許多奇 蔡奇翰

一、問題的提出

加密貨幣是一種以密碼學(xué)原理和區(qū)塊鏈為底層技術(shù)，由計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)生，并在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中流通與使用的去中心化數(shù)字貨幣。①相關(guān)概念和定義參見李炳：《關(guān)于法定數(shù)字貨幣的研究共識與展望》，《金融理論與實(shí)踐》2018年第12 期；漆彤、卓峻帆：《加密貨幣的法律屬性與監(jiān)管框架——以比較研究為視角》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019 第4 期。在我國語境下，加密貨幣與其他數(shù)字貨幣的界限并不清晰，本文對加密貨幣的定義僅采用狹義界定的方式，即認(rèn)為加密貨幣區(qū)別于法定數(shù)字貨幣抑或穩(wěn)定幣：一方面，加密貨幣不同于法定數(shù)字貨幣，缺乏國家信用背書，不具有國家發(fā)行貨幣的法定地位；另一方面，加密貨幣也不同于Libra 等穩(wěn)定幣，其本身無法運(yùn)用內(nèi)部穩(wěn)定機(jī)制長期錨定資產(chǎn)、資產(chǎn)池或者某種法幣，并不承載現(xiàn)實(shí)世界的任何資產(chǎn)，無法建立屬于自身的穩(wěn)定貨幣單位，因而在法律沒有另行規(guī)定的情況下，無法與現(xiàn)實(shí)世界的法幣穩(wěn)定兌換。

近期，加密貨幣價(jià)格暴漲暴跌，其創(chuàng)造的造富神話和引發(fā)的群體爆倉都激起了人們的強(qiáng)烈關(guān)注。我國在監(jiān)管層面已經(jīng)屢次表達(dá)了對加密貨幣可能產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂：互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會等行業(yè)組織多次發(fā)文表示虛擬貨幣無真實(shí)價(jià)值作為支撐，存在投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)①中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》（2021年）第3 條指出：“虛擬貨幣無真實(shí)價(jià)值支撐，價(jià)格極易被操縱，相關(guān)投機(jī)交易活動存在虛假資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營失敗風(fēng)險(xiǎn)、投資炒作風(fēng)險(xiǎn)等多重風(fēng)險(xiǎn)。”；國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱“金融委”）發(fā)文明確打擊虛擬貨幣的挖礦與交易行為②參見中國政府網(wǎng)：《劉鶴主持召開國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第五十一次會議》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2021-05/21/content_5610192.htm，2021年6月3日訪問。；各地發(fā)展和改革委員會也正醞釀出臺愈加嚴(yán)厲的措施打擊虛擬貨幣的挖礦行為③如內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)展和改革委員會已對《關(guān)于堅(jiān)決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項(xiàng)措施（征求意見稿）》征求意見。。其中，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》（2021年）更明確指出，“從我國現(xiàn)有司法實(shí)踐看，虛擬貨幣交易合同不受法律保護(hù)，投資交易造成的后果和引發(fā)的損失由相關(guān)方自行承擔(dān)”。

值得深思的是，以加密貨幣作為標(biāo)的的合同是否受到私法保護(hù)，在司法裁判中，加密貨幣的返還是否可以用人民幣予以償付，仍然是一個(gè)存在嚴(yán)重分歧的問題。盡管監(jiān)管對比特幣等加密貨幣大有“驅(qū)逐出境”之勢，然而經(jīng)過十余年的發(fā)展，加密貨幣在我國已有不少“存量”，監(jiān)管趨嚴(yán)后投資者和經(jīng)營者即使將陣地轉(zhuǎn)移到了國外，加密貨幣亦很難在短時(shí)間內(nèi)完全歸零。況且在可預(yù)見的未來，加密貨幣極有可能與法定數(shù)字貨幣“并軌相容發(fā)展”④參見許多奇：《從監(jiān)管走向治理——數(shù)字貨幣規(guī)制的全球格局與實(shí)踐共識》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第2 期。。相關(guān)糾紛不僅尚未隨著監(jiān)管的趨嚴(yán)而絕跡，從數(shù)據(jù)上觀察，類似糾紛甚至有逐年增多之趨勢。⑤以“比特幣”為關(guān)鍵詞檢索“威科先行”數(shù)據(jù)庫，檢索到2017年共有糾紛128 件，2018年共有糾紛305 件，2019年共有糾紛726 件，2020年共有糾紛1027 件。司法實(shí)踐中的一個(gè)普遍的趨勢是，認(rèn)定加密貨幣與法定貨幣之間因公共利益的要求而不得兌換，然而，由于加密貨幣目前沒有公允價(jià)值，如果當(dāng)事人無法返還加密貨幣且無法就其價(jià)值達(dá)成協(xié)議，則有關(guān)加密貨幣的判決將可能無法執(zhí)行。由此，如何平衡保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)合法權(quán)益與防范金融風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)系是一個(gè)亟待解決的難題。一方面，如果認(rèn)為加密貨幣一概不受到法律保護(hù)，則許多私主體的財(cái)產(chǎn)無法得到合法有效的保護(hù)，從而可能誘發(fā)和助長社會的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，如果認(rèn)定加密貨幣應(yīng)該得到法律保護(hù)，則可能引發(fā)大量資金的涌入，變相實(shí)現(xiàn)加密貨幣和法幣之間的可兌換性，又蘊(yùn)含著觸發(fā)大量投機(jī)行為和破壞金融秩序的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

二、加密貨幣性質(zhì)司法認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)考察

筆者以“比特幣”為關(guān)鍵詞檢索了“中國裁判文書網(wǎng)”“威科先行”中的民事案例，將裁判日期限定在2018年1月1日至2021年5月10日，共得到案例1133 件，排除與本文主題無關(guān)的案例與重復(fù)案例之后，最終得到具有典型意義的有效樣本文書共52 份。⑥鑒于中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（2013年）一文的標(biāo)題明確提到“比特幣”，而研究有關(guān)加密貨幣的糾紛通常會引用此文，以“比特幣”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索能較好地涵蓋有關(guān)其他加密貨幣的糾紛。

