企業(yè)信息公示機制的邏輯與立法研究
——兼論《企業(yè)信息公示暫行條例》的修法思路

王 偉

2014年國務(wù)院通過了《企業(yè)信息公示暫行條例》(以下簡稱《條例》)。這部《條例》的重要性、進(jìn)步性及其卓越的制度貢獻(xiàn),無論如何評判都不過分,這是由這部條例對于促進(jìn)經(jīng)濟社會發(fā)展、轉(zhuǎn)變政府職能等方面所具有的重大價值和重要影響所決定的。這部條例是中國首次對企業(yè)信息公示作出整體系統(tǒng)的立法規(guī)制,打上了濃濃的中國原創(chuàng)和中國元素的烙印,為世界商事法制貢獻(xiàn)了中國方案。它構(gòu)建了一套具有自身內(nèi)在邏輯的規(guī)則體系,成為支撐公司法變革的重要配套制度之一,也是自2014年以來有效支撐商事制度改革的重大立法之一。然而,隨著改革日漸邁向深水區(qū),伴隨著企業(yè)信息公示實踐的不斷成熟和不斷豐富,這部條例在實施過程中的問題和矛盾也不斷顯露。因應(yīng)時代的需要修改這部條例,進(jìn)行更多的法治創(chuàng)新,已經(jīng)成為適應(yīng)中國商事制度改革、改善營商環(huán)境的當(dāng)務(wù)之急。目前,這部《條例》的修訂被正式提上日程。2019年1月,國家市場監(jiān)管總局的立法計劃將《條例》的修訂列為一類立法項目。這就需要我們站在一個新的起點上更加深刻地理解企業(yè)信息公示機制的內(nèi)在邏輯,更加精細(xì)地構(gòu)建制度體系。本文旨在對企業(yè)信息公示制度的法理邏輯進(jìn)行分析,對《條例》本身進(jìn)行評價和分析,探討企業(yè)信息公示制度的立法變遷之路。

一、中國企業(yè)信息公示的法理邏輯

信息是市場經(jīng)濟的基石。在傳統(tǒng)社會,由于社會高度封閉,“雞犬之聲,相聞老死不相往來”就是對這樣一種熟人社會結(jié)構(gòu)的典型描述。在這樣一種封閉的社會結(jié)構(gòu)中,社會成員之間的“閑言碎語”就成為了社會個體的一種重要力量。①張維迎:《信息與信用》,《市場營銷導(dǎo)刊》2005年4月第2期。但是,外人則難以了解這個社區(qū)的相關(guān)信息。按照學(xué)者的研究,在古代中國,由于信息的傳遞成本過高,使得當(dāng)權(quán)者不得不采取連帶責(zé)任的方法,通過連坐、保甲等制度,緩和因信息不對稱所帶來的種種問題,由此形成了一種比較良好的社會控制模式。②張維迎、鄧峰:《信息、激勵與連帶責(zé)任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學(xué)解釋》,《中國社會科學(xué)》2003年第3期。現(xiàn)代社會是“陌生人社會”,經(jīng)濟社會發(fā)展中存在的信息不對稱問題,并不因人們獲取信息的高度暢通和多樣化的渠道而得到解決。由此,信息公開制度成為解決信息不對稱問題的重要手段。信息公開的首要目標(biāo)在于通過推動市場主體的知情權(quán),為交易主體或規(guī)制機構(gòu)提供更加豐富的決策信息,從而有效改善決策質(zhì)量。企業(yè)信息公示制度,是商事立法中一項至關(guān)重要的制度。中國的企業(yè)信息公示制度盡管與西方與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家在形式上有著諸多的不同。但作為一種國際通行的制度設(shè)計,卻有著共同的法律邏輯,這是我們在修法過程中應(yīng)遵循的重要法律原則。中國企業(yè)信息公示立法所遵循的主要法律邏輯是:

