試論地方立法中行政權(quán)力的賦予與限定*以《甘肅省道路交通安全條例》為例

仇博冰 關(guān) 青

（西北師范大學(xué) 法學(xué)院 甘肅 蘭州730070）

2011年甘肅省人大常委會第二十四次會議審議通過了《甘肅省道路交通安全條例》（以下簡稱《條例》），《條例》規(guī)定，在調(diào)查交通事故案件時，如有需要，公安機關(guān)交通管理部門可查閱或復(fù)制交通事故當(dāng)事人通話記錄。2018年，《條例》中的“通信檢查”條款經(jīng)全國人大常委會法工委審查后，認(rèn)定該條款是對公民通信自由的不當(dāng)限制，侵犯了公民的合法權(quán)利，且缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。全國人大法工委的“違憲”認(rèn)定結(jié)論包含兩方面的認(rèn)定依據(jù)和理由：一是《條例》中對于通話記錄的查閱和復(fù)制違背了憲法中的“通信自由”；二是沒有上位法依據(jù)，對公民權(quán)利作出了不當(dāng)限制。

一、問題的提出：“違憲”的語義邏輯

通話記錄，在“百度百科”中被定義為包括主/被叫通話、主/被叫短信在內(nèi)的保留于運營商交換機內(nèi)的各種信息，其中包括用戶的通訊姓名、時間、內(nèi)容、時長等內(nèi)容。通信自由是指公民傳遞信息、獲取消息的過程和對象不受國家任何非法理由和措施限制的自由。在《中國憲法精釋》中將其定義為“公民有通過信件、電報、電話等形式表達(dá)自己意愿的自由”。[1]（P167）我國法律中涉及公民“通信自由”的規(guī)定，除了憲法第40條以外，在《刑事訴訟法》第116條、第118條，《刑法》第252條等都分別作出了規(guī)定。對公民通信自由侵犯的規(guī)定可概括為兩類：其一，部門法中規(guī)定的對公民的信件“隨意扣押、隱匿或者毀棄”，破壞或中斷收件人對信息的正常獲?。黄涠?，憲法中規(guī)定的“干涉”或限制公民的“通信自由”。從通信“自由”的角度看，行政機關(guān)的查閱與復(fù)制行為與公民的“通信”行為是兩個獨立的過程，在公民的通信過程中“自由”并未被行政權(quán)力及行為所限制；從通信“秘密”的角度看，行政機關(guān)對公民通話記錄的查詢與復(fù)制所涉及的“秘密”包括通信內(nèi)容的秘密性及通信過程的秘密性。毫無疑問，公民通信內(nèi)容與通信過程的秘密性不受任何機關(guān)和個人侵犯，我國《憲法》《刑法》與《刑事訴訟法》的相關(guān)條款對于侵犯“通信自由與通信秘密”的行為和責(zé)任規(guī)定均體現(xiàn)了這一點。但是，在《證券法》第180條、《證券基金投資法》第114條等規(guī)定中對于證券監(jiān)管機關(guān)明確授權(quán)可以“查閱、復(fù)制與案件有關(guān)的通話記錄”，且立法者在后來的相關(guān)釋義中指出“通話記錄”是指通話時間、通話對象等資料，而不包括有關(guān)的通訊內(nèi)容。可見，同為通過立法對行政權(quán)力的授予和對“通話記錄”用途的規(guī)定，全國人大法工委對《證券法》中關(guān)于授權(quán)證券監(jiān)管機關(guān)的“查詢與復(fù)制”權(quán)限進(jìn)行解釋時認(rèn)為，是“為了進(jìn)一步提高證券監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管效率”。[2]質(zhì)言之，作為合憲性審查結(jié)果認(rèn)定的依據(jù)——《憲法》第40條的內(nèi)容，在全國人大法工委對《條例》進(jìn)行合憲性審查時基于通話記錄受《憲法》通信自由條款的保護(hù)的主張而認(rèn)定“違憲”，而對于《證券法》《證券投資基金法》中關(guān)于“通話記錄”進(jìn)行授權(quán)與解釋時卻并未提及《憲法》第40條的規(guī)定。[3]據(jù)此，似乎可以認(rèn)為，立法者對于“通話記錄”的定義進(jìn)行了限縮式解讀，《憲法》對“通信自由”已作出了最高程度的保護(hù)?！耙豁椈緳?quán)利的保護(hù)范圍大體上與其保護(hù)程度成反比的關(guān)系”，即權(quán)利的保護(hù)程度越高，其保護(hù)范圍越小，因此，對法律條款中“通話記錄”的概念和范圍的界定更宜進(jìn)行限縮，[2]否則就會面臨如前文所述中對基于同一“通話記錄”的法律規(guī)定，在解讀時卻出現(xiàn)“悖論”的現(xiàn)象。