（一）典型案例的類型與分歧

從案件類型上看，在加密貨幣相關(guān)糾紛中，委托合同糾紛共占到52%，不當(dāng)?shù)美m紛占到8%，買賣合同糾紛占到13%，其他糾紛占到27%。其中，在涉及不當(dāng)?shù)美讣校ㄔ喝恐С至思用茇泿懦钟姓叩呢?cái)產(chǎn)權(quán)益；而關(guān)涉委托合同的糾紛中，絕大部分案件判決了合同無效，其中有部分案件在此基礎(chǔ)上判決由加密貨幣形成的債務(wù)屬于非法債務(wù)，不受法律保護(hù)，其他案件則根據(jù)合同無效的原理判決雙方根據(jù)過錯分擔(dān)責(zé)任；在涉及判決返還加密貨幣的案件中，有50%的案件涉及能否用人民幣償還加密貨幣價(jià)值的問題；而在關(guān)涉具體財(cái)產(chǎn)屬性的案例中，只有6%的案件，法院將加密貨幣的屬性明確認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，但均未對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)則作出明確闡釋。

（二）利益衡量因素

當(dāng)法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時(shí)，法院在司法裁判中的解釋無法回避相應(yīng)的利益衡量。從上述判決可知，在涉及加密貨幣的相關(guān)糾紛中，契約自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、社會公共利益，是法院通常需要考慮的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。

1.契約自由

通說認(rèn)為，合同法應(yīng)以意思自治和契約自由為圭臬。從加密貨幣相關(guān)判決可以管窺，契約自由是法院衡量的關(guān)鍵因素之一。在“捷銘匯（北京）信息科技有限公司與山東省儒雅信息科技有限公司合同糾紛案”中，法院確認(rèn)了兩家公司以比特幣為交易標(biāo)的的合同關(guān)系。①參見“捷銘匯（北京）信息科技有限公司與山東省儒雅信息科技有限公司合同糾紛案”，北京市順義區(qū)人民法院（2020）京0113 民初10586 號民事判決書?！吧虮笈c何紹杭委托合同糾紛案”中，江蘇省泰州市中級人民法院并未認(rèn)定合同無效，而是根據(jù)委托合同事項(xiàng)的舉證責(zé)任作出了判決。②參見“沈斌與何紹杭委托合同糾紛案”，江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12 民終3024 號民事判決書。在“高哲宇申請撤銷仲裁裁決案”中，深圳國際仲裁院在裁決中認(rèn)定“私人間訂立的比特幣歸還契約并未違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)范”，合同有效，而法院在撤銷仲裁裁決的理由中并未否認(rèn)這一主張。③參見“高哲宇申請撤銷仲裁裁決案”，廣州省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民特719 號民事裁定書。由此可見，強(qiáng)調(diào)契約自由價(jià)值并不只是宣稱“只要是當(dāng)事人自愿訂立的加密貨幣合同，法律就應(yīng)該予以保護(hù)”，法院通常會根據(jù)合同法一系列規(guī)則，審查當(dāng)事人雙方“自愿”的真實(shí)性，在此基礎(chǔ)上認(rèn)可契約自由的私法利益。

2.財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，歸根結(jié)底是為了保護(hù)私人利益。④參見梅夏英：《當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位分析》，《人大法律評論》2001年第1 輯。如在不當(dāng)?shù)美颠€案件、合同案件與侵權(quán)案件中，法院通常會對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。在不當(dāng)?shù)美颠€案件中，法院基本承認(rèn)比特幣的財(cái)產(chǎn)屬性。因此，只要具有法律上的返還依據(jù)，法院都會支持當(dāng)事人返還的請求。在“北京薪付寶科技有限公司與陳佃峰不當(dāng)?shù)美m紛案”中，法院認(rèn)為“以太幣可以作為一般法律意義上的財(cái)產(chǎn)受到法律的平等保護(hù)”。⑤參見“北京薪付寶科技有限公司與陳佃峰不當(dāng)?shù)美m紛案”，上海市虹口區(qū)人民法院（2018）滬0109 民初11568 號民事判決書。而在“李建鋒與北京葡萄科技有限責(zé)任公司不當(dāng)?shù)美m紛案”中，北京市第二中級人民法院認(rèn)為，“葡萄科技公司設(shè)立比特幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否違反相關(guān)規(guī)定，并不影響李建鋒承擔(dān)因缺乏合法依據(jù)取得相應(yīng)利益而應(yīng)負(fù)的返還責(zé)任”。①參見“李建鋒與北京葡萄科技有限責(zé)任公司不當(dāng)?shù)美m紛案”，北京市第二中級人民法院（2018）京02 民終7176 號民事判決書，相似案例還有“呂晨曦、李健不當(dāng)?shù)美m紛案”，湖南省常德市中級人民法院（2020）湘07 民終1515 號民事判決書等。在侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為侵害的對象是法律所保護(hù)的民事權(quán)益。②《中華人民共和國民法典》第1165 條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币蚨跒閿?shù)不多的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛中，法院支持了比特幣具有財(cái)產(chǎn)屬性，可以成為侵權(quán)行為的對象。如在“閆向東等與李圣艷等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院指出，因比特幣具有價(jià)值性、稀缺性、可支配性等特點(diǎn)，故其具備了權(quán)利客體的特征，符合虛擬財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件。③參見“閆向東等與李圣艷等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2019）滬01 民終13689 號民事判決書。在委托合同案件中，法院的判決有時(shí)也會側(cè)重于保護(hù)加密貨幣持有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如在“陳霽、彭海林合同糾紛案”中，法院雖認(rèn)為以比特幣投資標(biāo)的的合同無效，但仍判決雙方按照過錯承擔(dān)責(zé)任，而未判決非法債務(wù)不受法律保護(hù)。④參見“陳霽、彭海林合同糾紛案”，江西省上饒市（地區(qū)）中級人民法院(2020)贛11 民終902 號民事判決書。從生產(chǎn)角度而言，要獲得比特幣等加密貨幣，既需要投入物質(zhì)資本用于購置與維護(hù)具有相當(dāng)算力的專用機(jī)器設(shè)備，支付機(jī)器運(yùn)算損耗電力能源的相應(yīng)對價(jià)，也需要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間成本，該過程及勞動產(chǎn)品的獲得凝結(jié)了人類抽象的勞動力。從需求角度而言，數(shù)量稀缺的比特幣等加密貨幣既可作為特定范圍內(nèi)的通用憑證進(jìn)行高效的跨境價(jià)值轉(zhuǎn)移，亦可通過智能合約程序?qū)崿F(xiàn)特定功能以滿足特定人群的效用，因而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。可見，以比特幣為代表的加密貨幣，由于具有價(jià)值性、稀缺性、可支配性等特點(diǎn),故具備了權(quán)利客體的特征，符合虛擬財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件，理應(yīng)受到相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益法律保護(hù)。

