利益的行為，換句話說，《修九》并未能有效發(fā)揮保護(hù)人民警察利益和打擊侵害人民警察利益行為的設(shè)立初衷，侵犯人民警察利益的行為仍然時(shí)常發(fā)生。在此背景下，全國(guó)人大常委會(huì)響應(yīng)人民群眾的呼聲、采納人大代表的意見，在《修十一(草案)》中規(guī)定了襲警罪，并最終獲得通過。

《修十一》在《修九》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善對(duì)暴力襲警行為的懲處，具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是細(xì)化暴力襲警行為的行為方式，由原來的僅規(guī)定基本犯的構(gòu)成要件調(diào)整為區(qū)別規(guī)定基本犯和加重犯的構(gòu)成要件；二是提高暴力襲警行為的法定刑上限，由原來的3年有期徒刑調(diào)整為7年有期徒刑。但是規(guī)范用語的有限性和抽象性仍然要求我們對(duì)襲警罪進(jìn)行契合刑法教義學(xué)的解讀，以增強(qiáng)該罪的司法可操作性。首先，因?yàn)楸Ｗo(hù)法益的界定直接決定著犯罪成立要件的實(shí)質(zhì)解釋，所以對(duì)襲警罪的刑法教義學(xué)解讀首先需要明確它的保護(hù)法益。其次，襲警罪的實(shí)行行為、行為對(duì)象以及危害結(jié)果等要件直接決定著犯罪的成立，并且《修十一》增加了襲警罪加重犯的處罰規(guī)定，因而有必要對(duì)其構(gòu)成要件進(jìn)行契合時(shí)代精神的解讀。最后，《修十一》規(guī)定襲警罪的突出變化在于將暴力襲警行為從妨害公務(wù)罪中剝離出來，但是由此也帶來襲警罪與妨害公務(wù)罪關(guān)系的理解問題。為了妥善處理兩者的競(jìng)合問題，有必要對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行單獨(dú)論述。

二、襲警罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其保護(hù)法益

(一)襲警罪單獨(dú)設(shè)置的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在《修九》將暴力襲警行為規(guī)定為妨害公務(wù)罪的從重處罰條款之前，學(xué)界就存在是否有必要單獨(dú)設(shè)立襲警罪的爭(zhēng)論。支持論者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法體系對(duì)暴力襲警行為的規(guī)制范圍和程度均有不足，因而需要在刑法中單獨(dú)設(shè)置襲警罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)妨害公務(wù)罪等邊緣性罪名懲處暴力襲警的行為不能體現(xiàn)警察職業(yè)群體的特殊性，不能有效地保護(hù)人民警察的利益，不能做到對(duì)襲警行為懲處的罪刑適應(yīng)。[2]反對(duì)論者則認(rèn)為，只有妥善地認(rèn)定罪名間的競(jìng)合關(guān)系，可以有效地打擊暴力襲擊人民警察的行為，沒有必要在妨害公務(wù)罪之外再單獨(dú)設(shè)置襲警罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在刑法已經(jīng)將暴力襲警行為納入處罰范圍的情況下，僅依賴單獨(dú)設(shè)置罪名實(shí)現(xiàn)犯罪遏制的目的是不現(xiàn)實(shí)的，換句話說，是否單獨(dú)設(shè)置襲警罪對(duì)人民警察利益保護(hù)的區(qū)別并不明顯，所以沒有必要過度依賴刑事立法來解決暴力襲警問題。[1]375《修九》既沒有采取支持論，也沒有采取反對(duì)論，而是選擇在妨害公務(wù)罪中增加第5款明確對(duì)暴力襲警行為從重處罰，而《修十一》則旗幟鮮明地采納了支持論，將該款修改為襲警罪，筆者原則上贊同《修十一》的基本立場(chǎng)。