對“通話記錄”的含義與范圍進(jìn)行限縮與擴張的兩種不同標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎到立法機關(guān)制定的所涉條款是否侵犯公民的基本權(quán)利——“通信自由”。如前文所述，若對“通話記錄”的含義和范圍進(jìn)行限縮，從狹義上理解，即《條例》中授權(quán)行政機關(guān)對于公民“通話記錄”進(jìn)行“與案件有關(guān)的查閱與復(fù)制”僅僅指的是通話對象、通話時間而不包括通話內(nèi)容時，其實已與全國人大法工委對于《證券法》中類似條款的解釋一般無二。質(zhì)言之，在對于“通話記錄”限縮解釋的語境下，《條例》中對于通話記錄的查閱與復(fù)制并未達(dá)到侵犯《憲法》中規(guī)定的“公民基本權(quán)利”的程度。[4]行政權(quán)力對公民權(quán)益的不當(dāng)干涉和侵犯缺乏上位法依據(jù)或許才是全國人大法工委對于《條例》作出違憲認(rèn)定的根本原因。

二、行政權(quán)力的來源與構(gòu)成——通話檢查條款的再分析

（一）“通話檢查”行政權(quán)力的來源

權(quán)力作為社會現(xiàn)象的綜合體，具有抽象性，并依賴于其內(nèi)部各個構(gòu)成要素的合力運行，也即權(quán)力的賦予與實現(xiàn)過程。行政權(quán)力亦是如此，杜強強認(rèn)為行政權(quán)力由主體、目的、方式、對象四大要素構(gòu)成；[5]方世榮認(rèn)為，權(quán)力與行政權(quán)力的構(gòu)成要素具有同源性，包括來源要素、主體要素、運行要素、保障要素，只有四種要素共同合力方能完成行政權(quán)力從產(chǎn)生到實現(xiàn)的整個過程。行政權(quán)力來源的正當(dāng)性、合法性決定著其職權(quán)行使本質(zhì)的合法性?！稐l例》規(guī)定交通警察可以查閱和復(fù)制當(dāng)事人的通話記錄，此處的“通話記錄”在交通事故中作為“證據(jù)”，是交通警察用以證明事故發(fā)生的原因以及合法合理分配當(dāng)事人責(zé)任的客觀依據(jù)。作為行政機關(guān)，在執(zhí)法過程中必須堅持“法無授權(quán)即禁止”的根本原則，因此有必要從行政權(quán)力來源角度對“通話記錄”取證的合法性進(jìn)行分析。