3.公共利益

財(cái)產(chǎn)權(quán)是重要的民事權(quán)利，然而財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不是某一個(gè)部門法的任務(wù)，而是上至憲法下至各部門法的共同任務(wù)。⑤參見游偉：《財(cái)產(chǎn)權(quán)民法保護(hù)的局限性及其憲法克服》，《人權(quán)研究》2018年第1 期。從財(cái)產(chǎn)權(quán)私法保護(hù)與公法保護(hù)之間的“協(xié)調(diào)”與“分工”角度來看，民法自身的定位主要是解決私權(quán)利之間對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害問題及其補(bǔ)償問題，但也會涉及私權(quán)利保護(hù)和公權(quán)力介入問題。當(dāng)投機(jī)活躍，違背金融倫理時(shí)，則有必要抵制金融“幻景”對金融活動的影響，回歸并踐行金融為民的理念。在加密貨幣相關(guān)糾紛中，金融秩序和金融穩(wěn)定通常在判決中被表述為一種公共利益，具體有兩種體現(xiàn)方式，第一，法院可能認(rèn)為將加密貨幣與法定貨幣換算，變相支持了加密貨幣的交易與流通，違反了公共利益。例如在“高哲宇申請撤銷仲裁裁決案”中，法院認(rèn)為深圳國際仲裁院裁決賠償與人民幣等值的美元，再將美元折算成人民幣，實(shí)質(zhì)上等于支持了法定貨幣與比特幣之間的兌換，違反了公共利益，進(jìn)而撤銷了仲裁裁決。上海市第一中級人民法院的裁判雖頗具新意，也無法繞開這一思路，即除非雙方當(dāng)事人達(dá)成一致，否則不支持法定貨幣與加密貨幣的兌換。⑥參見“高哲宇申請撤銷仲裁裁決案”，廣州省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民特719 號民事裁定書；“閆向東等與李圣艷等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2019）滬01 民終13689 號民事判決書。第二，法院很可能因?yàn)楹贤臉?biāo)的是不具有法償性、強(qiáng)制性的虛擬貨幣，而直接判決合同無效。例如，在“史兆慶與付彪委托合同糾紛案”中，法院認(rèn)定當(dāng)事人的委托合同關(guān)系因違反《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（2013年）的規(guī)定而屬于無效合同。⑦參見“史兆慶與付彪委托合同糾紛案”，天津市南開區(qū)人民法院（2019）津0104 民初1416 號民事判決書?！班噾c龍與趙江濤民間借貸糾紛案”中，法院認(rèn)定，由于當(dāng)事人行為屬于從事非法金融活動，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序，該行為應(yīng)認(rèn)定為無效，而基于購買比特幣的委托合同關(guān)系也屬無效。①參見“鄧慶龍與趙江濤民間借貸糾紛案”，浙江省東陽市人民法院（2020）浙0783 民初11189 號民事判決書。在一些案例中，法院可能會直接依據(jù)監(jiān)管規(guī)定判決合同無效，但該類裁判的時(shí)間大多在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）頒布之前。而在合同無效后，有的法院會判決由此產(chǎn)生的債務(wù)屬于非法債務(wù)，不受法律保護(hù)；也有的法院按照合同無效的一般原理由雙方根據(jù)過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這可以被認(rèn)為是法院在個(gè)案上對財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與公共利益進(jìn)行衡量的不同結(jié)果。

由上可知，法院在加密貨幣相關(guān)判決中，偏重于契約自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)抑或公共利益三者之一，將會展現(xiàn)完全不同的裁判思路。在體現(xiàn)私人與私人之間以及私人與公共利益之間沖突的類似判決無法避免時(shí)，法院作為中立的第三者，必須在具體的場景中進(jìn)行利益衡量和取舍。然而，解決利益沖突的問題，往往由不同層級和不同部門的法律協(xié)作完成，對于私益之間的沖突，無疑由私法加以保護(hù)；而作為公共利益代表的公法，則主要解決公共利益和私人利益之間的沖突。②參見胡錦光、王鍇：《論我國憲法中的“公共利益”的界定》，《中國法學(xué)》2005年第1 期。下文將從具有典型私法特性的民商法，以及具有公私法融合特征的金融法二維區(qū)分的視角，探尋一條適合相關(guān)案例利益平衡的二元化司法裁量思路。

三、利益衡量：民商法與金融法之二維區(qū)分

法院衡量的利益存在多元化和多層次的表現(xiàn)樣態(tài)，其中存在橫向的完整性考量與縱向的利益位階順序。③參見蔡琳：《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，《法制與社會發(fā)展》2015年第1 期。而公共利益優(yōu)于個(gè)體財(cái)產(chǎn)利益通常是縱向位階排序中的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。④參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學(xué)家》2014年第1 期。在金融商事裁判中，金融秩序與金融穩(wěn)定便是一種重要的公共利益，由此也形成了民商法維度與金融法維度的分野。兩者是低位階與高位階的關(guān)系。當(dāng)私主體交易的風(fēng)險(xiǎn)基本限定于合同雙方當(dāng)事人，不可能向社會迅即傳遞時(shí)，對合同自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的支持并不會危及金融穩(wěn)定，則只需要從民商法的維度評價(jià)私主體的行為，如果私主體交易的風(fēng)險(xiǎn)可能向社會傳遞，則法院需要兼顧金融法與民商法兩個(gè)維度，在維護(hù)金融穩(wěn)定的前提下，最大化地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合同自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

（一）金融商事審判的民商法之維

在近代的民商法體系下，民事權(quán)利是一種基本權(quán)利，私權(quán)神圣不可侵犯是公認(rèn)的原則。商法可以容忍一定的不確定性和商事風(fēng)險(xiǎn)，要求法律體系尊重商人的商業(yè)模式，在民法沒有規(guī)定時(shí)適用商事習(xí)慣進(jìn)行判決。盡管商法允許公權(quán)力的適當(dāng)介入，但意思自治仍然是其核心價(jià)值之一，市場的總體風(fēng)險(xiǎn)很少被納入民法或商法的考量范圍，只有在金融市場主體自治的邊界處，才會出現(xiàn)金融監(jiān)管等公法的身影。法官對具體糾紛的處理，及其對金融市場和金融交易的理解，也構(gòu)成司法規(guī)則調(diào)整或重建的重要組成部分。⑤參見樓建波：《金融商法的邏輯：現(xiàn)代金融交易對商法的沖擊與改造》，中國法制出版社2018年版，第2 頁。然而，毋庸置疑，民商法之維下，當(dāng)事人合同自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是法院裁判需要考量的重要因素。