首先，“立法是對(duì)需要調(diào)整的生活關(guān)系和利益沖突所進(jìn)行規(guī)范化的、具有約束力的利益評(píng)價(jià)”，[3]《刑法》第2條也以任務(wù)的形式明確了刑法規(guī)定犯罪的核心目的在于保護(hù)法益，所以襲警罪單獨(dú)設(shè)置的最首要的正當(dāng)化根據(jù)是法益保護(hù)。盡管《修九》將暴力襲警行為作為妨害公務(wù)罪的從重處罰條款加以規(guī)定，表明了國(guó)家打擊此類違法犯罪行為的決心，但是根據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2017—2019年?duì)奚拿窬?包括輔警)數(shù)量分別是361人、444人、427人，因公負(fù)傷的民警(包括輔警)數(shù)量分別是6千余人、1.2萬余人、約1.2萬人，從重處罰規(guī)定并沒有有效地遏制暴力襲警行為。公安部部長(zhǎng)趙克志在2020年8月10日《國(guó)務(wù)院關(guān)于公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)工作情況的報(bào)告》中明確建議在《修十一》中將暴力襲警行為規(guī)定為襲警罪，“為嚴(yán)懲襲警行為提供了強(qiáng)有力的法律武器”。所以單獨(dú)設(shè)置襲警罪的正當(dāng)化根據(jù)之一，就是嚴(yán)厲打擊暴力襲警行為，保護(hù)人民警察的利益。

其次，立法對(duì)保護(hù)法益進(jìn)行衡量的過程也是政策選擇的過程，立法有時(shí)候“更多歸因于政治考慮”。[4]一方面，并不是所有的侵害法益的行為都會(huì)納入刑法的規(guī)制范圍；另一方面，法益侵犯可能性的高低也不是立法的決定性因素，政策考量才最終決定刑法調(diào)整法益侵害行為的范圍。[5]單純從保護(hù)法益的角度來說，《修九》將暴力襲警行為規(guī)定為妨害公務(wù)罪的從重處罰情節(jié)，已經(jīng)體現(xiàn)了刑法的法益保護(hù)機(jī)能。但是《修十一》將其單獨(dú)規(guī)定為襲警罪，說明還具有法益保護(hù)之外的政策理由。筆者認(rèn)為，單獨(dú)設(shè)置襲警罪的政策理由可能有二：一是回應(yīng)社會(huì)立法需求，將暴力襲警行為規(guī)定為襲警罪具有廣泛的民意基礎(chǔ)，我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，立法應(yīng)當(dāng)反映人民群眾的意志。二是回應(yīng)法治建設(shè)需求，將暴力襲警行為規(guī)定為襲警罪，不僅可以增強(qiáng)警察群體的自我認(rèn)同感、提高人民警察的工作積極性，而且可以樹立執(zhí)法權(quán)威和維護(hù)法律尊嚴(yán)。

最后，罪刑的設(shè)置除了要打擊已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，還要預(yù)防尚未發(fā)生的犯罪行為。以妨害公務(wù)罪定罪量刑雖然可以在一定程度上起到打擊暴力襲警行為的效果，但是罪刑設(shè)置的規(guī)范教化意義卻因?yàn)楸┝σu警行為被淹沒在妨害公務(wù)罪的實(shí)行行為中而無法彰顯。將暴力襲警行為從妨害公務(wù)罪中剝離出來，并設(shè)置獨(dú)立的襲警罪，可以明確國(guó)家打擊暴力襲警行為的態(tài)度，起到一般預(yù)防的效果。一方面，類型化地界定襲警罪的實(shí)行行為，并提高襲警罪的法定刑，可以威懾潛在的犯罪人，有利于實(shí)現(xiàn)消極的一般預(yù)防；另一方面，將暴力襲警行為單獨(dú)設(shè)置為襲警罪，可以起到“撫慰法律意識(shí)的滿足效果”，[6]有利于實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防。

