（上海政法學(xué)院，上海 201701）

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)及新型支付手段的快速發(fā)展，信用卡的虛擬化程度相較于以前有明顯提升，與之相對應(yīng)的則是，實(shí)際場景中使用實(shí)體信用卡的情況越來越少，更多的人選擇使用利用信用卡信息（包括身份證號、密碼、信用卡卡號等）生成的虛擬信用卡進(jìn)行使用。在這種情況下，出現(xiàn)了眾多冒用他人信用卡的案件，而司法實(shí)踐對于此種行為的定性和量刑存在頗大爭議。既然如此，我們就需要將《刑法》第二百六十四條所規(guī)制的盜竊罪與《刑法》第一百九十六條第三款對盜竊信用卡且使用的行為作出的規(guī)定與《妨害信用卡管理解釋》第五條第二款第三項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定有效區(qū)分，尋找其差異為個中行為的定性找到明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而使刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則更好地體現(xiàn)。

在司法實(shí)踐中，在諸多信用卡詐騙形式中，發(fā)生頻率最高的為“冒用他人信用卡”，而在理解這一詐騙行為時，需要明確的是“冒用”涵蓋了兩個獨(dú)立而連貫的過程，即“冒充”與“使用”。2009年，為了對“冒用他人信用卡”作出更加準(zhǔn)確的說明，兩高出臺了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，具體描述了四種“冒用他人信用卡”的情形：第一種為拾得并使用他人信用卡；第二種為以騙取方式獲得他人信用卡且使用；第三種為，利用各種非法方式，比如騙取、收買、竊取等行為得到他人信用卡信息，且利用移動終端、網(wǎng)絡(luò)平臺使用他人信用卡；第四種為其他冒用他人信用卡的情形。不過就實(shí)踐情況來看，冒用他人信用卡的行為可謂十分多樣，具體表現(xiàn)方式各不相同，如：（1）通過詐騙或搶奪等方式獲取他人信用卡后進(jìn)行冒用；（2）拾得他人信用卡后進(jìn)行冒用；（3）盜竊他人實(shí)體卡和信息資料進(jìn)行冒用；（4）在自動取款機(jī)上冒充他人身份進(jìn)行使用；（5）假裝以所有者的名義使用他人合法持有的信用卡，如代為保管進(jìn)行保管；（6）行為人與銀行或者特約商戶工作人員共謀，冒用信用卡；（7）拾的手機(jī)后使用支付寶轉(zhuǎn)賬行為；（8）盜竊網(wǎng)銀 U盾并用銀行卡內(nèi)錢財購物行為等。

這些情形都可認(rèn)定為“冒用他人信用卡”，并且大多數(shù)均可定性為盜竊罪、信用卡詐騙罪。但下列行為目前在學(xué)界中存在著較大爭議，司法實(shí)踐中的判決也不盡相同，而這些問題不只是會對司法統(tǒng)一性產(chǎn)生影響，還會對司法的準(zhǔn)確性產(chǎn)生影響，需要相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者認(rèn)真探討，盡快解決。故筆者將在下文具體分析爭議行為的刑法定性。

1 竊取實(shí)體信用卡并在互聯(lián)網(wǎng)終端上使用的行為定性

在實(shí)踐中，此類行為一般可以表現(xiàn)為行為人在借助被害人對自己的信任或彼此間的親密關(guān)系，亦或者是以非法方式來獲取被害人的信用卡，使用其信用卡信息在支付寶、網(wǎng)上銀行等支付軟件上進(jìn)行使用，從而獲取被害人的財物。

2016年 12月，室友正在睡覺，王某某竊取了室友的平安銀行借記卡，且利用室友手機(jī)得到了銀行卡的動態(tài)密碼，而后，將受害人支付寶與銀行卡綁定，支付寶被用來支付人民幣 2000元。法院認(rèn)為，被告人王某曾使用秘密手段進(jìn)行非法占有。按照我國刑法規(guī)定，王某某的行為構(gòu)成了盜竊罪，將依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

2015年6月，被告人錢某某多次趁朱某某熟睡之機(jī)，被告人錢某某與朱某系同事兼朋友關(guān)系，未經(jīng)授權(quán)使用朱某的手機(jī)，銀行卡和身份證，以獲取身份證號碼，銀行卡信息和手機(jī)驗(yàn)證碼等。將銀行卡綁定到手機(jī)中的應(yīng)用軟件“支付寶賬戶”。并設(shè)置支付密碼。此后，被告人錢某某偷偷使用朱某的手機(jī)支付寶轉(zhuǎn)賬資金，并將資金轉(zhuǎn)入銀行卡自己的賬戶，共計55100元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，錢某某的行為符合中華人民共和國刑法第一百九十六條對信用卡詐騙罪的規(guī)定。