其一,維護(hù)交易安全。

《條例》將企業(yè)信息公示制度定位于辦理商事登記的商事主體。③需要指出的是,商事主體除按照企業(yè)信息公示制度的要求履行法定義務(wù)的信息公示義務(wù)外,也需要遵循相關(guān)領(lǐng)域信息披露的特殊規(guī)則,如:上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法的規(guī)定,公開披露相關(guān)信息;金融企業(yè)普遍建立了年度報告制度,需要按照監(jiān)管部門的要求向社會公眾披露信息;國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照法律的要求公示相關(guān)信息,接受民眾監(jiān)督?；谏谭ǖ睦砟?商法既是效率法,也同時是交易安全保護(hù)之法。根據(jù)商法的基本原理,對交易安全的保護(hù)主要表現(xiàn)為對于交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義之統(tǒng)制。④熊進(jìn)光、丁京萍:《論商法對交易安全的保護(hù)》,《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2002第6期。公示是一種保障交易安全的重要制度設(shè)計,對于涉及到商業(yè)登記、股東情況、資本繳納、董監(jiān)高等重要利害關(guān)系的營業(yè)事實,企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)公示義務(wù)。企業(yè)信息公示是商法上外觀主義的一種外在體現(xiàn)。通過增強市場交易的透明度,可以有效防止交易對手和社會公眾在交易中受到不測傷害。

其二,增進(jìn)社會信用。

信任是一切社會交往活動中的內(nèi)生動力,更是社會團(tuán)結(jié)、社會運行的潤滑劑及社會整合為有機整體的重要因素。德國社會學(xué)者齊美爾認(rèn)為,“離開了人們之間的一般性信任,社會自身將變成一盤散沙。”⑤[德]齊美爾:《貸幣哲學(xué)》,陳戎女等譯,華夏出版社2002版,第178-179頁。

基于信任的需要,企業(yè)、政府、社會需要誠實守信?，F(xiàn)代社會是誠信社會。商事信用是誠信建設(shè)的重要內(nèi)容。在現(xiàn)代社會,商主體一經(jīng)履行商事登記手續(xù),均取得形式意義上的商事信用,其公示公信效力受到國家法律的保障。⑥趙磊:《商事信用:商法的內(nèi)在邏輯與體系化根本》,《中國法學(xué)》2018年第5期。商事信用運行的前提是信用信息的有效傳遞。張維迎教授認(rèn)為,信用的關(guān)鍵是信息,只要有足夠的信息,就很少會發(fā)生不守信用的問題。⑦張維迎:《信息與信用》,《市場營銷導(dǎo)刊》2005年4月第2期。由此,信息公示成為溝通企業(yè)與相對方、社會公眾乃至于監(jiān)管者之間的媒介。信息公示打通了通往信任和信用的橋梁。如學(xué)者所說,公共信息是一種寶貴的資源,提高公共信息使用頻率,將會在全社會慢慢地建立一種“公共信任”。①蔣大興:《公共信息的回歸路徑?——股東名冊和營業(yè)執(zhí)照保管的烏托邦》,《河北法學(xué)》2005年第10期。公共信息的披露和利用,有助于緩和信息不對稱所帶來的不信任問題,增進(jìn)公共理性,不斷改善和優(yōu)化營商環(huán)境。

其三,實現(xiàn)有效社會治理。

當(dāng)今社會,信息機制已成為政府借以實現(xiàn)社會治理的重要工具。英國學(xué)者安東尼·奧格斯認(rèn)為,信息規(guī)制是市場規(guī)制的基本法律形式,信息規(guī)制的正當(dāng)性主要在于市場的不完善,包括信息赤字、外部性以及其他非經(jīng)濟正當(dāng)性理由。②[英]安東尼·奧格斯:《規(guī)制:法律形式與經(jīng)濟學(xué)理論》,駱梅英譯,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第125頁。他認(rèn)為,在某些情況下,信息披露可能會提供解決市場失靈的有效方式,當(dāng)?shù)谌将@得相關(guān)信息,并采取適當(dāng)步驟以避免風(fēng)險,比禁止或改變市場行為的成本更低。信息技術(shù)提供了一種對經(jīng)濟社會實施有效控制的重要手段。筆者認(rèn)為,信息公開機制在市場運行和市場監(jiān)管中的運用之普遍,在人類社會的發(fā)展歷史上前所未有。③王偉:《市場監(jiān)管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第119頁。從企業(yè)設(shè)立、運行直至退出的全生命周期,無不可以采用信息機制將企業(yè)置于廣泛的社會監(jiān)督之下。借助于信息公開機制,社會公眾被有效地動員起來,這就為構(gòu)建公眾普遍參加、普遍監(jiān)督的社會共治機制提供了強大支持,夯實了國家治理現(xiàn)代化的重要基礎(chǔ)。