(二)襲警罪的保護(hù)法益

在《修十一》設(shè)置襲警罪之前，暴力襲警行為所侵犯的法益是妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益。但是妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益并非沒有爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益是單一法益“公務(wù)”；[7]還有學(xué)者則認(rèn)為，妨害公務(wù)罪保護(hù)法益根據(jù)不同款項(xiàng)具體規(guī)定的不同可能是單一法益也可能是復(fù)合法益，其中規(guī)定“暴力、威脅”方法的是復(fù)合法益，主要法益是“公務(wù)”，次要法益是人身權(quán)利，沒有規(guī)定“暴力、威脅”方法的是單一法益“公務(wù)”。[8]所以，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于妨害公務(wù)罪是否保護(hù)人身權(quán)利。筆者對(duì)此持肯定回答。一方面，保護(hù)復(fù)合法益的罪名在我國(guó)刑法中并不罕見，并且像搶劫罪等財(cái)產(chǎn)犯罪中規(guī)定有“暴力、脅迫“手段的，通常都將人身權(quán)利納入保護(hù)范圍。既然妨害公務(wù)罪中存在以“暴力、脅迫”為手段的行為方式，就沒有理由否定人身權(quán)利作為妨害公務(wù)罪保護(hù)法益的地位。另一方面，從法定刑的配置上可以看出，妨害公務(wù)罪可以調(diào)整一定范圍內(nèi)的侵犯人身權(quán)利的行為。《刑法》第234條(故意傷害罪)第1款的法定刑上限為3年有期徒刑，妨害公務(wù)罪的法定刑上限也為3年有期徒刑，對(duì)于沒有達(dá)到法定刑上限的妨害“公務(wù)”的行為，完全存在刑罰空間調(diào)整侵犯人身權(quán)利的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)罪刑適應(yīng)。但是由于妨害公務(wù)罪的法定刑上限僅與《刑法》第234條第1款的上限相同，所以它所調(diào)整的侵犯人身權(quán)利的行為僅限于可能造成輕傷及以下后果的行為。也就是說，妨害公務(wù)罪只能以與輕傷及以下后果相對(duì)應(yīng)的人身權(quán)利作為自己的次要保護(hù)法益。因此，暴力襲警行為對(duì)“公務(wù)”和輕傷以下人身權(quán)利的侵犯都屬于妨害公務(wù)罪的調(diào)整范圍。

《修十一》單獨(dú)設(shè)置襲警罪之后，它的保護(hù)法益是否存在變化？筆者認(rèn)為，襲警罪仍然以“公務(wù)”和人身權(quán)利作為保護(hù)法益，但是對(duì)法益的保護(hù)程度加深。首先，《修十一》并沒有改變暴力襲警罪行的體系地位，仍然將其置于《刑法》第277條第5款，這就決定了襲警罪的保護(hù)法益要受第277條保護(hù)法益的約束，而第277條保護(hù)的主要法益就是“公務(wù)”。而且，《修十一》沿用了第277條第5款的規(guī)范表述，依舊將“職務(wù)”作為人民警察的核心限定詞，所以襲警罪的主要保護(hù)法益仍然是“公務(wù)”。其次，“暴力襲擊”的規(guī)范用語沒有改變，它主要指對(duì)人民警察的人身權(quán)利造成不法侵害的行為。侵犯警察人身權(quán)利的行為屬于襲警罪的調(diào)整范圍，襲警罪的保護(hù)法益仍然包括人身權(quán)利。最后，《修十一》增加了襲警罪的加重犯處罰規(guī)定，對(duì)于使用槍支、管制刀具或者駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及警察人身安全的行為，處3年以上7年以下有期徒刑。一方面，加重犯明確要求以“嚴(yán)重危及人身安全”作為結(jié)果要件，另一方面，7年有期徒刑的法定刑上限可以涵括一部分導(dǎo)致人民警察“重傷”的情形，所以襲警罪對(duì)人民警察人身權(quán)利的保護(hù)程度加深。

三、襲警罪的構(gòu)成要件解讀

襲警罪在妨害公務(wù)罪從重處罰規(guī)范表述的基礎(chǔ)上，增加了加重犯的處罰規(guī)定。一方面，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”要件本身存在需要澄清之處，另一方面，加重犯又增加了手段要件和結(jié)果要件的要求，需要在構(gòu)成要件的解讀中一并論述。