綜合以上兩個案件中的行為可以看出行為人都是使用了竊取他人實(shí)體信用卡，并通過各種不同的手段進(jìn)行使用的行為。關(guān)于此類行為，在司法實(shí)踐中通常有較大爭議，爭議原因?yàn)槭欠衲苓m用《刑法》第一百九十六條第三款的法律擬制規(guī)定。

1.1 擬制型盜竊罪的特征

通過上述論述明顯可知，現(xiàn)行刑法就信用卡盜竊罪的規(guī)定屬于一種法律擬制，即原本不符合盜竊罪規(guī)定的行為也按照盜竊罪處理。其特點(diǎn)就是為了達(dá)到某種法律效果和法律支持，把彼類事物說成是此類事物，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會不斷發(fā)展變化的需要又能體現(xiàn)法律價值的立法活動。在法律擬制中，決定兩種事物之間能否進(jìn)行類比的，是兩種行為對應(yīng)的刑罰是否相當(dāng)以及二者侵犯法益的相同性或相似性，如果類比后會導(dǎo)致罪刑不均，那就不能進(jìn)行類比。此外，類比的過程就是對多重信息源進(jìn)行整合進(jìn)而重構(gòu)，“相似”就是這個過程的邏輯依據(jù)。而如果在心理上只是注重事物之間的“相似”而并未對會導(dǎo)致它們無法類比的相異性進(jìn)行充分的考慮，那么很可能會出現(xiàn)一些十分勉強(qiáng)的類比，亦或者是情緒化的“強(qiáng)比”[1]。故此，法律擬制中的類比思維絕不能毫無限制地濫用，其必須以追求罪刑均衡為前提。而且《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，自1997年訂立至今，從未被修正或解釋，應(yīng)當(dāng)推定該規(guī)定所表達(dá)的法律含義仍為訂立之初的意義。那么，結(jié)合刑法第一百九十六條第三款，信用卡詐騙行為以及盜竊罪是可以類比的，因?yàn)槎紝儆诒I用信用卡的行為。結(jié)合法律擬制的特征，可類比性作用于兩罪之間，盜用信用卡符合信用卡詐騙罪構(gòu)成要件，不過我國法律將其定性為盜竊罪，即在形式上具有了法律擬制的要求。

1.2 擬制為盜竊罪的緣由

刑法對于法律擬制的設(shè)置，對罪刑均衡的發(fā)展起到了一定的促進(jìn)作用。簡而言之，兩種性質(zhì)不同的行為觸犯的法益相同，如果根據(jù)一般的歸罪標(biāo)準(zhǔn)不能充分給予其與罪行相對應(yīng)的刑罰，就會有悖于罪刑均衡的原則。而在該法律擬制的條款中，只有類比為前罪也就是盜竊罪才能最大程度地實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，主要原因有以下幾點(diǎn)：

第一，盜竊罪社會危害程度更為嚴(yán)重。根據(jù)刑法的權(quán)利理論構(gòu)架，相較于財產(chǎn)權(quán)利其更側(cè)重于保護(hù)人身權(quán)利，所以從人身危害性角度來看，由于現(xiàn)實(shí)生活中盜竊行為也更容易轉(zhuǎn)換為危害性更為嚴(yán)重的搶劫行為，但信用卡詐騙罪這類特殊類型的詐騙罪結(jié)合其自身特點(diǎn)，卻具有很大的隱藏性，其實(shí)施犯罪行為的過程具有延續(xù)性以及具有一定的時間差，并不像普通盜竊罪或者詐騙罪那樣在實(shí)施犯罪時或?qū)嵤┓缸镏罅⒓磿话l(fā)現(xiàn)，因而現(xiàn)實(shí)中一般不存在信用卡詐騙罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的情形，故其產(chǎn)生人身危害結(jié)果的可能性相對較小，即盜竊罪的社會危害程度更為嚴(yán)重。結(jié)合立法時的現(xiàn)實(shí)狀況，盜竊信用卡并使用的犯罪行為在實(shí)踐中發(fā)生頻率較高，和普通民眾的生活息息相關(guān)，所以民眾對于盜竊行為心理上會有本能的排斥，立法者為了有效地遏制此類犯罪行為，對于盜竊行為科處更重的刑罰，從而加大刑法的威懾力，維護(hù)社會的穩(wěn)定性。而且結(jié)合我國現(xiàn)行刑法，同等情節(jié)的盜竊罪與信用卡詐騙罪，前者將會受到更重的處罰，故此，為了能夠做到罪行均衡，應(yīng)當(dāng)將盜用信用卡的行為歸入盜竊罪，以進(jìn)行更重的懲罰。