二、中國企業(yè)信息公示立法的進(jìn)步與創(chuàng)新

按照美國學(xué)者戴維·哈維提出的“時空壓縮”理論,中國的現(xiàn)代化面臨著巨大的機遇和挑戰(zhàn)。④改革開放以來,中國成功地走出了一條非常規(guī)跨越式的發(fā)展道路,在40多年的時間里完成了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)200至300年才能實現(xiàn)的歷史任務(wù)。但與此同時,由于存在“后發(fā)劣勢”,中國要把發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在200至300年中不斷出現(xiàn)、不斷解決的矛盾與問題集中到這40多年的時空中,使改革發(fā)展同樣面臨著十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。中國學(xué)者指出,⑤韓慶祥:《論“轉(zhuǎn)型與發(fā)展”》,《天津社會科學(xué)》2010年第5期。“時空壓縮”要求我們必須在較短時間內(nèi)聚集一切于我有用的因素來實現(xiàn)非常規(guī)、跨越式的較快經(jīng)濟增長,唯有如此,我們才能趕上發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟體在較長時間內(nèi)從容不迫走過的漫長發(fā)展歷程?；凇皶r空壓縮”的發(fā)展特點,中國的立法往往帶有公權(quán)力主導(dǎo)的強制性制度變遷色彩,以期回應(yīng)社會現(xiàn)實。圍繞法律與社會之間的關(guān)系,諾內(nèi)特和塞爾茲尼克將法分為三種類型:壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法?，F(xiàn)代社會的回應(yīng)型法以社會的需求為導(dǎo)向,根據(jù)社會需要調(diào)整制度安排,在參與社會轉(zhuǎn)型和重整社會秩序的過程中樹立起法律權(quán)威,成為經(jīng)濟社會發(fā)展的能動力量。

中國企業(yè)信息公示立法呈現(xiàn)出典型的回應(yīng)型立法特征。在商事制度改革過程中,中國對信息和信用機制的運用呈現(xiàn)出前所未有的重視。信用信息公示以及由此所產(chǎn)生的信用監(jiān)管機制在整個改革中居于舉足輕重的地位,成為整個商事制度改革的基礎(chǔ)、關(guān)鍵和樞紐。為此,《公司法》首先進(jìn)行了修改,采取取消最低注冊資本限制、實繳制改認(rèn)繳制、年檢制改為年報制等多項改革措施。2014年10月,國務(wù)院結(jié)合自身國情、遵循基本法理和法律邏輯,制定了《條例》。從這部《條例》的立法內(nèi)容來看,盡管只有短短的25條,但卻帶有強烈的回應(yīng)性特點,目的是因應(yīng)經(jīng)濟社會的發(fā)展需要,盡快確立企業(yè)信息公示規(guī)則,滿足商事制度改革需要。為此,《條例》進(jìn)行了諸多創(chuàng)新:

(一)《條例》的主要立法創(chuàng)新

1.立法模式的創(chuàng)新性

從發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的企業(yè)信息公示立法來看,形式上主要采取分散立法的模式,集中體現(xiàn)為幾個領(lǐng)域的立法:(1)商事登記立法。主要包括屬于大陸法系的法國、德國、奧地利等。(2)公司法。在英美法國家和地區(qū),商事登記問題規(guī)定于公司法中,如加拿大、美國、英國、香港等屬于英美法系的國家和地區(qū)。(3)政府信息公開法。主要是指政府部門將其所掌握的涉企信息依法向社會公開,包括食品藥品安全信息、環(huán)境信息等。①王偉:《市場監(jiān)管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第161-162頁。

與多數(shù)發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟體不同,中國沒有采取分散立法的模式,而是通過制定企業(yè)信息公示的專門立法,對以商事登記為基礎(chǔ)的企業(yè)信息公示機制進(jìn)行規(guī)定,在短時間內(nèi)實現(xiàn)了這個領(lǐng)域的高度制度化?！稐l例》具有諸多的獨創(chuàng)性,對中國乃至世界范圍內(nèi)建立以企業(yè)信息公示為內(nèi)容的商事信用法制作出了重大貢獻(xiàn),進(jìn)步意義明顯。筆者所帶領(lǐng)的研究團(tuán)隊曾對10個發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法情況進(jìn)行了考察,發(fā)現(xiàn)唯有加拿大安大略省針對公司年報制定了一部專門法律,即:《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),并作為公司法的延伸和特別法,要求公司履行相應(yīng)的年報報送和披露義務(wù)。②Corporations Information Act,RSO 1990,C.39.參見王偉等:《企業(yè)信息公示與信用監(jiān)管機制比較研究——域外經(jīng)驗與中國實踐》,法律出版社2020年版,第76-81頁。