其一，當(dāng)事人的私法自治是近代民法的核心理念，“法律行為”即為“依照當(dāng)事人自由之意思發(fā)生其意愿的法律效果的效力”，這一理念表現(xiàn)在合同法領(lǐng)域中即為合同自由。一般認(rèn)為，合同自由是指當(dāng)事人可以自愿進(jìn)行任何交易以及只有當(dāng)事人自愿訂立的合同才具有完整的效力。①參見許德風(fēng)：《合同自由與分配正義》，《中外法學(xué)》2020年第4 期。在自由主義經(jīng)濟(jì)的影響下，合同自由是近代合同法賴以確立的基礎(chǔ)之一。②See P.S.Atiyah,An Introduction to the Law of the Contract (5th ed),Oxford:Clarendon Press,1995,pp.7-8.在我國的金融商事審判中，對合同自由與國家政策、公共利益之間的關(guān)系也一直存在搖擺的態(tài)度?！睹穹ㄍ▌t》曾經(jīng)將國家政策列為一大法源，許多合同因?yàn)閲艺弑慌袩o效。③參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，《中國社會科學(xué)》2015年第12 期?！逗贤ā返?2 條將合同的無效限制在五種情況，法院通常認(rèn)為政策、規(guī)章等不屬于法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，從而判決合同有效。而自福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛開始，法院通過違反規(guī)章進(jìn)而違反公序良俗的進(jìn)路，判決合同無效?！毒琶窦o(jì)要》則提出違反規(guī)章一般情況下并不影響合同效力，只有在規(guī)章涉及“金融安全、市場秩序、國家宏觀政策”時(shí)，才“兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響”慎重地以公序良俗認(rèn)定合同無效。但可以肯定的是，合同自由與公共利益之間利益衡量的區(qū)隔，尚無明晰的楚河漢界，它們之間的拉扯還將繼續(xù)。

其二，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是近代民法發(fā)展的另一大核心命題。一方面，從實(shí)物經(jīng)濟(jì)時(shí)代到虛擬經(jīng)濟(jì)時(shí)代，財(cái)產(chǎn)權(quán)客體呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢，在物權(quán)與債權(quán)的二元劃分之外誕生了知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等多種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)客體。另一方面，許多財(cái)產(chǎn)性利益雖然未經(jīng)法律認(rèn)可，但是仍在司法中得到了保護(hù)。例如，盡管對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利屬性是物權(quán)還是債權(quán)一直沒有定論，但是在司法中一般會對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)持有人的權(quán)利予以保護(hù)。④“物權(quán)客體說”參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6 期；“債權(quán)客體說”參見王雷：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)債權(quán)說之堅(jiān)持——兼論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)在我國民法典中的體系位置》，《江漢論壇》2017年第1 期。在金融類案件中，廣泛存在的各種類型的資產(chǎn)收益權(quán)雖未得到法律明確認(rèn)可，但在司法裁判中一般對其財(cái)產(chǎn)屬性予以肯定。⑤參見雷繼平、余學(xué)文：《收益權(quán)”的法律性質(zhì)分析——信托原理解釋之路徑》，《金融法苑》2019年第1 期。具體到加密貨幣的屬性，司法機(jī)關(guān)也承認(rèn)，我國相關(guān)監(jiān)管規(guī)定否定的是加密數(shù)字資產(chǎn)作為流通貨幣的地位，而非其作為財(cái)產(chǎn)的地位。中國人民銀行等七部委的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（2017年）強(qiáng)調(diào)“代幣發(fā)行融資中使用的代幣或‘虛擬貨幣’不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用?！敝袊嗣胥y行等五部委的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（2013年）明確指出，“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用?！笨梢?，監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)為比特幣、以太幣等加密貨幣在我國不具有貨幣屬性，但具有虛擬商品抑或虛擬財(cái)產(chǎn)的屬性。

（二）金融商事審判的金融法之維

現(xiàn)代社會同時(shí)是一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會”⑥參見王貴松：《風(fēng)險(xiǎn)社會與作為學(xué)習(xí)過程的法——讀貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會》，《交大法學(xué)》2013年第4 期。，國家不再固守“守夜人”的地位，開始運(yùn)用經(jīng)濟(jì)與法律手段干涉經(jīng)濟(jì)生活。在私法領(lǐng)域，過度自由的權(quán)利可能給社會帶來危害，隨之即出現(xiàn)了不能損害社會公共利益的理念。①參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6 期。在金融市場高度發(fā)展的今天，金融安全日益成為一項(xiàng)重要的公共利益，《九民紀(jì)要》已明確規(guī)定金融安全屬于公序良俗的一種。②通說認(rèn)為，公共利益與公序良俗含義相當(dāng)。參見梁慧星：《民法總論》（第4 版），法律出版社2011年版，第50-51 頁；崔建遠(yuǎn)等：《民法總論》（第2 版），清華大學(xué)出版社2013年版，第44 頁。在私法公法化的大背景之下，原本以金融調(diào)控與金融監(jiān)管為主的公法調(diào)整模式也逐漸介入私法領(lǐng)域。2008年金融危機(jī)爆發(fā)之后，人們逐漸意識到，鑒于金融行業(yè)天然的高流動性和高杠桿運(yùn)作，其風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不同于民事契約與商事活動的單個(gè)和局部風(fēng)險(xiǎn)，而成為一種傳導(dǎo)性極強(qiáng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在網(wǎng)絡(luò)社會中，多節(jié)點(diǎn)、高密度的金融網(wǎng)絡(luò)更有可能增加風(fēng)險(xiǎn)的傳導(dǎo)性與集體非理性行為發(fā)生的可能性。③參見許多奇：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，《法學(xué)研究》2018年第5 期。由此觀之，如今的金融法是一部“風(fēng)險(xiǎn)管理法”④參見吳志攀、劉燕:《金融法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第4 頁，轉(zhuǎn)引自管斌：《論金融法的風(fēng)險(xiǎn)維度》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第4 期。，其中最主要的價(jià)值考量是防范個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)向社會傳遞，從而從源頭上阻斷系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