第二，使用行為是盜竊行為的繼續(xù)性和實(shí)現(xiàn)性行為。行為人盜竊了信用卡并不等于其占有了卡內(nèi)財物，其只是一種支付憑證，但獲取財物仍然是行為人的真正目的，所以對卡進(jìn)行使用是必要手段。因此，基于某種程度來講，對信用卡的冒用只是盜竊行為的實(shí)現(xiàn)與繼續(xù)，為了實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，應(yīng)當(dāng)著重評價行為人的盜竊行為。

第三，重復(fù)評價悖于罪刑均衡原則。結(jié)合當(dāng)時社會的普遍情況，一般來講，信用卡盜竊行為往往是伴隨行為人盜竊現(xiàn)金等財物時發(fā)生的，假如行為人盜竊信用卡之后并未使用，那么信用卡上的財產(chǎn)將不會受損，這種情況下，不應(yīng)當(dāng)將信用卡的財產(chǎn)數(shù)額歸入到盜竊數(shù)額中；而假如行為人盜竊且使用了信用卡，那么這時被盜用的信用卡上的金額應(yīng)當(dāng)被歸入到盜竊數(shù)額中[2]。故此，假如將應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜竊數(shù)額的信用卡中的財產(chǎn)被盜用的行為定性為信用卡詐騙罪，那么這就是情緒化的“強(qiáng)比”，與罪刑均衡原則相違背。

那么，筆者認(rèn)為從嚴(yán)格意義而言，應(yīng)理解此條文中的盜竊信用卡中的信用卡為實(shí)體信用卡，同時應(yīng)當(dāng)獲取使用信用卡的權(quán)限（即獲取信用卡密碼）。司法實(shí)踐中，此類案件的行為人情況較為清楚明了，一般可以嚴(yán)格適用《刑法》第一百九十六條第三款的法律擬制。

2 偷看實(shí)體信用卡信息并綁定支付寶使用的行為定性

在實(shí)踐中，此類行為中行為人不會獲取被害人的實(shí)體信用卡，而是通過偷看、事先記憶或日常獲取等方法，憑借獲取到的信用卡信息，借助支付寶等支付軟件。通過支付軟件的快捷支付方式及其驗(yàn)證使用的特殊性，從而獲取被害人銀行卡內(nèi)的財產(chǎn)。

2013年1月，趁辦公室無人值守之際，楊某偷拍了夏的銀行卡、身份證，獲取了其信息，然后通過互聯(lián)網(wǎng)平臺利用夏以及他人信息注冊支付寶賬號多個。通過偷竊受害者身份證或偷偷使用其手機(jī)，將受害者銀行卡等信息和支付寶綁定。而后，再將受害者銀行卡中的資金轉(zhuǎn)移到支付寶賬號中，再利用該支付寶賬戶進(jìn)行線上消費(fèi)。被告人楊某借助該手段合計為支付寶賬號充值3萬多元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，按照刑法規(guī)定，被告人的行為構(gòu)成了盜竊罪。

司法實(shí)踐中，本案一般適用《刑法》第一百九十六條第三款被定性為盜竊罪，在筆者看來，應(yīng)當(dāng)將該類案件定罪為信用卡詐騙罪。我國刑法對信用卡詐騙罪的相關(guān)內(nèi)容作出了規(guī)定，雙高出臺的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對冒用他人信用卡的四種具體情形進(jìn)行了規(guī)定，其中包括以竊取等非法方式盜取他人信用卡信息且進(jìn)行在線消費(fèi)的情形。而就上述案例來講，被告人的楊某的行為屬于“冒用他人信用卡”，楊某并沒有實(shí)施盜竊他人實(shí)體卡的行為，即沒有達(dá)到對他人實(shí)體卡的排他性的控制，而是利用竊取等手段得到了信用卡信息，而后利用網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)，楊某的行為和《解釋》中描述的這種情形是相符的。