(一)襲警罪的實(shí)行行為

襲警罪基本犯的實(shí)行行為是“暴力襲擊”。對(duì)“暴力襲擊”的理解可以分兩個(gè)方面把握，一是“暴力”，二是“襲擊”。關(guān)于前者，理論界對(duì)“暴力”的對(duì)象和“暴力”的形式均存在爭(zhēng)議。例如有學(xué)者認(rèn)為“暴力”不僅包括對(duì)警察人身的暴力還包括對(duì)相關(guān)財(cái)物的暴力，不僅包括有形暴力，還包括無形暴力，[9]還有學(xué)者則認(rèn)為“暴力”僅限于“對(duì)人民警察的身體不法行使有形力”。[10]筆者認(rèn)為，“暴力”的對(duì)象不僅包括警察的人身還包括相關(guān)的財(cái)物，但是指向的法益必須是人身權(quán)利，“暴力”的形式僅限于有形強(qiáng)制力。首先，對(duì)實(shí)行行為的理解應(yīng)當(dāng)始終圍繞保護(hù)法益展開，襲警罪在規(guī)范表述上強(qiáng)調(diào)通過對(duì)“人民警察”的暴力襲擊繼而達(dá)到妨害公務(wù)的效果，所以“暴力”的對(duì)象一定包括警察的人身。但是造成警察人身權(quán)利侵害的暴力襲警的行為對(duì)象卻不一定都是警察人身，因?yàn)楸Ｗo(hù)法益與行為對(duì)象有時(shí)是分離的，例如警察執(zhí)行職務(wù)過程中警車被攔截下來，行為人對(duì)車中有警察的警車使用暴力的，同樣存在侵犯警察人身權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。所以在刑法沒有明文規(guī)定暴力僅限于對(duì)“警察人身“的暴力時(shí)，理當(dāng)將侵犯警察人身權(quán)利的暴力行為均納入襲警罪的調(diào)整范圍。其次，我國(guó)刑法許多條文都對(duì)作為有形強(qiáng)制力的“暴力”、作為無形強(qiáng)制力的“脅迫”與作為非強(qiáng)制力的“其他方法”進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定，為了實(shí)現(xiàn)體系協(xié)調(diào)，有必要將此處的“暴力”作有形強(qiáng)制力的狹義理解。有學(xué)者認(rèn)為本罪的“暴力”還包括催眠、麻醉等無形暴力，[11]但是這種理解顯然已經(jīng)超出了“暴力”的語義內(nèi)涵，忽視了實(shí)行行為的定型性要求，有泛化襲警罪實(shí)行行為的嫌疑。

關(guān)于后者，理論界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于“襲擊”是否僅限于出其不意的打擊。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“襲擊比喻突然打擊”。[12]如果遵循嚴(yán)格的字義解釋，那么襲警罪的實(shí)行行為僅限于出乎警察意料的突然打擊行為。但是這明顯限縮了襲警罪的打擊范圍，不符合刑法設(shè)置襲警罪的初衷。一方面，警察職業(yè)的特殊性決定了人民警察時(shí)刻面臨著危險(xiǎn)，并且警察經(jīng)過訓(xùn)練后通常都會(huì)對(duì)危險(xiǎn)具有察覺或者警惕，如果認(rèn)為警察能夠認(rèn)識(shí)到的襲擊行為就不屬于襲警罪的“襲擊”，將極大地壓縮襲警罪的保護(hù)范圍。另一方面，字義解釋除了平義解釋，還具有擴(kuò)大解釋和縮小解釋。如果字面含義無法滿足保護(hù)法益的需要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)法益適當(dāng)調(diào)整規(guī)范用語的字面含義。襲警罪的設(shè)置初衷是保護(hù)人民警察的“公務(wù)”秩序和人身權(quán)利，但是暴力襲警導(dǎo)致人民警察群體傷亡的，很多不是因?yàn)橐u擊出其不意未能及時(shí)采取防衛(wèi)措施，而是可能采取了克制的防衛(wèi)措施未能有效制止不法侵害，所以警察認(rèn)識(shí)到的暴力襲擊行為也屬于襲警罪的實(shí)行行為。

襲警罪的加重犯對(duì)行為的手段提出了特別要求，即“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段”。首先，加重犯的構(gòu)成要件是對(duì)基本犯構(gòu)成要件的修正，在沒有特別變更的情況下，加重犯的其他要件仍然受基本犯要件的約束，所以襲警罪加重犯的實(shí)行行為也是“暴力襲擊”行為。但是加重犯的手段必須是具有高度危險(xiǎn)性或者高度致害性的暴力襲擊行為，行為本身如果不具有高度危險(xiǎn)性，無論如何不能構(gòu)成襲警罪的加重犯。其次，加重犯的行為手段不僅限于使用槍支、管制刀具和以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊。法的有限性與生活事實(shí)的無限性之間的沖突決定了規(guī)范條文只能以有限的用語表達(dá)類型化的生活事實(shí)，“使用槍支、管制刀具……等手段”是立法者以常見之生活事實(shí)對(duì)襲警罪加重犯規(guī)范類型的有限表達(dá)。襲警罪加重犯行為手段的實(shí)質(zhì)是高度危險(xiǎn)性，所以像爆炸這樣的具有高度危險(xiǎn)性的暴力襲擊行為也屬于加重犯的實(shí)行行為。但是，并不是所有的具有高度危險(xiǎn)性的行為都屬于加重犯的實(shí)行行為，例如向正在執(zhí)行職務(wù)的警察的水杯中投毒的，雖然投毒具有致傷亡的高度危險(xiǎn)性，但是由于行為本身不是“暴力襲擊”，所以也不符合加重犯的手段要求。最后，行為人使用的槍支、管制刀具等必須具有致害的可能性，如果槍支、管制刀具等因?yàn)閾p壞等原因不具有造成人民警察傷亡可能性的，不適用加重犯的處罰條款。行為無價(jià)值論者可能為了實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防作用而加重處罰不具有致害可能性的使用槍支、管制刀具等的襲警行為，但是結(jié)果無價(jià)值論者堅(jiān)決反對(duì)因?yàn)樽镓?zé)以外的事由(加重)處罰行為人，因?yàn)榇藭r(shí)處罰行為人與責(zé)任主義存在嚴(yán)重的沖突。