金融風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的一大重要來源是金融功能的異化。金融的本義是“資金融通”，無論從政治上還是經(jīng)濟(jì)上的功能講，金融都需要為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)。⑤參見新華社：《習(xí)近平：深化金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革增強(qiáng)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力》，載“新華網(wǎng)”微信公眾號，2021年6月3日訪問；朱凱：《服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)是金融的天職和宗旨》，《紅旗文稿》2018年第19 期。如果金融與為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)的定位相偏離，則可能導(dǎo)致金融功能的“異化”與金融風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)。⑥參見徐孟洲、楊暉：《金融功能異化的金融法矯治》，《法學(xué)家》2010年第5 期。金融市場參與者天生具有逐利性，面對利益的誘惑，金融市場的參與者逐漸不再關(guān)心實(shí)體經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行而陷入了“自娛自樂”。在中心化交易模式的市場中，銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的決策者在委托代理鏈條過長或被扭曲之后，便不再在乎交易的最終損失。⑦參見陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第126-139 頁。而在比特幣等加密貨幣的去中心化交易模式下，很少有人能真正理解其內(nèi)在的運(yùn)行模式和商業(yè)邏輯，導(dǎo)致其最終變成投機(jī)者的狂歡。加密貨幣的交易完全建立在人們對其價(jià)格的共識及對市場的預(yù)期之上，導(dǎo)致人的賭博天性被徹底激發(fā)。而交易平臺提供的各種類型的“杠桿”操作更是大幅增加了交易的收益與風(fēng)險(xiǎn)，吸引了更多的資金進(jìn)入市場，形態(tài)各異的加密貨幣“金融創(chuàng)新”本質(zhì)上離實(shí)體經(jīng)濟(jì)越來越遠(yuǎn)，進(jìn)一步走向“脫實(shí)向虛”。由于缺少公共政策目標(biāo)的約束與有效的法律規(guī)制，而金融市場參與者將目標(biāo)集中在自身利益最大化，金融領(lǐng)域的道德風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步放大。

金融風(fēng)險(xiǎn)的考量不僅存在于立法與監(jiān)管領(lǐng)域，還存在于司法裁判之中。在涉及金融的場景，由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身認(rèn)識的局限性，以及“監(jiān)管真空”“監(jiān)管競次”和“監(jiān)管俘獲”等原因，一個(gè)可以完美應(yīng)對金融風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不存在。在立法空白與監(jiān)管缺位的情況下，法院的審理屬于公權(quán)力的首次介入，法院本身也擔(dān)負(fù)著對金融活動進(jìn)行事后監(jiān)管的功能。⑧參見季衛(wèi)東等：《中國的司法改革：制度變遷的路徑依賴與頂層設(shè)計(jì)》，法律出版社2016年版，第1 頁。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)建立金融監(jiān)管與金融司法協(xié)同的風(fēng)險(xiǎn)治理機(jī)制。⑨參見魯籬：《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機(jī)制》，《中國法學(xué)》2021年第2 期。在以中心化為主的傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的場景中，金融法需要對金融機(jī)構(gòu)課以保護(hù)金融消費(fèi)者的義務(wù)，將金融服務(wù)關(guān)系納入調(diào)整對象。⑩參見邢會強(qiáng)：《金融法理論的變革與“金融服務(wù)法”理論的初步構(gòu)建》，《金融服務(wù)法評論》2010年第1 期。對此，法律已經(jīng)明確了金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)、告知說明義務(wù)等一系列先合同義務(wù)。然而，金融交易的基本形態(tài)是關(guān)于資金組織和流通的合同構(gòu)造，在去中心化的現(xiàn)代金融交易領(lǐng)域，私主體之間的交易也可能引發(fā)市場風(fēng)險(xiǎn)。投資與投機(jī)正如硬幣的兩面，當(dāng)私主體以投機(jī)為目的進(jìn)行交易時(shí)，極有可能引發(fā)市場風(fēng)險(xiǎn)。①參見宣頔：《金融契約與金融法：互動原理與建構(gòu)意義》，《云南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2 期。一方面，私主體之間的契約往往著眼于自身利益最大化，可能具有極大的負(fù)外部性，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致金融體系的崩潰。②參見陳醇：《金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的合同之源》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2015年第6 期。例如，在美國2008年金融危機(jī)中，長期不受監(jiān)管的信用違約互換（CDS）從風(fēng)險(xiǎn)管理工具異化為投機(jī)工具，大大增加了金融風(fēng)險(xiǎn)的傳染性，最終引發(fā)了系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。③參見樓建波：《金融商法的邏輯：現(xiàn)代金融交易對商法的沖擊與改造》，中國法制出版社2017年版，第57 頁。另一方面，廣泛存在的投機(jī)行為可能引發(fā)大量的道德風(fēng)險(xiǎn)與資產(chǎn)泡沫，導(dǎo)致社會資產(chǎn)的大幅縮水。17世紀(jì)的郁金香泡沫事件即是明證，成千上萬的人在泡沫中傾家蕩產(chǎn)。而在加密貨幣交易全球化的情況下，金融風(fēng)險(xiǎn)還可能來自外部風(fēng)險(xiǎn)溢出及內(nèi)外風(fēng)險(xiǎn)的共振。④參見尹振濤：《系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的來源與防范》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2018年5月24日。加密貨幣的價(jià)格極易被操縱，國際市場上加密貨幣價(jià)格的大幅波動，也會使我國的投資者遭受巨大損失。在去中心化的私主體交易領(lǐng)域，通常沒有中心化的金融機(jī)構(gòu)或者交易場所，且以機(jī)構(gòu)監(jiān)管為特征的我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)很難對私主體進(jìn)行精準(zhǔn)有效的直接監(jiān)管，此時(shí)則需要在司法上以公共利益的形式直接介入合同進(jìn)行干預(yù)，以防范個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)向社會傳遞。

四、二維區(qū)分視野下加密貨幣屬性的司法認(rèn)定

在已有的司法案例中，加密貨幣具體財(cái)產(chǎn)屬性引發(fā)的規(guī)則適用認(rèn)定問題尚未引起重大爭議，而加密貨幣是否具有財(cái)產(chǎn)屬性與人民幣的可兌換性則是司法中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。在民商法與金融法兩個(gè)維度界分的情況下，需要審查當(dāng)事人交易的個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)是否會向社會傳遞，用以判斷是否以公共利益為理由否認(rèn)加密貨幣合同的效力及可兌換性。換言之，法院采用何種維度進(jìn)行判決，將會對市場預(yù)期產(chǎn)生重大影響。

（一）民商法維度下加密貨幣應(yīng)被認(rèn)定為虛擬財(cái)產(chǎn)