企業(yè)信息公示的這種集中專門立法模式,體現(xiàn)了當(dāng)今社會立法理念的變遷?，F(xiàn)代社會關(guān)系復(fù)雜,為了達(dá)到有效調(diào)整的目標(biāo),立法往往并不囿于公法、私法的邏輯去確立規(guī)則體系,而是更加注重整體解決經(jīng)濟社會發(fā)展中的問題。史際春教授認(rèn)為,國家及其立法者順應(yīng)某種客觀必然性或出于某種主觀目的,而將傳統(tǒng)行政法、民法、刑法及至程序法的規(guī)范和手段緊密地、有機地結(jié)合起對經(jīng)濟社會生活進(jìn)行綜合系統(tǒng)調(diào)整,已經(jīng)成為現(xiàn)代社會發(fā)展的重要趨勢。③史際春、鄧峰:《經(jīng)濟法總論》,法律出版社2008年版,第121頁。《條例》充分體現(xiàn)了這種整體系統(tǒng)調(diào)整的立法觀。例如:為了全面調(diào)整涉企信息,不僅包括了商事登記基本信息,也包括了其他機關(guān)和組織履職過程中的涉企信息,同時還包括企業(yè)自行申報的相關(guān)信息等。同時,這部《條例》中既有公權(quán)力直接進(jìn)行監(jiān)管的內(nèi)容,也有動員社會力量進(jìn)行信用約束的機制,呈現(xiàn)出強烈的公私融合特點。

2.將信息與信用進(jìn)行耦合的創(chuàng)造性④這里所指的耦合,實際上指信息和信用之間相互作用、相互影響的關(guān)系。信息是信用的基礎(chǔ),信用優(yōu)劣需要依靠信息去判斷;信用承載著信息,正面信息傳遞多為良好信用,而負(fù)面信息傳遞的多為不良信用。

《條例》明確規(guī)定了信用制度,從而在信息公示與信用制度之間搭建了一個橋梁。根據(jù)《條例》的相關(guān)規(guī)定,中國確立了企業(yè)信用機制以及相應(yīng)的信用監(jiān)管理念。⑤例如:《條例》第4條規(guī)定:省、自治區(qū)、直轄市人民政府領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域的企業(yè)信息公示工作,按照國家社會信用信息平臺建設(shè)的總體要求,推動本行政區(qū)域企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的建設(shè)。第18條規(guī)定:縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立健全信用約束機制,在政府采購、工程招投標(biāo)、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中,將企業(yè)信息作為重要考量因素,對被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入。同時,信息公示系統(tǒng)的名稱之前冠以“信用”兩字,正式名稱為“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”,突出了信用特征。在2018年黨和國家機構(gòu)改革中,新組建的國家市場監(jiān)管總局設(shè)立“企業(yè)信用監(jiān)督管理司”,主要負(fù)責(zé)企業(yè)信用信息的歸集、共享、公示以及信用監(jiān)管等工作,其職責(zé)范圍與《條例》的核心制度相一致。⑥根據(jù)“三定”規(guī)定,企業(yè)信用監(jiān)督管理司的主要職責(zé)是:擬訂信用監(jiān)督管理的制度措施。組織指導(dǎo)對市場主體登記注冊行為的監(jiān)督檢查工作。組織指導(dǎo)信用分類管理和信息公示工作,承擔(dān)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的建設(shè)和管理工作。建立經(jīng)營異常名錄和“黑名單”,承擔(dān)市場主體監(jiān)督管理信息和公示信息歸集共享、聯(lián)合懲戒的協(xié)調(diào)聯(lián)系工作。這就意味著,《條例》所創(chuàng)設(shè)的信息公示、信用監(jiān)管等機制開始有了正式的組織體系支撐。