甘肅省交通管理部門在對交通事故當(dāng)事人進(jìn)行取證時，查詢、復(fù)制當(dāng)事人通話記錄的權(quán)力來源于《條例》第76條的規(guī)定。首先，就行政權(quán)力性質(zhì)而言，需要明確的是其調(diào)查取證權(quán)確實擁有，而焦點是對公民的通信檢查條款能否作為其權(quán)力內(nèi)容。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，在進(jìn)行地方立法時需堅持“不抵觸、有特色、可操作”三原則。[6]在這三原則之下，地方立法大體可分為兩種類型：執(zhí)行性立法（也稱實施性立法）與創(chuàng)制性立法。亦有學(xué)者基于與上位法之間的關(guān)系，更進(jìn)一步將其劃分為：細(xì)化操作型、賦權(quán)確認(rèn)型、漏洞填補型。[7]《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）作為《條例》的上位法，在該法的第72條第一款中明確規(guī)定了交通警察在交通事故處理中有收集證據(jù)的權(quán)力；第73條規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)及時制作交通事故認(rèn)定書作為處理交通事故的證據(jù)?！缎姓幜P法》第36條規(guī)定除可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)規(guī)定，可以進(jìn)行檢查?！兜缆方煌ò踩ā分匈x予了交通警察對交通事故現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)查并取證的權(quán)力，但因為交通事故的不確定性與案件情形的復(fù)雜性，其只是對于公安機關(guān)交通管理部門行使取證權(quán)力作出了概括性的規(guī)定，并未對取證、調(diào)查、檢查的具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定?！稐l例》中對交通管理部門取證內(nèi)容的規(guī)定，可以視為是對行政機關(guān)行使取證權(quán)力具體內(nèi)容的細(xì)化，但問題在于，這種對調(diào)查取證權(quán)的行使細(xì)化規(guī)定在內(nèi)容上作出了“突破”，并涉及到了公民的基本權(quán)利。但僅從行政權(quán)力的來源看，對于公民的通信檢查，屬于《條例》對于交通管理部門的一種權(quán)力內(nèi)容的賦予。

（二）“通信檢查”行政權(quán)力的內(nèi)容構(gòu)成：“地方經(jīng)驗”的賦予

權(quán)力來源和主體的合法性構(gòu)成了權(quán)力合法性的前提，而運行和保障則構(gòu)成了權(quán)力的行使與實現(xiàn)過程。就《條例》規(guī)定而言，交通管理部門的行政主體資格毋庸置疑，其權(quán)力的來源與運行才是問題所在。因此，本文所討論的重點依然要回歸到其權(quán)力賦予來源的地方立法上。據(jù)報道，自2019年以來，漳州平和交警大隊在“交通事故線上調(diào)解中心”調(diào)解處理交通事故65起，調(diào)解成功率達(dá)到100%。[8]調(diào)解在處理道路交通安全事故中發(fā)揮著巨大作用，如何保證在調(diào)解時能夠有理有據(jù)、客觀公正地劃分事故責(zé)任是維持調(diào)解效力和執(zhí)法權(quán)威的重要影響因素。甘肅省地處西北，地形地貌復(fù)雜，道路監(jiān)控攝像存在盲區(qū)，因此劃分事故當(dāng)事人責(zé)任時經(jīng)常缺乏關(guān)鍵性監(jiān)控錄像?！稐l例》規(guī)定交通執(zhí)法人員在處理事故過程中可以查看當(dāng)事人“通話記錄”，既保證了高效執(zhí)法，也實現(xiàn)了客觀公正。

伴隨著城鄉(xiāng)道路交通網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，交通事故發(fā)生的原因多種多樣，傳統(tǒng)的單一制糾紛解決機制無法適應(yīng)當(dāng)前現(xiàn)實需要。為此，甘肅省建立了多元化糾紛解決機制，信訪案件大幅下降，提高了社會管理能力，創(chuàng)新了社會管理機制，實現(xiàn)了將行政權(quán)力與地方實際的結(jié)合。地方經(jīng)驗通過立法的形式被予以確認(rèn)，不僅是地方法制發(fā)揚特色的重要路徑，而且為地方法制的穩(wěn)定發(fā)展提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)，但需要注意的是，將地方經(jīng)驗上升至地方法規(guī)時“經(jīng)驗”賦予的嚴(yán)謹(jǐn)性與謙抑性?！稐l例》中以地方立法的形式對行政權(quán)力的內(nèi)容賦予雖是以地方經(jīng)驗作為地方立法的內(nèi)核，卻缺少在憲法和上位法視域下，以行政權(quán)力體系為標(biāo)準(zhǔn)的邏輯論證。在地方立法中會出現(xiàn)這種對于行政權(quán)力的不嚴(yán)謹(jǐn)賦予抑或擴張，原因主要有以下三個方面：