那么結(jié)合1997年立法背景來分析，該文以為應(yīng)當(dāng)基于更加嚴(yán)格的角度來理解對刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，具體來講，應(yīng)當(dāng)從如下三個方面入手：獲取方式為盜竊，信用卡為盜竊的對象，使用為盜竊之目的。

2.1 嚴(yán)格遵循“盜竊”的本義

盜竊，即秘密竊取，其行為目的為非法占有，就其行為性質(zhì)來講，為轉(zhuǎn)移占有型的侵財犯罪。關(guān)于盜竊之目的——非法占有，是指行為人實(shí)施的犯罪行為沒有合法根據(jù)取得、控制他人財物。在筆者看來，在理解“盜竊信用卡并使用”之“盜竊”的內(nèi)涵時，需要從盜竊自身的內(nèi)涵定義入手，也就是說實(shí)現(xiàn)對信用卡的排他性占有，即為行為人所有。假如行為人并未獲得實(shí)體信用卡，盜竊的僅是受害人信用卡的信息，那么這種情況下不應(yīng)當(dāng)歸入到盜竊罪范疇。這是因?yàn)檫@種情況下，即僅信用卡信息被盜竊時，被害人對信用卡及其信息的排他性的占有并未因此受到影響，但是在行為人竊取信用卡實(shí)物載體時，被害人的這種對信用卡的占有會因此而喪失，而行為人就實(shí)現(xiàn)了對信用卡的排他性占有。

而且從文義解釋角度分析，立法者之所以將該條文擬制為“盜竊信用卡并使用的，而不是盜竊并使用信用卡的”，就是結(jié)合其擬制背后的原因，側(cè)重于評價行為人盜竊信用卡實(shí)體卡片的行為。

2.2 “信用卡”應(yīng)當(dāng)是這樣的是實(shí)物卡：真實(shí)、有效、可正常使用的

通過對2004年人大常委立法解釋的季度，此處的信用卡需要是有效、真實(shí)、可正常使用的實(shí)物卡。其一，不包括類信用卡金融產(chǎn)品，也就是“虛擬信用卡”，如果將其劃分為信用卡，則會導(dǎo)致與信用卡信息無法區(qū)分。其二，無效信用卡不在該范疇，即已經(jīng)作廢的、偽造的信用卡等。就文本意義上來講，這些無效信用卡并非通過銀行等機(jī)構(gòu)獲取的，且無法正常使用，即無法進(jìn)行消費(fèi)、結(jié)算，因此，刑法規(guī)定的信用卡不包含這類無效信用卡。其三，以虛擬身份申請獲取的信用卡也不在該范圍中。主要是因?yàn)檫@種情況下意味著根本不存在持卡人，那么信用卡被盜用也不會導(dǎo)致持卡人財產(chǎn)受損，受損的是金融機(jī)構(gòu)，因此，這種行為屬于信用卡詐騙。其四，那些并沒有被激活的信用卡，因?yàn)闊o法正常使用，即沒有轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)等功能，并不符合文義和立法解釋對于信用卡的規(guī)定。

2.3 “使用”應(yīng)是本人或授意讓他人使用，且僅限于使用實(shí)物卡。

從嚴(yán)格解釋刑法第一百九十六條第三款的角度來講，基于文義解釋的方法能夠明確“盜竊信用卡并使用”，其中的“使用”行為的對象只是實(shí)物信用卡，并且使用的行為不包括通過網(wǎng)絡(luò)等進(jìn)行消費(fèi)。結(jié)合1997年立法的時代背景，竊信用卡并使用指的是盜竊實(shí)體信用卡，并且在ATM機(jī)上或者柜臺、商場POS機(jī)上使用，其支付功能具體包含：刷卡消費(fèi)、在銀行柜臺或ATM機(jī)提取現(xiàn)金以及用信用卡支付的各種服務(wù)，如交通工具費(fèi)、酒店住宿費(fèi)、餐費(fèi)，只有體現(xiàn)實(shí)體信用卡的支取功能的使用行為才符合刑法規(guī)定“使用”范疇，才符合目的解釋和體系解釋，因?yàn)檫@一規(guī)定是在立法當(dāng)時社會上僅有實(shí)體信用卡而幾乎不存在通過網(wǎng)絡(luò)使用信息卡信息的現(xiàn)實(shí)背景下作出的。