(二)襲警罪的行為對(duì)象

襲警罪的行為對(duì)象是“正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”。對(duì)行為對(duì)象的把握也可以分為兩個(gè)方面，即人民警察的范圍和正在依法執(zhí)行職務(wù)的理解。關(guān)于前者，尚未獲得統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的是輔警或者合同制警察是否屬于人民警察的范圍，筆者對(duì)此持肯定回答。首先，人民警察是對(duì)履行特定職責(zé)的群體的稱呼，人民警察身份的獲得方式并不影響人民警察范圍的認(rèn)定。換句話說，如何成為人民警察——是聘任制，委任制還是合同制并不重要，重要的是履行人民警察職責(zé)。實(shí)際上，“兩高”的一些規(guī)范性文件在追究輔警的玩忽職守職責(zé)時(shí)普遍承認(rèn)輔警的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”地位，如果在襲警罪的行為對(duì)象中排除輔警，會(huì)造成責(zé)任與保護(hù)失衡的窘迫局面。[13]其次，將輔警理解為人民警察，符合文義解釋的要求，符合普通民眾的預(yù)期。警察一般被認(rèn)為是“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序和治安的武裝力量”，輔警受國(guó)家聘用、參與社會(huì)秩序和治安的維護(hù)，符合警察的語意內(nèi)涵。而且日常生活中普通民眾通常不會(huì)區(qū)分合同制警察和非合同制警察，賦予輔警人民警察身份，不會(huì)損害普通民眾的預(yù)期。最后，增設(shè)襲警罪的初衷是打擊襲警犯罪行為、保護(hù)人民警察利益和維護(hù)執(zhí)法權(quán)威，而公安部每年公布的警察傷亡數(shù)字中，輔警占據(jù)相當(dāng)比重，為了更好地維護(hù)警察職業(yè)群體的利益，理當(dāng)將輔警納入人民警察的范疇。

關(guān)于后者，分別理解“執(zhí)行職務(wù)”“依法”和“正在”三個(gè)關(guān)鍵詞即可。“執(zhí)行職務(wù)”的規(guī)定意在將非執(zhí)行職務(wù)的人民警察排除在襲警罪的保護(hù)范圍之外，例如下班回家的警察因?yàn)樗绞屡c他人發(fā)生沖突，并被他人造成傷亡結(jié)果的，不能根據(jù)襲警罪追究行為人的刑事責(zé)任?！耙婪ā钡囊?guī)定意在將非依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察排除在襲警罪的保護(hù)范圍之外，也就是說，如果人民警察是非法執(zhí)行職務(wù)，行為人與之發(fā)生沖突的，不受襲警罪的規(guī)制。但是，就如何判斷警察是否“依法”執(zhí)行職務(wù)，學(xué)界存在主觀說、客觀說和折中說的爭(zhēng)議。(1)主觀說認(rèn)為只要警察內(nèi)心確信自己是在依法執(zhí)行職務(wù)的，就是“依法”執(zhí)行職務(wù)；客觀說認(rèn)為只有經(jīng)過法院事后客觀判斷符合法律法規(guī)的，才是“依法”執(zhí)行職務(wù)；折中說則認(rèn)為社會(huì)一般人認(rèn)為警察是在依法執(zhí)行職務(wù)的，就是“依法”執(zhí)行職務(wù)。參見張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016:1032.筆者認(rèn)為，不管是求諸警察內(nèi)心還是一般人內(nèi)心的主觀說和折中說，都會(huì)導(dǎo)致職務(wù)合法性的判斷具有極大的主觀隨意性，因?yàn)榫旌鸵话闳硕伎赡芤驗(yàn)槔﹃P(guān)系而對(duì)內(nèi)心的真實(shí)狀態(tài)作出肆意篡改。相反，客觀說因?yàn)橐苑?、法?guī)作為依據(jù)，并且由客觀中立的法官作為裁判者，在職務(wù)合法性的判斷上具有穩(wěn)定性。在以客觀說為判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，需要進(jìn)一步回答什么樣的職務(wù)行為是“依法”的，筆者認(rèn)為，人民警察作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，所實(shí)施的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)符合行政法關(guān)于具體行政行為形式要件與實(shí)質(zhì)要件的要求。如果警察實(shí)施的職務(wù)行為存在瑕疵——即便該瑕疵可以通過事后的行為修正，那么該行為就不是“依法”的?！罢凇钡囊?guī)定意在將執(zhí)行職務(wù)之前和執(zhí)行職務(wù)之后的襲警行為排除在襲警罪的規(guī)制范圍之外，例如人民警察執(zhí)行職務(wù)完成的次日，行為人內(nèi)心憤怒難平，遂暴力襲擊人民警察的，不構(gòu)成襲警罪。但是對(duì)“正在”執(zhí)行職務(wù)的理解也不能過于嚴(yán)苛，對(duì)于那些與執(zhí)行職務(wù)具有緊密關(guān)聯(lián)的事前準(zhǔn)備行為和事后善后行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正在執(zhí)行的職務(wù)活動(dòng)的組成部分。[14]例如人民警察在前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)的路途中遭受不法分子暴力襲擊的，也屬于“正在執(zhí)行職務(wù)”期間遭受襲擊。當(dāng)然如果是與狹義的執(zhí)行職務(wù)不存在緊密關(guān)聯(lián)的準(zhǔn)備活動(dòng)期間，如警察出警前準(zhǔn)備裝備期間遭受暴力襲擊的，則不能認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)期間遭受攻擊。