1.法律本身的滯后性。《中華人民共和國道路交通安全法》2004年5月1日開始施行，2008年、2011年進(jìn)行了兩次修訂，最近一次修訂距今已有10年之久。《行政處罰法》第11條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！笔裁词恰胺伞⑿姓ㄒ?guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為要從法條文本的字面去理解，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從立法的目的這一方向去理解，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改原法律等。[9]隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法律滯后性的弊端日益顯現(xiàn)。一方面如今交通事故發(fā)生的原因復(fù)雜多樣，而原有法律規(guī)范很難對交通事故的處理作出準(zhǔn)確合理的判定；另一方面，國家層面的法律偏重于指導(dǎo)性，在各地方施行過程中極易產(chǎn)生適用難題?！稐l例》中最具特色的“三調(diào)聯(lián)動”就是結(jié)合本地經(jīng)驗上升為法規(guī)形式的典型代表，在一定程度上彌補了法律規(guī)定的滯后性。

2.權(quán)力與權(quán)利的沖突：法益之間的較量與選擇。“利益衡量理論”通過分析當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益四個層次化的利益結(jié)構(gòu)，從而選擇如何解釋與適用法律，在司法裁判中避免傳統(tǒng)利益衡量理論所造成的主觀恣意。[10]行政法益中最典型的劃分是個人利益與公共利益，在案件中必須判斷這些利益的重要性與先后順序，以進(jìn)行利益的衡量與選擇。衡量利益的位階時必須參照立法宗旨、社會需求（包括社會倫理、道德、輿論等）、社會最普遍認(rèn)同的社會正義觀以及利益均衡等綜合因素后作出最優(yōu)選擇。要注意的是，利益位階本身就具有不確定性，在具體案件中需要運用利益衡量的原則具體分析和考量。[11]因此，在交通事故涉及多方利益沖突時，交通警察對當(dāng)事人“通話記錄”的調(diào)取，可以在保證基本客觀性的前提下，對當(dāng)事人的利益與責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行合理合法的分配。在中央立法與地方立法視野中，法益衡量可分為情境法益和抽象法益，作為法益衡量的合憲性判斷，“地方經(jīng)驗”下的行政權(quán)力可歸于情境法益之中（也稱個案法益），憲法文本上的公民權(quán)利歸于抽象法益（也稱一般/文本法益），[12]而在進(jìn)行合憲性判斷時，不能像利益衡量理論那樣只關(guān)注“結(jié)果”，也不能只審查“形式”。因此，既要重視衡量的抽象法益（如規(guī)范文本），也要關(guān)注事實性的情境法益（如地方經(jīng)驗），在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合憲性判斷方能將國家公共權(quán)力與公民權(quán)利實現(xiàn)平衡狀態(tài)下的最優(yōu)解，從而實現(xiàn)“法制”與“法治”更有效的融會貫通。

3.法律的概括性授權(quán)易導(dǎo)致權(quán)力行使的準(zhǔn)度失衡。卓澤淵在對于法院能否查詢當(dāng)事人通話記錄的論述中指出，國家公共權(quán)力存在優(yōu)先于公民權(quán)利的情形，但需是在特定情形下并注意在合理限度之內(nèi)，同時亦指出國家公共權(quán)力優(yōu)先于公民權(quán)利時需要按照法定的程序與依據(jù)。[13]《道路交通安全法》規(guī)定交通管理部門具有調(diào)查取證權(quán)，但對于該權(quán)力的具體行為內(nèi)容并無明確規(guī)定。由此，地方立法在《立法法》的原則性要求下需要對國家公共權(quán)力進(jìn)行細(xì)化與分配。對于地方立法而言，在關(guān)注權(quán)力賦予合法性的同時，要注重權(quán)力賦予的必要性與適當(dāng)性，即權(quán)力的授予要有明確且合理的范圍和限度。這種限度也是行政權(quán)力對于公民權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的深度，總體上受到公民權(quán)利被保護(hù)的程度與公共利益需要的程度兩方面的影響。[14]將地方經(jīng)驗納入地方立法是一個收益與風(fēng)險并存的過程，收益是地方法制建設(shè)與地方實際日趨契合，風(fēng)險是行政權(quán)力的內(nèi)容會被不當(dāng)擴張?！稇椃ā返?0條對“通信秘密與自由”的保護(hù)采用的絕對性表述并不適宜在具體情境法益下的狹義適用。[15]法院調(diào)取通話記錄和交警查閱復(fù)制通訊記錄如果不涉及通信的內(nèi)容或者并未對通信內(nèi)容進(jìn)行審查，那么《條例》中所規(guī)定的“檢查”就不能等同于《憲法》中的“檢查”行為。[16]