然而時過境遷，隨著社會的高速發(fā)展，人們對信用卡的使用也逐漸進(jìn)入了信息化時代。與此同時，實(shí)踐中盜竊信用卡并使用的情形也主要體現(xiàn)為竊取信用卡信息資料（信用卡申請人的身份證號、信用卡卡號等）并使用，而盜用實(shí)物卡的行為越來越少。當(dāng)代社會，在信用卡的使用逐漸趨向于無卡化的情況下，為了防范竊取信用卡信息資料并使用的風(fēng)險，理應(yīng)對“使用”做出擴(kuò)大解釋為“使用的方式不限于使用所盜竊的實(shí)體卡”，但是立法者并未對這種情況作出重新解讀與應(yīng)對，也就導(dǎo)致了“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪定罪處罰”這一條文的規(guī)定顯得過時陳舊而無法解決新問題。為適應(yīng)新的社會發(fā)展，我國一些司法解釋也就此進(jìn)行了規(guī)定，如《解釋》中就規(guī)定了通過騙取、竊取等方式或其他非法方式得到他人信用卡信息，且利用移動終端、網(wǎng)絡(luò)等使用受害人信用卡，這種情況構(gòu)成了刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪。通過上述論述能夠得出，《解釋》和刑法是根據(jù)竊取的對象的以及信用卡使用的方式不同區(qū)分不同的罪名，而不是根據(jù)行為的本質(zhì)作為定性的依據(jù)。

此外，需要我們格外注意的就是，由于《刑法》第一百九十六條第三款是法律擬制條文，并不具有普遍適用性和約束力，故而應(yīng)嚴(yán)格按照法條規(guī)定對其限定的具體行為作出評價，而不能肆意超越法條的范疇作擴(kuò)大或縮小解釋。從上文可知，2009年司法解釋中所提及的利用竊取等非法手段得到他人信用卡信息，且利用通訊終端等使用非法方式獲取的信用卡，這種行為根本不能被解釋為“盜竊信用卡并使用”的情形，因?yàn)槠涫欠蓴M制，因而亦無法進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以便可以涵蓋司法解釋中規(guī)定的這一情形?？赡苷腔谝陨线@些因素，最高人民法院和最高人民檢察院在進(jìn)行司法解釋之時，最終才決定將這種情形解釋為《刑法》第一百九十六條第一款第三項(xiàng)的“冒用他人信用卡”的一種情形。

那么，筆者認(rèn)為從嚴(yán)格意義而言，若此類案件被定性為盜竊罪，無疑就是對于《刑法》第一百九十六條第三款的擴(kuò)大解釋，當(dāng)下如果仍然不顧這些因素而強(qiáng)行將司法解釋中的情形適用為“盜竊信用卡并使用”的擬制型盜竊，那么就必然是采用了類推解釋的方法。而類推解釋是一種被絕對禁止的解釋方法，與刑法罪刑法定原則背道而馳，完全不可取。同時，假如信用卡信息涵蓋在盜用信用卡中范疇中，使用包含其他多種使用方式，勢必會擴(kuò)大該擬制條款的范圍，導(dǎo)致 2009年“兩高”司法解釋的適用范圍大大縮小，進(jìn)而被擱置淪為僵尸條款，也束縛了整體信用卡詐騙罪規(guī)范體系的更新，這顯然不符合立法精神和司法解釋的目的。故此類案件應(yīng)當(dāng)被定性為信用卡詐騙罪。

3 竊取手機(jī)并使用手機(jī)支付軟件綁定信用卡的行為定性

在實(shí)踐中，此類行為中行為人并未接觸或者獲取被害人的信用卡及信息，而是使用獲取來的手機(jī)中的支付軟件，在支付軟件中直接輸入密碼或者采取更改驗(yàn)證方式的方法，支配支付軟件及綁定支付軟件的銀行卡內(nèi)的財產(chǎn)。