1.加密貨幣不宜簡單定性為物或債

首先，比特幣不宜簡單定性為物。盡管比特幣能在一定程度上滿足所有者對其的控制和支配，但從概念和功能分析的角度，加密貨幣都不宜簡單定性為物。其一，虛擬世界中的屬性與現(xiàn)實(shí)世界中的屬性不能完全對應(yīng)，從虛擬世界的屬性推導(dǎo)出物權(quán)屬性的邏輯因混淆虛擬與現(xiàn)實(shí)而不能成立。⑤參見梅夏英：《虛擬財(cái)產(chǎn)的范疇界定和民法保護(hù)模式》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5 期。物權(quán)法的支配彰顯現(xiàn)實(shí)世界的占有秩序，虛擬空間中對加密貨幣的支配很難被認(rèn)定為物權(quán)法意義上的支配，僅從虛擬網(wǎng)絡(luò)上的技術(shù)記載即得出物權(quán)歸屬的結(jié)論也值得懷疑。其二，加密貨幣難以滿足物權(quán)法定的要求。其三，將比特幣等加密貨幣認(rèn)定為物也會產(chǎn)生規(guī)則適用上的混亂。物權(quán)是一種排他性的支配權(quán)利，包含原物返還、排除妨害等多種權(quán)利，而加密貨幣目前難以滿足物的概念，且公示性也難以滿足交易觀念上的要求，將其認(rèn)定為物將會賦予加密貨幣持有者過強(qiáng)的救濟(jì)權(quán)利。

其次，加密貨幣不宜被簡單定性為債。有觀點(diǎn)認(rèn)為，比特幣等加密貨幣所表彰的權(quán)益內(nèi)容屬于債權(quán)，債權(quán)人行使權(quán)利的對象是區(qū)塊鏈上的交易驗(yàn)證節(jié)點(diǎn)。①參見李敏：《數(shù)字貨幣的屬性界定:法律和會計(jì)交叉研究的視角》，《法學(xué)評論》2021年第2 期。但就目前定義來看，加密貨幣和金錢債權(quán)的相似性僅存在于支付功能上，兩者在概念上存在無法調(diào)和之處。債權(quán)的定義為請求他人為或者不為一定行為的權(quán)利，加密貨幣由于去中心化的特征，沒有債權(quán)請求權(quán)可以指向的中央發(fā)行機(jī)構(gòu)，因此不符合債權(quán)的基本特征。②參見趙天書：《比特幣法律屬性探析——從廣義貨幣法的角度》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5 期。如同考夫曼所言，法律語言是法律人彼此約定一種特定的語言使用方式。③參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第151 頁。在債的概念已經(jīng)被嚴(yán)格確立的情況下，不宜隨意擴(kuò)張債的概念。

最后，加密貨幣的市場現(xiàn)狀也決定著不宜對其規(guī)則適用作出具體認(rèn)定。目前，加密貨幣相關(guān)投資、交易還處于監(jiān)管尚不完全的萌芽階段。海外的交易平臺可能通過高頻交易等惡意操作程序或拔線、宕機(jī)等手段侵吞投資者資產(chǎn)。④參見中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會《關(guān)于參與境外虛擬貨幣交易平臺投機(jī)炒作的風(fēng)險(xiǎn)提示》（2020年）：“通過高買低賣，高頻交易等惡意操作程序侵占消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)”，“使用橫盤、拉盤，砸盤等技術(shù)手段操縱交易”，“通過宕機(jī)、拔網(wǎng)線、凍結(jié)資產(chǎn)等手段使交易突然停滯”。我國香港特區(qū)計(jì)劃在2022年前對虛擬貨幣交易所發(fā)牌立法并禁止散戶投資⑤參見財(cái)新網(wǎng)：《香港擬就虛擬貨幣交易所發(fā)牌立法禁止散戶投資》，https://finance.caixin.com/2021-05-22/101716610.html，2021年6月3日訪問。，但是其他各國或地區(qū)政府對此還沒有相關(guān)計(jì)劃。然而，如果加密貨幣可以在一個(gè)政府認(rèn)可的交易場所內(nèi)得到間接監(jiān)管，則其定價(jià)、反洗錢等問題都可能在一定程度上得到解決。⑥參見許多奇、肖凱：《加密數(shù)字貨幣的定性困境與間接監(jiān)管出路》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3 期。

2.加密貨幣符合網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的特征

雖然目前難以從規(guī)則適用的角度對加密貨幣的法律性質(zhì)作出具體評價(jià)，但加密貨幣明顯符合基本財(cái)產(chǎn)的各項(xiàng)特征。從其性質(zhì)上來看，加密貨幣即表現(xiàn)為一種數(shù)字形式呈現(xiàn)的資產(chǎn)。第一，流動性或可替代性。運(yùn)用加密技術(shù)與匿名技術(shù)，比特幣等加密貨幣的價(jià)值完全由其自身決定，而不取決于前手的信用。盡管加密貨幣的價(jià)值取決于共識，但其至少在具有共識的社區(qū)內(nèi)擁有流動性（有限的流動性）。第二，明確性。以比特幣為例，交易當(dāng)事人需要先注冊一個(gè)電子錢包，因此而擁有獨(dú)一無二的地址。這一地址會自動生成一對密鑰——匿名公開的“公鑰”（public key）與儲存特定身份信息的“私鑰”（private key）。因此，比特幣的權(quán)屬是完全可識別的。第三，稀缺性。以比特幣為例，只有2100 萬枚比特幣可以最終被創(chuàng)造出來。第四，排他性。加密貨幣運(yùn)用時(shí)間戳、哈希算法等技術(shù)解決了此前數(shù)字貨幣的發(fā)展瓶頸——“雙重支付問題”，從而使加密貨幣具有了可消耗性與不可復(fù)制性，加密貨幣的持有者可以排他地使用。由此可見，加密貨幣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一種以數(shù)字形式表現(xiàn)的資產(chǎn)，在我國民商法體系中最為接近的概念則是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第127 條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢娢覈蓪W(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)持肯定態(tài)度。《民法典》對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)沒有具體定義，而現(xiàn)行司法則通過利益保護(hù)的模式回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)自身的復(fù)雜性，符合現(xiàn)實(shí)的保護(hù)需要。⑦參見高酈梅：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的解釋路徑》，《清華法學(xué)》2021年第3 期。未來，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可能采取分類規(guī)制的路徑，加密貨幣可以作為一種特殊的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)得以保護(hù)。⑧參見李珊珊、黃忠：《民法典下虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性及其可繼承性辨識》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2021年第1 期。將加密貨幣定位為一種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以為其財(cái)產(chǎn)屬性“正名”，將其明確為受法律保護(hù)的利益以適用一般財(cái)產(chǎn)的共通規(guī)則①英美法系中往往用“財(cái)產(chǎn)法”體系作為兜底性規(guī)定填補(bǔ)漏洞，也即定性比特幣為一種一般財(cái)產(chǎn)。See David Fox &Sarah Green eds.,Cryptocurrencies in Public and Private Law,Oxford University Press,2019,pp.139-176.，支持以財(cái)產(chǎn)性質(zhì)為基礎(chǔ)的訴請和與法定貨幣的兌換請求。