三、地方立法中行政權(quán)力賦予與限定的標(biāo)準(zhǔn)

（一）合法性與合憲性之間

根據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定和頒布不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。基于此，地方立法的合憲性與合法性具有廣義與狹義兩種不同觀點。廣義說認(rèn)為地方立法的合憲，一是不違背憲法典、憲法性法律，二是不違反其他法律、行政法規(guī)，三是堅持法制統(tǒng)一的精神。[17]同時，地方立法的合憲性與合法性處于同一位階，二者是可以等同的。狹義說認(rèn)為，合憲性與合法性是兩個不同的問題，并根據(jù)憲法效力，合法性含義略低于合憲性。[18]廣義說與狹義說，都認(rèn)為地方立法從形式上、精神上都不能違背憲法，其區(qū)別在于地方立法文本的合憲性認(rèn)定應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)：廣義說認(rèn)為合憲性審查既要合憲、又要合法；狹義說認(rèn)為合憲性與合法性并不能完全等同，即在地方立法實務(wù)中，存在某些地方立法文本合“法”卻與憲法文本不完全一致的情形?；诖耍袑W(xué)者在狹義說的基礎(chǔ)上明確提出，對于地方立法，其合憲性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)憲法文本進(jìn)行判定，即認(rèn)定地方立法的違憲應(yīng)具有直接性的憲法文本和唯一性依據(jù)。[19]筆者對于地方立法的合憲性與合法性更偏向于狹義說，即合憲性與合法性之間并不一致，二者必須嚴(yán)格區(qū)分，只有在地方立法直接違背憲法文本的情形下，才有可能涉及地方立法的合憲性審查問題。就我國目前地方立法而言，仍舊存在直接違背憲法的情形，[20]（PP247～249）原因有以下兩個方面：

1.地方立法與憲法之間的張力一直客觀存在，但應(yīng)盡量避免二者之間的沖突。八二憲法至今共歷經(jīng)5

次修改，如果將地方立法的合憲性標(biāo)準(zhǔn)從廣義上進(jìn)行判定，首先憲法本身無法做到事無巨細(xì)的全面規(guī)定，將合法性與合憲性一概而論，會使立法權(quán)限看似在逐漸“下放”和擴容，但實際上依舊無法體現(xiàn)中央與地方的立法范圍。若合憲與合法的標(biāo)準(zhǔn)成為廣義上的“文本合憲+精神合憲+法制統(tǒng)一”，那么我國復(fù)雜的地域環(huán)境與多民族成分等諸多因素會使法律的不適應(yīng)問題更加凸顯，這顯然不符合憲法的理念與精神。在區(qū)域發(fā)展不平衡的現(xiàn)實環(huán)境下，將地方立法的合憲性與合法性審查混合，并以廣義的標(biāo)準(zhǔn)衡量，最終的影響將可能是憲法、法律的權(quán)威性逐漸降低，這顯然與憲法作為根本大法的穩(wěn)定性不吻合。