2015年3月，陳某偶然發(fā)現(xiàn)通過公司派發(fā)給自己的手機(jī)能夠自動登錄同事張某的支付寶，而后偷偷利用張某手機(jī)對支付寶賬戶密碼進(jìn)行了修改，而后開始通過自己手機(jī)登錄其賬戶，并將其中的資金轉(zhuǎn)入李某銀行卡，后者從卡中提取現(xiàn)金15000元交給陳某。法院判決陳某構(gòu)成信用卡詐騙罪2017年6月30日14時許，犯罪嫌疑人王某在上海市松江區(qū)佘山旅游度假區(qū)內(nèi)撿到被害人鄭某的一部vivo手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)該手機(jī)無開機(jī)密碼，且支付寶 APP也沒有退出登陸，遂采用手機(jī)重置支付密碼的方式更改了支付寶支付密碼，先將支付寶內(nèi)余額1000元轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人的支付寶，又將被害人銀行卡（已綁定支付寶賬號）內(nèi)余額9900元轉(zhuǎn)入被害人支付寶后再轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人的支付寶，并將上述轉(zhuǎn)賬記錄刪除。法院經(jīng)審理認(rèn)為，王某構(gòu)成盜竊罪。司法實(shí)踐中，此類案件有的則是按照《刑法》第二百六十四條的規(guī)定將其定為盜竊罪，有的則是根據(jù)《刑法》對信用卡詐騙罪的規(guī)定，將其認(rèn)定為信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為，綜合以上這類行為，對行為人在其中的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的區(qū)分，首先行為人是拾取還是竊取了被害人的手機(jī)，如果為拾取手機(jī)，那么拾取手機(jī)的價值如不達(dá)到夠罪標(biāo)準(zhǔn)此行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。如果為盜竊手機(jī)，那么盜竊的手機(jī)價值超過盜竊罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)定義為盜竊罪。而第二部分的行為，行為人是否轉(zhuǎn)移了支付軟件內(nèi)的余額或財物，如果存在這類行為應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪。而行為人如果轉(zhuǎn)移了支付軟件內(nèi)綁定的銀行卡的內(nèi)的財物，則此時應(yīng)當(dāng)定為信用卡詐騙罪。具體對這些行為的定性分析如下：

3.1 支付寶等支付軟件內(nèi)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為定性

在司法實(shí)踐中主要對行為人的第二部分行為有著較大的爭議，對于轉(zhuǎn)移支付軟件內(nèi)財物的行為。筆者認(rèn)為，其符合盜竊罪的基本要件，首先其使用支付軟件的行為，并未受到被害人的許可，其次支付軟件公司并非是法定的金融機(jī)構(gòu)，用戶放置在其管理下的財物，可以理解為公司財物，或被害人委托其代管的財物，其原理和將財物放置于錢包中是一致的，此時行為人轉(zhuǎn)移這些財物使其脫離被害人控制的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

而對于行為人轉(zhuǎn)移或使用支付軟件內(nèi)綁定的銀行卡內(nèi)的財物的行為，司法實(shí)踐和學(xué)界有許多不同觀點(diǎn)其中學(xué)界中有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第二百六十四條所定義的盜竊罪，其先將該行為定性為盜竊信用卡，而后認(rèn)為即便刑法并不存在第一百九十六條第三款，“行為人盜竊信用卡自身就符合盜竊罪的構(gòu)成要件，盜取之后的使用行為只是一種事后不可罰行為，將其認(rèn)定為犯罪并不恰當(dāng)。這是因?yàn)閷τ诒I取信用卡的行為人來講，實(shí)現(xiàn)盜竊所得的利益屬于其必然行為，因此，客觀上來講，冒用行為的實(shí)施有著其必然性，在對冒用行為進(jìn)行評價時應(yīng)當(dāng)將其納入盜竊行為中?！盵3-4]

筆者在此對這種觀點(diǎn)表示不能贊同，而為了釋明兩種行為在定性上的差異，對此進(jìn)行如下分析：第一，按照《刑法》對盜竊罪的規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)非法占用目的，行為人攜帶兇器盜竊、入戶盜竊、扒竊公私財物或盜竊較大數(shù)額公私財物的行為。因此，能夠直接定罪為盜竊罪的信用卡盜竊行為，其盜竊的信用卡本身應(yīng)當(dāng)滿足數(shù)額較大的條件。然而一般認(rèn)為，信用卡只是一種財物載體，其自身并不屬于財物。故此，盜取信用卡并不表示信用卡所承載的財物被盜取了，因此，就該角度來講，并不符合盜竊公私財物數(shù)額較大的刑法條文。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，“對于信用卡，扮演的角色如同“電子錢柜”，通過“鑰匙”才能打開“錢柜”，即需要用戶賬號與密碼。如果只是盜取了信用卡而并未導(dǎo)致信用卡中的財物受損，那么意味著此時被盜竊者的財產(chǎn)權(quán)并未遭受嚴(yán)重?fù)p害，無法被認(rèn)定為盜竊罪。”[5]此種觀點(diǎn)筆者表示認(rèn)同，信用卡本身承載的主要是信用卡信息，并作為無形財物的載體，其作為財物的價值相對較低，除非信用卡本身因?yàn)橐恍┨厥馇闆r價值不菲，盜取信用卡之后，行為人占有的只是作為載體的、并沒有財產(chǎn)屬性的信用卡，想要獲取其中的財物，行為人必須使用信用卡，進(jìn)行如購物、消費(fèi)等行為，方可得到信用卡中的財物，其行為是將其中承載的無形財物轉(zhuǎn)化為行為人可獲取、支配、控制的有形財物，從而最終完成對財物的占有。應(yīng)當(dāng)注意的是按照我國刑法對盜竊罪的規(guī)定，該行為針對的只是財務(wù)，而如果行為人盜取的是信用卡，那么在其并未使用信用卡時，其盜取的對象只是信用卡，其包含的無形財物并沒有為行為人所有，而依舊是由銀行或持卡人排他性占有。所以，我們不可能將盜竊信用卡之后未使用的行為，以盜竊罪論處。