當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)加密貨幣的具體財(cái)產(chǎn)屬性仍有重要意義，比如對于私人加密數(shù)字是否在將來被認(rèn)定為一種“物”，對是否適用破產(chǎn)法中的取回權(quán)或物權(quán)請求權(quán)具有重要意義。但這一討論目前還沒有明晰的思路。其一，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國的司法案例中尚無有關(guān)其具體定性的爭議，對于其是否適用物、債等具體規(guī)則的討論還為時(shí)尚早。其二，關(guān)于加密貨幣的監(jiān)管體系也仍然不明晰。在加密貨幣監(jiān)管框架尚未建立，對于其定價(jià)獲得的監(jiān)管共識較少的情況下，探討加密貨幣具體的規(guī)則適用可能不具備較大的現(xiàn)實(shí)意義。

（二）金融法維度下加密貨幣應(yīng)認(rèn)定為金融工具抑或金融商品

當(dāng)加密貨幣的相關(guān)糾紛可能導(dǎo)致個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)向社會傳遞時(shí)，裁判中需要引入金融法的視角對其進(jìn)行評價(jià)，即將其認(rèn)定為一種金融工具抑或金融商品。如前文所述，加密貨幣的交易模式受到投機(jī)因素的影響較大，可能損害金融市場秩序，導(dǎo)致金融的“脫實(shí)向虛”。換言之，從目前來看，它仍應(yīng)是一種未經(jīng)審批的金融商品。德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局（Bafin）曾發(fā)布一份有關(guān)比特幣和其他加密貨幣的托管業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見，其中將比特幣之類的加密貨幣定義為“加密價(jià)值”（crypto-value），并將其作為一種新的金融工具或者金融商品，而加密貨幣的托管業(yè)務(wù)需要申請牌照。②加密貨幣被定義為：沒有任何中央銀行或公共機(jī)構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的價(jià)值的數(shù)字表示，不一定與法律規(guī)定的貨幣掛鉤，并且不具有法定貨幣的法律地位。貨幣或金錢，但被自然人或法人視為交換媒介，可以電子方式進(jìn)行傳輸、存儲和交易。https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_kryptoverwahrgeschaeft_en.html;jsessionid=27AEF08DD26F68EB70D458DFD59F553C.1_cid500?nn=13732444，2021年6月3日訪問。同樣地，美國有議員提出《加密貨幣法案》（Cryto-Currency Act of 2020），將其作為一種“加密商品”（crypto-commodity）抑或“加密證券”納入監(jiān)管的框架。將“加密證券”描述為基于區(qū)塊鏈或分散加密分類賬上的所有債務(wù)和權(quán)益③See 116TH CONGRESS 2D SESSION H.R.6154,p.3,CONGRESS.GOV,https://www.congress.gov/116/bills/hr6154/BILLS-116hr6154ih.pdf，2021年6月3日訪問。，從金融監(jiān)管的角度看，更類似于一種金融商品。

一般而言，監(jiān)管對人們的指引要比訴訟更為明確，如果有人能完美地根據(jù)自己的行為準(zhǔn)確判斷出訴訟的結(jié)果，那么訴訟和監(jiān)管其實(shí)效果都一樣。④參見[美]丹尼爾·P.凱斯勒：《監(jiān)管與訴訟》，武立譯，化學(xué)工業(yè)出版社2018年版，第225-226 頁。我國司法中也曾對“場外交易”是否有效作出判決，在“淦作義與深圳前海會豐嘉譽(yù)藝術(shù)品投資管理有限公司、廣西會豐文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案件”中，法院對證券的定義進(jìn)行了擴(kuò)展：涉案的這種交易模式實(shí)際上是將藝術(shù)品實(shí)物進(jìn)行虛擬的等額拆分，拆分后投資人按份額享有的權(quán)益以類似證券交易系統(tǒng)的形式進(jìn)行公開交易……關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)金融安全和社會穩(wěn)定，故應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法審批，并在特定交易場所遵循嚴(yán)格的管理制度規(guī)范進(jìn)行。⑤參見“淦作義與深圳前海會豐嘉譽(yù)藝術(shù)品投資管理有限公司、廣西會豐文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案”，深圳前海合作區(qū)人民法院（2016）粵0391 民初380 號民事判決書。參見黃韜：《“金融安全”的司法表達(dá)》，《法學(xué)家》2020年第4 期。該裁判的視角和思路可以引申入加密貨幣的司法裁判之中。同理，在金融法維度下，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)將加密貨幣作為金融商品交易的合同效力及其與法定貨幣的可兌換性。如果未來加密貨幣的交易可以逐步納入監(jiān)管框架之內(nèi)進(jìn)行，則可以肯定在監(jiān)管框架內(nèi)加密貨幣的交易的合法性。

（三）加密貨幣糾紛中二維區(qū)分之考量因素

在對加密貨幣的風(fēng)險(xiǎn)是否由個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)上升到社會風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而從公共利益的角度進(jìn)行防范的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要對個(gè)案中的利益進(jìn)行多維度衡量。在合同的有效性、可能發(fā)生合同無效之后的財(cái)產(chǎn)返還、以及加密貨幣與法定貨幣的兌換問題上，民商法與金融法的二維區(qū)分具有重要意義。筆者認(rèn)為，行為性質(zhì)與目的、交易數(shù)額和頻率、交易對象的特定性與否，是值得在加密貨幣糾紛中予以考量的關(guān)鍵因素。①鑒于《防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（2013年）與七部委《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（2017年）明確各金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)不得開展與代幣發(fā)行融資交易相關(guān)的業(yè)務(wù)，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，我國已少有商事主體進(jìn)行此類交易，從我國司法裁判中，也可看出現(xiàn)有糾紛基本都是民事主體，因此本文中不再將民事主體與商事主體的分類作為一個(gè)單獨(dú)的界分標(biāo)準(zhǔn)。