2.地方法制的建設(shè)需要有自我成長的空間和土壤。自《立法法》將地方立法權(quán)限量下放至設(shè)區(qū)的市之后，地方法制的建設(shè)從省級區(qū)域為中心逐漸開始轉(zhuǎn)向以設(shè)區(qū)的市為中心。從行政區(qū)域范圍來講，以省級為中心的法制建設(shè)范圍太廣，以縣鄉(xiāng)為區(qū)域范圍又太過狹小，而以設(shè)區(qū)的市作為地方法制建設(shè)的中心既可以直接受到中央的領(lǐng)導(dǎo)，又能為地區(qū)法制建設(shè)提供必要的土壤。如果以廣義的標(biāo)準(zhǔn)作為地方立法的合憲性與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，地方立法的成長與發(fā)展將會被壓縮回憲法、法律的精神與文本之下，直接導(dǎo)致地方立法在重復(fù)立法與特色立法的困境中徘徊。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，對于地方而言，立法等法制建設(shè)才是地方真正需要的。若將地方立法的審查經(jīng)常性地上升至憲法文本與精神的認(rèn)定，不僅會導(dǎo)致地方立法工作的束手束腳，而且會引發(fā)立法重復(fù)、抄襲立法等惡性循環(huán)現(xiàn)象。所以，地方立法的合憲性與合法性應(yīng)有區(qū)別。對于地方立法而言，以文本的直接違憲作為判斷其“合憲”與否的標(biāo)準(zhǔn)是地方立法走出困境的基礎(chǔ)和核心，在此基礎(chǔ)之上，如何合憲抑或合法的形成地方立法中行政權(quán)力賦予的具體標(biāo)準(zhǔn)才是實現(xiàn)地方立法合憲性、合法性與有效性、正當(dāng)性有機統(tǒng)一的關(guān)鍵。

（二）行政權(quán)力賦予的合法性與合憲性衡量標(biāo)準(zhǔn)

1.合法性：文本“不抵觸”與精神一致并重作為合法性的“兜底”原則，以合理性為地方立法行政權(quán)力賦予的必要原則。在最高人民法院2018年公布的行政法的九例典型案例中，[21]對于規(guī)范性文件的附帶性審查，兩例是關(guān)于“附帶性”審查的范圍應(yīng)用，其他七例審查的焦點分別為是否限制公民權(quán)利、是否增加公民義務(wù)、對不確定法律概念的解釋、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、是否違背立法目的、是否符合立法精神、專職人員標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定等，側(cè)重于合法性、合理性。從審查結(jié)果來看，有四例法院在經(jīng)過審查后認(rèn)定其規(guī)范性文件的合法性。有三例認(rèn)定其與上位法不符。可以看出，對包括地方性法規(guī)在內(nèi)的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個方面：一是與上位法存在明顯內(nèi)容、范圍的不一致，導(dǎo)致公民權(quán)利和義務(wù)被額外地限縮和增加；二是與上位法的精神和宗旨不一致，也即雖然文件本身是在上位法所賦予的權(quán)限與范圍內(nèi)產(chǎn)生的，但其實質(zhì)是與上位法的宗旨和目標(biāo)所背離的。在四例認(rèn)定合法的規(guī)范性文件中，也有在上位法規(guī)定不明確的范圍進(jìn)行設(shè)定的地方性法規(guī)。因此，當(dāng)上位法對于部分規(guī)定的內(nèi)容、范圍不明確時，對下位法的合法性審查應(yīng)是基于其合理性和特殊情境下的現(xiàn)實性進(jìn)行的綜合考量。

2.合憲性：文本的直接違憲原則。不可否認(rèn)，地方立法具有直接違憲的風(fēng)險與可能，將地方立法中文本的直接違憲作為行政權(quán)力賦予和限定的標(biāo)準(zhǔn)之一具有現(xiàn)實性和必要性。孟德斯鳩認(rèn)為，行政權(quán)力的行使通常抑或總是伴隨著“需要迅速處理的事情”，“急事無法律”。[22]（P154）洛克認(rèn)為，政府之權(quán)力根本在為社會謀福利，并認(rèn)為嚴(yán)格呆板地以法律文本奉為信條是有害的。人民所需要的福利才是最高的法律。因此，行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)以公眾的福利為目的，以公民的權(quán)利和公共利益為界限。馬克斯·韋伯認(rèn)為，實質(zhì)理性是從終極價值系統(tǒng)演繹出來的活動規(guī)則，表現(xiàn)為強調(diào)目的和結(jié)果符合基本價值原則。也有學(xué)者提出，“法無授權(quán)即禁止”的“授權(quán)”應(yīng)該是目標(biāo)性、目的性和程序性為主要架構(gòu)的概括授權(quán)，不是具體的行政執(zhí)行手段、措施和方法的授權(quán)。[23]制定法本身在社會秩序中就存在需要以變通的形式來增強適應(yīng)性，社會現(xiàn)象復(fù)雜性直接影響到制定法的適用和實施效果。法益之間的沖突解決成為制定法經(jīng)常面臨的問題，而這恰恰又是制定法具備實質(zhì)理性價值和權(quán)威的關(guān)鍵。權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系能夠在社會矛盾的沖突中取得發(fā)展，原因在于制定法對社會秩序中所涉及的法益進(jìn)行均衡。同為制定法，將憲法作為其他法律賴以產(chǎn)生的根本要求無可厚非，但是應(yīng)當(dāng)明確，除憲法外的其他制定法絕非只是憲法的細(xì)化和具體化，每一部部門法雖然都是在憲法的“合憲性”要求下產(chǎn)生的，但無論在法律體系還是法治體系中，它們都擁有獨特的社會秩序價值，而這些顯然不能盡數(shù)被歸到“合憲性”。質(zhì)言之，制定法合憲性認(rèn)定，需要尊重“合憲”與“合法”之間的差序價值，并在此基礎(chǔ)上，將“合憲性”賦予狹義的內(nèi)涵，即采用“文本違憲”的方式，判定其是否“合憲”，這也更符合行政權(quán)力的公共性和工具性特征及需要。[24]