第二，從客體角度考慮，普通盜竊罪侵犯的只有公私財物的所有權(quán)，為單一客體。而竊取信用卡后并使用的行為還違反了我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中信用卡只能由持卡人本人使用的規(guī)定，即侵犯了信用卡管理制度，所以其侵犯的為復(fù)雜客體。顯然該行為與普通盜竊罪構(gòu)成要件中的犯罪客體不符，從而不能構(gòu)成盜竊罪。

而在事實(shí)層面上行為人獲取信用卡后并使用該行為，雖然確實(shí)是在持卡人不知情的情況下實(shí)施了非法轉(zhuǎn)移其財物的手段。但是，行為人實(shí)則需要通過幾個階段來達(dá)成轉(zhuǎn)移財物的目的。

在使用階段其必須獲取信用卡所承載的信息，并將其進(jìn)行使用，使銀行認(rèn)為其即為本人在進(jìn)行使用，銀行給予行為人使用信用卡的權(quán)限，此時破壞的就是銀行的信用卡信息管理制度。從處分并轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的階段來看，持卡人的財產(chǎn)托管于銀行的監(jiān)管之下，行為人要轉(zhuǎn)移占有該筆財產(chǎn)，則必然需要經(jīng)過銀行的處分。即行為人想要完成犯罪，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)過非法獲取持卡人信息，冒用身份獲取信用卡使用權(quán)，誘騙銀行作出同意轉(zhuǎn)賬的處分行為。在這三個階段中，如果以普通盜竊罪定性，顯然無法對后續(xù)的冒用行為作出評價。換言之，行為人的后續(xù)行為均不能以盜竊罪作出評價，而根據(jù)《刑法》第一百九十六條第一款的規(guī)定，則能正確的對其行為進(jìn)行評價，所以應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3.2 銀行卡內(nèi)財物轉(zhuǎn)移的行為的定性分析

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法》第一百九十六條第三款為法律擬制，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款為注意規(guī)定，提出該觀點(diǎn)依據(jù)的主要是“機(jī)器不能被騙”的理論。這種理論可以具體表述為，即行為人在ATM機(jī)上冒用他人信用卡時，機(jī)器“吐款”行為并不是由于機(jī)器“被騙”而導(dǎo)致其出現(xiàn)了“錯誤認(rèn)識”，故此，這種情況下，就不可將行為人的行為定性為詐騙罪。[6]同理基于此觀點(diǎn)的理論有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)上銀行等支付手段均可適用該邏輯，即銀行沒有權(quán)利拒絕形式上的持卡人的指令這一觀點(diǎn)。該類觀點(diǎn)即認(rèn)為ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行等無人銀行，不存在被騙的可能，即其不存在監(jiān)管、校驗(yàn)?zāi)芰σ约疤幏忠庾R。筆者對上述觀點(diǎn)表示不能贊同，其原因是，當(dāng)銀行知道不是持卡人本人使用銀行卡時，是有義務(wù)并有權(quán)利拒絕執(zhí)行命令的。銀行也是有義務(wù)核準(zhǔn)使用卡人的身份的；在無人銀行中驗(yàn)證密碼、手機(jī)驗(yàn)證碼或身份證號碼等行為即為銀行在對持卡人身份進(jìn)行校驗(yàn)。如果沿用上述觀點(diǎn)中的邏輯，即無人銀行不能知曉或判斷使用人是否為持卡人本人，則按照現(xiàn)實(shí)邏輯應(yīng)當(dāng)停止使用人對卡片的使用，而如果銀行知道不是持卡人本人實(shí)施了支取行為，仍然同意給拿有密碼的行為人轉(zhuǎn)賬，那么銀行即成為了盜竊罪的片面共犯。這兩種情況顯然與常識不相符合。