(三)襲警罪的危害結(jié)果

在對(duì)危害結(jié)果作不拘泥于物質(zhì)性改變理解的前提下，刑法所規(guī)定之犯罪都是以對(duì)法益造成實(shí)害或者危險(xiǎn)的結(jié)果犯。傳統(tǒng)刑法理論中的認(rèn)為犯罪成立不需要危害結(jié)果的行為犯，因?yàn)槿菀讓?dǎo)致不具有法益侵犯危險(xiǎn)的行為被納入處罰范圍，在以法益為指導(dǎo)的刑法教義學(xué)中不具有存在的價(jià)值。[15]而且結(jié)果犯概念下的危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯是相對(duì)于犯罪的具體狀態(tài)而不是罪名來說，同一個(gè)犯罪根據(jù)它是完成形態(tài)還是未完成形態(tài)可以分別認(rèn)定為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。但是抽象地認(rèn)為犯罪的完成形態(tài)是實(shí)害犯、所導(dǎo)致的結(jié)果是實(shí)害結(jié)果，未完成形態(tài)是危險(xiǎn)犯、所導(dǎo)致的結(jié)果是危險(xiǎn)結(jié)果并不具有現(xiàn)實(shí)意義。考慮到有些罪名僅懲處實(shí)害犯，有些罪名既懲處實(shí)害犯，也懲處危險(xiǎn)犯，所以可以在犯罪成立的意義上研究襲警罪懲處何種犯罪，所規(guī)定之危害結(jié)果是實(shí)害結(jié)果還是危險(xiǎn)結(jié)果。

首先，襲警罪基本犯的規(guī)范表述中不存在結(jié)果要件的單獨(dú)規(guī)定，但是犯罪的法益侵害本質(zhì)決定了行為只有造成侵犯“公務(wù)”和警察人身安全危險(xiǎn)結(jié)果的，才能納入襲警罪的處罰范圍。當(dāng)然，由于危險(xiǎn)具有輕重緩急、抽象具體的區(qū)分，刑法也不可能將導(dǎo)致任何危險(xiǎn)結(jié)果的行為都納入處罰范圍，筆者認(rèn)為，行為只有導(dǎo)致可能造成警察輕傷以上危險(xiǎn)結(jié)果的，才可以被追究刑事責(zé)任。因?yàn)椋豢赡茉斐删燧p傷以上后果的暴力襲擊行為，也不可能具有妨害警察執(zhí)行職務(wù)的危險(xiǎn)。警察法賦予警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)使用必要強(qiáng)制力量的權(quán)力，對(duì)于一般的扭打、反抗等行為，警察完全可以壓制反抗進(jìn)而順利執(zhí)行職務(wù)。對(duì)于沒有造成嚴(yán)重(危險(xiǎn))后果的行為，根據(jù)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為犯罪行為。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)中一些地方公檢法機(jī)關(guān)已經(jīng)將暴力襲警行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)定為輕微傷以上危害后果，[16]這是符合刑法謙抑性的要求的。