四、地方立法中對行政權(quán)力的限定：針對《條例》中通話檢查條款的建議

（一）在保證與上位法一致的前提下，將地方特色和經(jīng)驗結(jié)合實際情況融入地方立法時，注重法的價值的判斷與平衡

《條例》中的部分條款之所以被認(rèn)定為違憲，是因為對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)作出了不恰當(dāng)?shù)南拗?，與上位法中的規(guī)定產(chǎn)生了分歧。筆者以為在將“三調(diào)聯(lián)動”糾紛解決機制等交通事故處理經(jīng)驗上升為立法層面時，涉及當(dāng)事人法益的情形更要關(guān)注“效率與公平的平衡”。效率和公平的兼顧、平衡是地方立法能否穩(wěn)定施行的重要影響因素，也是國家公共權(quán)力與公民權(quán)利的博弈。地方立法中對于公共權(quán)力行使所授予的內(nèi)容和程度，衡量標(biāo)準(zhǔn)就是公民權(quán)利在博弈中讓步的程度是否符合合憲與合法性原則的要求。將地方特色和經(jīng)驗融入地方立法時，注重法的價值的平衡，其實質(zhì)亦是在權(quán)力的分配中，國家公共權(quán)力與公民權(quán)利在抽象法益與情境法益的博弈中實現(xiàn)共同價值的過程。

（二）限定行政權(quán)力行使的內(nèi)容與范圍

《條例》的爭議條款被確認(rèn)為違憲后，我們應(yīng)當(dāng)思考，既然爭議的焦點是交警查詢當(dāng)事人的“通話記錄”，那么就必須對交通警察所查閱的“通話記錄”作出明確的界定，因為通話記錄中包括了通話內(nèi)容、通話時間、通話地點以及短信等內(nèi)容，而在《條例》涉及條款中，通話記錄只是一個概括性的概念，在法律的施行過程中模糊性概念必然會產(chǎn)生爭議，這也是導(dǎo)致《條例》被認(rèn)定為違憲的主要因素。因此，將通話記錄明確為“查閱通話時間”，即將通話記錄進(jìn)行法律分割，明確分為通話時間和通話內(nèi)容等部分，并限定交警所查詢的內(nèi)容為通話記錄中的“通話時間”實屬必然。交通警察之所以需要查閱當(dāng)事人的通話記錄，是為了證明雙方當(dāng)事人在交通事故發(fā)生時是否有“正在通話”這一妨礙安全駕駛行為，并據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任。因此，“通話時間”才是處理爭議和責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵。據(jù)此，對交警查詢的“通話記錄”的概念和范圍在《條例》中進(jìn)行范圍和內(nèi)容的限定，可以在“通訊內(nèi)容”上保護(hù)公民的隱私權(quán)，避免了因法律條文中概念的模糊性和范圍缺乏限定所造成的公民隱私權(quán)保護(hù)問題和違憲等可能性爭議。