此外，機(jī)器或無人銀行不能被詐騙的，恰恰是對立法的曲解，2008年，最高人民檢察院就該如何定性使用他人信用卡且通過ATM機(jī)使用的行為進(jìn)行了批復(fù)，出臺了專門的文件，在該文件中提出行為人拾取他人信用卡且通過ATM機(jī)使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。該批復(fù)說明，ATM機(jī)不僅只是存取金額的柜臺，而是能代表銀行意志，具有處分意志，是能成為信用卡詐騙罪的詐騙對象。需要在此處強(qiáng)調(diào)的是，此處認(rèn)為的機(jī)器都不是傳統(tǒng)意義上的機(jī)械型機(jī)器，而是經(jīng)過人工設(shè)定電腦編程的機(jī)器及程序，從人工智能發(fā)展的角度來看，這類機(jī)器已經(jīng)不是冷冰冰的程序了，現(xiàn)代的無人銀行以及新型的ATM機(jī)等均已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)人臉識別等高層次身份驗(yàn)證的能力，其校驗(yàn)身份的能力比之人類有過之而無不及。該類機(jī)器及程序，恰恰是銀行為了適應(yīng)新型支付環(huán)境下的需要，而開發(fā)出的能代表銀行意志，對行為人的行為進(jìn)行校驗(yàn)，從而代表銀行對其所托管的財物進(jìn)行處分的“機(jī)器人”。而行為人則是向代表銀行意志的“機(jī)器人”虛構(gòu)了事實(shí)，冒用了持卡人的身份，從而獲取了該卡的使用權(quán)，進(jìn)而能對卡內(nèi)財產(chǎn)進(jìn)行處分。由此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看到，假如“機(jī)器”自身有故障，而行為借此得到財物，那么其行為就構(gòu)成了盜竊罪，而假如行為人利用的是“機(jī)器”的識別功能、校驗(yàn)功能出現(xiàn)的認(rèn)識錯誤而非法得到財物，這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

綜合以上分析而言，此類案件應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百九十六條第一款，將其準(zhǔn)確定性為信用卡詐騙罪。如有觸犯兩罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

4 結(jié)語

統(tǒng)觀上文，需要特別突出的一點(diǎn)是，因?yàn)槲覈缎谭ā芬约皟筛叩戎贫ǖ乃痉ń忉屛募趯Σ煌淖锩M(jìn)行區(qū)分時，主要依據(jù)并不是行為本質(zhì)，而是被竊取的對象以及使用信用卡的方式、場合。因此，盜取實(shí)體信用卡，而后借助實(shí)體卡包含的信用卡信息，且利用互聯(lián)網(wǎng)等使用的情形并不包含在盜取信用卡資料且利用互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的范疇中。如同前述的分析，在對該問題進(jìn)行分析時，依據(jù)的并不是行為的本質(zhì)，而主要依據(jù)最初竊取的對象，因?yàn)樽畛醺`取的是實(shí)體信用卡，則將其歸入到“盜竊信用卡并使用”的范疇中是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上分析可知，兩者不屬于包含關(guān)系。在現(xiàn)實(shí)中需要對兩種情形進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，按照實(shí)際情況判斷應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪還是信用卡詐騙罪。因此，行為人盜竊實(shí)體信用卡，并利用實(shí)體卡在自動取款機(jī)取款等終端設(shè)備犯罪的則應(yīng)定為盜竊罪。在該情形中，需要強(qiáng)調(diào)的是其盜取的對象為有效、真實(shí)、可正常使用的實(shí)體信用卡，而且利用該信用卡的信息進(jìn)行消費(fèi)、購物之后，且得到一定財物或服務(wù)，準(zhǔn)確認(rèn)定該行為的犯罪停止形態(tài)，為盜竊罪的既遂。那么，因?yàn)槲覈缎谭ā穼Υ诉€未進(jìn)行修訂，那么對于盜竊信用卡并使用的情形，依舊應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行刑法規(guī)定認(rèn)定為盜竊罪論。此外，希望立法者能夠進(jìn)一步明確該條款，避免司法實(shí)踐中對同一行為盲目適用不同的條款，造成司法混亂的結(jié)果。