其次，襲警罪加重犯的規(guī)范表述中存在危害結(jié)果的單獨(dú)規(guī)定，即“嚴(yán)重危及其人身安全的”，這個(gè)結(jié)果也是危險(xiǎn)結(jié)果，而非實(shí)害結(jié)果。第一，特殊防衛(wèi)中“嚴(yán)重危及人身安全的”暴力犯罪也指具有導(dǎo)致前述實(shí)害結(jié)果危險(xiǎn)的犯罪，而不要求行為本身已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致危害人身安全的后果。根據(jù)體系解釋規(guī)則，襲警罪中的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)是對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果的規(guī)定。第二，刑法規(guī)范對(duì)實(shí)害結(jié)果的表述通常是“造成嚴(yán)重后果的”“致人傷殘、死亡的”等，如果襲警罪加重犯的危害結(jié)果是實(shí)害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)采取前述規(guī)定方式。第三，如果襲警罪加重犯的危害結(jié)果是實(shí)害結(jié)果，會(huì)造成刑罰處罰的不協(xié)調(diào)。故意傷害他人造成重傷及以上后果，可能被判處10年以上有期徒刑，但是侵犯復(fù)合法益的襲警行為卻只能最高被判處7年有期徒刑，保護(hù)的法益更多，判處的刑罰卻更輕，不符合罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然這里的危險(xiǎn)結(jié)果是需要具體判斷的具體危險(xiǎn)結(jié)果，因?yàn)樵诰唧w情況下即便行為人使用了槍支、管制刀具等工具，也可能基于損壞等原因，不具有嚴(yán)重危及人身安全的危險(xiǎn)。

四、襲警罪與妨害公務(wù)罪的關(guān)系

在獨(dú)立設(shè)置襲警罪之前，學(xué)界就存在關(guān)于《刑法》第277條第1款與第5款關(guān)系的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第5款是第1款的從重處罰量刑情節(jié)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，第5款是第1款的加重犯罪構(gòu)成。[17]但是這種爭(zhēng)論并不影響暴力襲警行為的罪名適用和刑罰裁量，因?yàn)榈?款不管是第1款的量刑情節(jié)還是特別犯罪構(gòu)成，只要行為滿足第5款的手段和對(duì)象等要求，都應(yīng)當(dāng)從重處罰。在獨(dú)立設(shè)置襲警罪之后，暴力襲警行為可能同時(shí)觸犯妨害公務(wù)罪和襲警罪，而適用罪名的不同直接決定著刑罰的差異，因而有必要特別討論襲警罪與妨害公務(wù)罪的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，襲警罪是對(duì)妨害公務(wù)罪對(duì)象、手段和結(jié)果的特別法條設(shè)計(jì)，兩者之間是法條競(jìng)合關(guān)系。首先，襲警罪與妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益具有同質(zhì)性。如前所述，兩個(gè)罪名的保護(hù)法益都是“公務(wù)”和人身權(quán)利，這為兩者形成法條競(jìng)合關(guān)系提供了法益基礎(chǔ)。因?yàn)榉ㄒ娌痪哂型|(zhì)性或者包容性的罪名之間是無法形成法條競(jìng)合關(guān)系的，“如在客體條件上，出現(xiàn)不同質(zhì)的關(guān)系，則根本不發(fā)生假性競(jìng)合(法條競(jìng)合)問題”。[18]其次，襲警罪與妨害公務(wù)罪競(jìng)合的原因是規(guī)范的錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系，而非特定犯罪事實(shí)的發(fā)生。如果法條之間本身并不存在必然關(guān)聯(lián)，只是因?yàn)榕既坏姆缸锸聦?shí)發(fā)生導(dǎo)致特定的罪名發(fā)生關(guān)聯(lián)，數(shù)罪名間可能是想象競(jìng)合關(guān)系。但是如果是法條所規(guī)定的構(gòu)成要件之間本身存在包含關(guān)系，數(shù)罪名間則可能是法條競(jìng)合關(guān)系。[19]《刑法》在第277條第5款雖然(在妨害公務(wù)罪之外)單獨(dú)設(shè)置襲警罪，但是襲警罪的構(gòu)成要件仍然是以妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的，所以特定事實(shí)發(fā)生與否，并不影響兩者構(gòu)成要件之間的關(guān)系。這就為兩者構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系提供了原因基礎(chǔ)。最后，襲警罪所評(píng)價(jià)之行為事實(shí)均可包攝于妨害公務(wù)罪的評(píng)價(jià)范圍。法條間是否存在競(jìng)合關(guān)系，在外延上可觀察其是否具有“屬于A概念之全部事態(tài)，雖同時(shí)屬于B概念；反之，屬于B概念之事態(tài)，則無法全部屬于A概念”的包攝關(guān)系。[20]襲警罪的構(gòu)成要件是對(duì)妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件的特別設(shè)計(jì)，所以符合襲警罪構(gòu)成要件的行為也符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，處于妨害公務(wù)罪的調(diào)整范圍。這就為兩者構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系提供了外延基礎(chǔ)。