（三）對行政權(quán)力的行使程序進(jìn)行監(jiān)督和制約

行政權(quán)力的來源即使具有上位法依據(jù)，也需要規(guī)范的行使程序，這也是《條例》中規(guī)定交通管理部門行使調(diào)查取證權(quán)所面臨的首要問題。比如規(guī)定交通管理部門的行政執(zhí)法人員在查詢當(dāng)事人的通話記錄時，要求有與案件無關(guān)的第三人在場、對查詢所需要的信息對當(dāng)事人進(jìn)行詳細(xì)明確的說明并在視頻執(zhí)法下進(jìn)行相關(guān)的保密保證等，使當(dāng)事人的隱私權(quán)被侵犯的可能性降至最低。

（四）對通話檢查，可通過當(dāng)事人的舉證代替行政機關(guān)的職權(quán)取證

當(dāng)通話記錄作為證據(jù)時，行政機關(guān)的依職權(quán)取證意味著行政權(quán)力對公民權(quán)利的干涉，從地方立法角度看，這種不當(dāng)?shù)臋?quán)力賦予無疑是違法的。但是從當(dāng)事人角度，在行政機關(guān)對其進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定時，當(dāng)事人有舉證的權(quán)利。進(jìn)而，根據(jù)“誰主張誰舉證”的基本原則規(guī)定，地方立法可以通過明確當(dāng)事人不提供證據(jù)材料所產(chǎn)生責(zé)任認(rèn)定的風(fēng)險，而對原有的行政機關(guān)職權(quán)取證進(jìn)行替代，這樣既能避免行政機關(guān)職權(quán)行使侵犯當(dāng)事人的基本權(quán)利，又能保證交通事故處理的順利進(jìn)行。

結(jié)語

關(guān)于地方立法的討論一直以來都是我國立法領(lǐng)域重點關(guān)注的內(nèi)容，《條例》作為將地方特色和實務(wù)經(jīng)驗上升為地方立法的眾多地方性法規(guī)之一，其違憲問題的產(chǎn)生也映射了我國目前地方立法的現(xiàn)狀，因此也就導(dǎo)致在地方立法中產(chǎn)生了“為立法而立法”、照搬照抄和重復(fù)立法等現(xiàn)象的發(fā)生，這也是近年來地方立法泛濫卻無法解決實際問題的原因之一。[25]我們在強調(diào)地方立法的“立法權(quán)限”時，也應(yīng)當(dāng)考慮該地方立法所產(chǎn)生的實際效用。借用經(jīng)濟學(xué)中著名的“卡爾多—?？怂剐省薄吹谌叩目偝杀静怀^交易的總收益，當(dāng)?shù)胤搅⒎óa(chǎn)生的效益成果足以彌補立法成本時，在與上位法制定目的符合的前提下，是否可以考慮給地方立法一個寬容的態(tài)度，將行政權(quán)力的分配與賦予、行使與落實和公民權(quán)利的保障置于情境視域下進(jìn)行。一是在地方立法中，對授權(quán)性條款既要在保證科學(xué)、規(guī)范、從嚴(yán)的前提下，明確其權(quán)力的內(nèi)容和范圍，也要注重對于權(quán)力的監(jiān)督和制約，促使“地方經(jīng)驗”在地方立法中能夠真正實現(xiàn)“去其糟粕、取其精華”，實現(xiàn)地方立法過程中“放權(quán)”與“限權(quán)”的平衡。以“法律”規(guī)范“權(quán)力”，以“原則”保障“權(quán)利”的同時，為地方治理保留一定的空間和成長的土壤。二是立法時更要關(guān)注行政權(quán)力行使的內(nèi)容、范圍和行使過程的監(jiān)督、規(guī)范之間的平衡。三是對于地方立法的審查，應(yīng)當(dāng)區(qū)別合憲性與合法性的界限，《條例》被認(rèn)定“違憲”的條款從本質(zhì)上講是“違法”，并非“違憲”。將地方立法進(jìn)行合法性與合憲性的順序?qū)彶榛蛟S更為符合法治建設(shè)的本質(zhì)要求，這將會對我國地方立法的發(fā)展產(chǎn)生巨大的催化作用，對紓解目前我國地方立法面臨的困境具有重大的現(xiàn)實意義。