1.行為性質(zhì)與目的

在委托合同糾紛類案件中，案件情形多數(shù)是委托他人在國外交易平臺上進(jìn)行操作。這一交易大多以交易投機(jī)為目的，如今的加密貨幣市場受偶然因素影響極大，市場缺乏理性和統(tǒng)一的監(jiān)管。因此，如果該類交易大量發(fā)生，可能使大量資金進(jìn)入未受我國法律保障的交易市場，使國外的市場風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)到國內(nèi)。因此，對于以投機(jī)為目的的合同效力，必須從金融法的視角進(jìn)行否定評價(jià)。值得注意的是，法院在從金融法維度否認(rèn)合同效力時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)關(guān)注民商法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)維度。具體而言，法院不應(yīng)簡單以非法債務(wù)不受法律保護(hù)為由，判決由加密貨幣產(chǎn)生的債務(wù)不予返還，而應(yīng)當(dāng)按照合同無效的一般原理根據(jù)雙方過錯分擔(dān)責(zé)任。如果受托方有誘導(dǎo)購買等因素導(dǎo)致委托方對投資的產(chǎn)品認(rèn)識不清，則受托方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相應(yīng)的責(zé)任。相反，如果交易的類型是偶發(fā)的、少量的加密貨幣買賣、借貸或擔(dān)保合同，則該交易應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的買賣而非貨幣的兌付，該交易通常不會導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)的傳遞，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)尊重意思自治，承認(rèn)合同的效力。

對于加密貨幣的可兌換性這一難題，若當(dāng)事人進(jìn)行的是投資等將加密貨幣運(yùn)用于風(fēng)險(xiǎn)較大的交易活動，如果判決加密貨幣與人民幣的兌換，則會變相支持加密貨幣在市場上的流通，此時(shí)應(yīng)當(dāng)從金融法的角度切入，對加密貨幣與法定貨幣的兌換加以限制。而在不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)、民事合同等案件中，則應(yīng)當(dāng)從民商事關(guān)系的角度切入，如果當(dāng)事人無法償還加密貨幣，則可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴請、當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的價(jià)格或者加密貨幣在一段時(shí)間內(nèi)價(jià)格的平均值等因素支持加密貨幣與法定貨幣的兌換。

2.交易數(shù)額與頻率

在某些情況下，當(dāng)事人進(jìn)行的交易是委托理財(cái)還是民間借貸并不清晰，交易風(fēng)險(xiǎn)是否可能由個(gè)體向社會傳遞也很難判斷。此時(shí)可以從交易數(shù)額與頻率入手進(jìn)行考量。金融交易往往具有大數(shù)額或者高頻率等特征。如果交易頻率較高或數(shù)額較大，則當(dāng)事人更有可能從事投機(jī)的金融交易，而大數(shù)額的加密貨幣與法定貨幣的兌換甚至可能引發(fā)市場的震動。此時(shí)應(yīng)當(dāng)從金融法的角度切入，將私人加密貨幣認(rèn)定為一種限制交易的金融商品，否認(rèn)交易合同的效力并限制加密貨幣的可兌換性。而如果交易的數(shù)額較小或者僅有幾筆交易，則可能更應(yīng)當(dāng)從民商法的角度切入，將加密貨幣認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，保護(hù)合同自由與當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。值得注意的是，如果法院對單一合同效力的支持有可能產(chǎn)生鼓勵投資的效果時(shí)（如委托投資合同），最終仍有可能導(dǎo)致監(jiān)管目的的落空，此時(shí)仍應(yīng)當(dāng)否認(rèn)此類單一合同的效力。

3.交易對象的特定性

在公共利益的考量中，交易對象是特定的人還是不特定的多數(shù)人也是一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)交易對象涉及不特定多數(shù)人時(shí)，其風(fēng)險(xiǎn)不僅可能因?yàn)槿藬?shù)龐大而擴(kuò)散到其他人，更可能通過社會網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散延伸。①參見林越堅(jiān)：《非法集資與民間借貸的刑民界分》，《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2013年第1 期。一般而言，涉眾的交易會受到金融法的強(qiáng)監(jiān)管。例如在資本市場中，出于保護(hù)投資者的需要，商事主體接受了更為嚴(yán)格的監(jiān)管。當(dāng)加密貨幣的交易對象不特定而涉眾時(shí)，這種情況更有可能鼓勵更多人參與加密貨幣的投機(jī)交易，從而可能導(dǎo)致一個(gè)尚未受到法律監(jiān)管的“資本市場”逐步形成，引發(fā)個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)向社會的傳遞。因而，交易對象是特定還是涉眾是法院在判斷適用民商法還是金融法維度的一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)交易對象涉眾時(shí)，司法上應(yīng)當(dāng)從金融法的維度出發(fā)，否認(rèn)合同的效力及加密貨幣與法定貨幣的可兌換性。

五、結(jié)語

加密貨幣市場強(qiáng)烈的價(jià)格波動引發(fā)了監(jiān)管層對其金融風(fēng)險(xiǎn)的普遍擔(dān)憂。在司法判決中，法院可能以金融穩(wěn)定與金融秩序等公共利益否認(rèn)以加密貨幣為標(biāo)的的合同的效力以及加密貨幣與法定貨幣的可兌換性，但是也并非所有加密貨幣相關(guān)的權(quán)益都無法得到法律保護(hù)。在現(xiàn)今的風(fēng)險(xiǎn)社會，金融法逐漸成為了民商法之外另一個(gè)維度的風(fēng)險(xiǎn)管理法，個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)是否會向社會傳遞是其重要考量因素。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從民商法與金融法兩個(gè)維度重新審視加密貨幣相關(guān)糾紛的裁判。雖然民商法和金融法兩種思維并非兩條永不相交的平行線，相反在條件成熟時(shí)，可能糾纏在一起，但公共利益何時(shí)介入合同自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等私人利益，則需要綜合考慮各種因素，秉持謹(jǐn)慎和謙抑的態(tài)度。如果當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)基本不存在向社會傳遞的可能性時(shí)，應(yīng)當(dāng)恪守民商法維度下維護(hù)交易安全與保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的目標(biāo)，將加密貨幣認(rèn)定為一種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)并支持其財(cái)產(chǎn)屬性；如果當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)可能向社會傳遞，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮社會公共利益，將加密貨幣認(rèn)定為一種金融商品，否認(rèn)合同效力并限制其與法定貨幣的可兌換性。對于相關(guān)交易風(fēng)險(xiǎn)是否會向社會傳遞的判斷，交易行為的性質(zhì)、目的，交易的頻率、數(shù)量以及交易對象的特定性與否是值得考量的界分標(biāo)準(zhǔn)。