讓與擔保效力問題研究

水雪霏 司丹

摘要：在我國讓與擔保為非典型的擔保物權。該制度在我國并無成文法規(guī)定，但在現(xiàn)實中一直被廣泛適用。我國讓與擔保的法律制度還存在一些不足，本文將通過分析讓與擔保的概念和性質兩個層面，從而指出并解決讓與擔保法律制度的不足之處。如果想要平衡當事人之間的利益，則應當在法律自治的原則上，對讓與擔保行為規(guī)制。

關鍵詞：法律效力;讓與擔保性質;公示;清算

一、讓與擔保的概念

讓與擔保是一種非典型擔保類型，該擔保會涉及權利人與債務人、當事人和第三人之間的權利與義務的關系，讓與擔保包含買賣式的擔保和讓與式的擔保兩種，又分為廣義的讓與擔保與狹義的讓與擔保兩種，本文所指為狹義讓與擔保，是指債務人將標的物的所有權轉讓給債權人，在債務人履行全部債務之后，標的物的所有權歸還給擔保人所有，以這種方式擔保債權人的實現(xiàn)權利。

二、讓與擔保法律效力的問題

（一）讓與擔保約定的效力范圍與效力狀態(tài)問題。從法律效力上看，上述學說和學術觀點，因無成文法無論從形式上還是實質上看都不具法律效力，而只有通過民事立法活動上升為制定法，才會具有確定性、權威性和法律效力。應結合讓與擔保的學術理論和現(xiàn)行立法，來論證有關讓與擔保效力問題。不能因為沒有專門對讓與擔保制度進行制定法就對此法律現(xiàn)象不予研究，因為實際生活是豐富多彩、變化萬千，立法不能窮盡每個法律現(xiàn)象，立法也是滯后的。在民事行為、民事法律關系、民事權利與責任制度的高度概括下，讓與擔保行為當然也是一種民事行為。民事經濟生活中產生的讓與擔保行為，在理論上是否具有法律效力，認定它有效與否是否符合民法理論和價值追求;在法律上，這種行為成立并生效是否就能達到當事人預期的目的，這種權利能否得到法律的維護和保障。

（二）讓與擔保效力存在瑕疵時的法律責任問題。若讓與擔保設定人誠實守信且不擅自處分此標的物的，那么在理論上動產讓與擔保起到的作用和動產質權比較相似。相對而言，假如擔保設定人為惡意，擅自將該讓與擔保標的物處分給善意第三人，那么第三人能否取得因此獲得的財產權益。此時分兩種情況，若第三人因此取得財產權益，那么就會損害債權人的利益。若第三人不能因此取得財產權益，第三人的利益又該如何維護，讓與擔保當事人雙方又該承當什么責任？

三、讓與擔保效力認定制度的建議

（一）讓與擔保的生效構成要件。首先，民事法律行為生效需要主體合格。讓與擔保行為較為復雜并且一般涉及標的較大，主體需要履行所附條件，對民事主體的民事行為能力要求較高，以及因保護交易效率和安全需要，讓與擔保的設定需要當事人具有完全民事行為能力。民事行為是自然人所為時，自然人要具有完全的行為能力和具有健全的理智，并且所作出的意思表示應符合我國法律的要求。其次，讓與擔保的建立、生效和讓與擔保以擔保債權為目的的訴求是高度關聯(lián)的，然而，讓與擔保行為是以財產權利轉移為外觀形式的，并且是讓與擔保行為的重要條件。虛偽意思表示以脫法行為來規(guī)避法律為目的，而讓與擔保設定人轉移標的物所有權，讓與擔保約定不能作為取得標的之上物權的生效要件，只能作為物權取得的原因行為。所以，設立讓與擔保是通過轉移財產權益方式來實現(xiàn)擔保債權的目的必須在讓與擔保書面合同中明確寫出。再次，若條件成就也就是被擔保債權被清償時，擔保關系解除，債權人應將標的物返還于讓與擔保設定人;若條件不成就也就是被擔保債權未受清償時，擔保物所有權將歸債權人所有。此條件可以避免讓與擔保淪為流質契約或違反物權法定，讓與擔保設定人與讓與擔保權人應將該附條件的內容在約定中加以明確。最后，當事人之間必須有公示與清算的約定。讓與擔保的標的物為不動產是還要履行登記作為公示方式，為避免流質，在實現(xiàn)擔保功能時，按照讓與擔保的約定，當事人要履行清算程序。若把效力中的無效部分和有效部分區(qū)分開，可能會有不符合其意思表示的法律行為限制。流質契約部分的生效要建立在當事人有清算約定的基礎之上，債權人如若想達到清償債務的目的，可以行使請求人民法院拍賣標的財產的權益。

（二）讓與擔保效力瑕疵時的責任歸屬。首先在讓與擔保設立時，若設定人違反了讓與擔保的生效要件，設定人應當承擔民事責任，應以其責任財產對所擔保的債權承擔清償責任。其次在讓與擔保行為生效后，讓與擔保存在效力瑕疵，如不符合物權公示原則或債權讓與擔保的通知原則，該種情況讓與擔保設定人承擔違反讓與擔保的合同責任，第三人有援引善意取得制度取得擔保物的權利，但是違反約定的讓與人應當承擔懲罰性賠償。最后在讓與擔保實現(xiàn)時，若讓與擔保權人違反清算原則，讓與擔保設定人具有請求法院強制清算的權利，若不及時返還標的物所有權須承擔侵犯物權的責任，承擔不當?shù)美那謾嘭熑?，設定人享有返還原物請求權。

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作者簡介：水雪霏（1995-），女，漢族，黑龍江海倫市人，學生，法學碩士，單位：哈爾濱商業(yè)大學，研究方向：民商學法。

司丹（1984-），女，漢族，黑龍江哈爾濱市人，講師，法學博士，單位：哈爾濱商業(yè)大學，研究方向：民商學法。