法條競(jìng)合關(guān)系的處理規(guī)則是以特別法條優(yōu)先于普通法條為原則，以普通法條優(yōu)先于特別法條為例外，并且這種例外主要發(fā)生于立法者濫設(shè)特別法條導(dǎo)致罪刑不均衡的情形下。[21]襲警罪與妨害公務(wù)罪發(fā)生競(jìng)合時(shí)，以適用襲警罪為原則。因?yàn)橐u警罪是妨害公務(wù)罪的特別法條設(shè)計(jì)，而且保護(hù)更高程度的“公務(wù)”和人身權(quán)利的襲警罪的法定刑整體上要重于妨害公務(wù)罪，兩者之間不存在罪刑設(shè)置不均衡的問題。但是襲警罪的適用是以行為構(gòu)成襲警罪為前提的，如果行為本身不構(gòu)成襲警罪，則不能適用特別法條優(yōu)先于普通法條規(guī)則。例如，行為人以威脅方法妨害人民警察執(zhí)行職務(wù)的，由于不滿足襲警罪的“暴力襲擊”要件，行為不構(gòu)成襲警罪，也就不存在法條競(jìng)合的問題。這實(shí)際上就是襲警罪與妨害公務(wù)罪評(píng)價(jià)事實(shí)外延上的包攝關(guān)系。然而，此時(shí)行為人的行為可以充足妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。所以，在承認(rèn)襲警罪與妨害公務(wù)罪的法條競(jìng)合關(guān)系的前提下，也要注意并不是所有的妨害人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為都構(gòu)成襲警罪，妨害公務(wù)罪也有適用的可能。

拋開特別法條濫設(shè)的情形，存在競(jìng)合關(guān)系的法條的法定刑應(yīng)當(dāng)也存在包攝關(guān)系，即特別法條的法定刑配置在整體上應(yīng)當(dāng)重于或者輕于普通法條。如果法定刑之間存在交叉關(guān)系，說明法條之間保護(hù)的法益種類或者法益程度存在差異，難以形成評(píng)價(jià)對(duì)象的包攝關(guān)系。妨害公務(wù)罪與故意傷害罪、故意殺人罪在保護(hù)法益的種類和程度上存在差異，它們之間不是法條競(jìng)合關(guān)系，但是因?yàn)榉梁珓?wù)罪以“暴力、脅迫”作為手段，有侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員人身權(quán)利的可能，具體情形下它們可以構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系。與妨害公務(wù)罪存在法條競(jìng)合關(guān)系的襲警罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間也是想象競(jìng)合關(guān)系。例如，行為人暴力襲擊人民警察，阻礙其執(zhí)行職務(wù)，導(dǎo)致人民警察死亡的，根據(jù)襲警罪的規(guī)定，最高只能判處行為人7年有期徒刑，但是根據(jù)故意殺人罪的規(guī)定，最高可以判處行為人10年有期徒刑。從法定刑的配置關(guān)系上可以看出，襲警罪并不保護(hù)人民警察的生命法益，所以只能根據(jù)與襲警罪具有想象競(jìng)合關(guān)系的故意殺人罪來追究行為人的刑事責(zé)任。當(dāng)然，想象競(jìng)合關(guān)系的成立是以行為人實(shí)施一個(gè)行為侵犯數(shù)個(gè)法益為前提的，如果行為人是在暴力阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)之后，另外實(shí)施其他行為導(dǎo)致人民警察死亡的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。