中國在商事制度改革的過程中,獨創(chuàng)了信用監(jiān)管的理念和機制,擴展了傳統(tǒng)商事制度,增加了新的監(jiān)管手段。由此,原來法律體系中碎片化的聲譽機制被有效地系統(tǒng)化、法制化。從學(xué)理上講,企業(yè)聲譽監(jiān)管是利益相關(guān)者對企業(yè)道德性評價的綜合治理方式,是“企業(yè)倫理規(guī)范、企業(yè)聲譽褒損、信息公開、商業(yè)征信以及聲譽評價等制度的整合”。⑦宋彪:《企業(yè)聲譽監(jiān)管問題研究》,《首都師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第6期。在近年來的社會信用實踐和立法過程中,由公權(quán)力機關(guān)所掌握的公共信用信息以及由信用服務(wù)機構(gòu)或其他機構(gòu)所掌握的市場信用信息,共同構(gòu)建了企業(yè)聲譽監(jiān)管的信息基礎(chǔ)。

3.立法規(guī)則的本土性和原創(chuàng)性

《條例》構(gòu)建了經(jīng)營異常名錄制度、嚴(yán)重違法失信名單制度、隨機抽查制度等,突出了信用建設(shè)在企業(yè)信息公示中的基礎(chǔ)性地位。其中,經(jīng)營異常名錄制度將企業(yè)違法失信的狀態(tài)向社會公眾告知,提示社會公眾的關(guān)注;嚴(yán)重違法失信名單制度則對企業(yè)嚴(yán)重違法失信的狀態(tài)進(jìn)行公示;隨機抽查制度則成為監(jiān)督企業(yè)履行法定信息公示義務(wù)的重要手段。這為確保交易安全、增加企業(yè)信用、實現(xiàn)有效的經(jīng)濟社會治理提供了重要的法律規(guī)則?？梢哉f,中國企業(yè)信息公示立法創(chuàng)設(shè)了全新的法律規(guī)則體系,而這些制度在傳統(tǒng)的商事法律制度中都是沒有的。這些規(guī)則是中國商事立法為世界商事法治所貢獻(xiàn)的中國方案。

(二)《條例》的重要價值:增進(jìn)了社會理性和社會信任

韋伯曾提出了個體理性與社會理性的概念,借以對資本主義經(jīng)濟發(fā)展的原因進(jìn)行解釋。如果借用這個概念來解釋中國商事制度的發(fā)展變遷,其實也是企業(yè)的經(jīng)濟自由以及個體理性不斷得到釋放的過程。然而,在個體理性不斷實現(xiàn)的過程中,社會理性并沒有隨之同步實現(xiàn)。由于企業(yè)信息的高度封閉性,使得社會難以獲得企業(yè)信息,導(dǎo)致社會理性不足,個體理性與社會理性處于非均衡狀態(tài)。

筆者認(rèn)為,《條例》的重要價值在于它確立了企業(yè)信息公示制度的基礎(chǔ)性法律規(guī)則,將企業(yè)基本信息和重大信息公之于眾,極大地緩和了信息不對稱所帶來的個體與社會之間的緊張和對立,消除了妨礙社會信任的“霧霾”。它以信息透明的方式極大地增進(jìn)了社會理性和社會信任,由此構(gòu)建了個體與社會之間的均衡機制。一方面,信息公示成為增進(jìn)社會理性和社會信任的最基礎(chǔ)方法,有效降低了交易相對方搜尋企業(yè)信息的成本,便于了解交易相對人的有關(guān)情況,有助于降低交易風(fēng)險,保障交易安全。因此,以信息公示為中心的信息機制就成為社會信任的重要基礎(chǔ)。另一方面,信用機制成為增進(jìn)社會理性和社會信任的最核心內(nèi)容。交易以雙方之間的信賴為前提,如果說信息公示為人們降低了開展交易的信息搜尋成本的話,信用機制則是在此基礎(chǔ)上有效提升了人們對交易對手的判斷能力。①王偉:《市場監(jiān)管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第9頁。

事實勝于雄辯。2016年,筆者在全國五大城市對企業(yè)進(jìn)行了問卷調(diào)查。我們發(fā)現(xiàn),在有效填寫問卷的324家樣本企業(yè)中,有超過91%的企業(yè)認(rèn)為企業(yè)信息公示有必要或者非常有必要,有95%以上的企業(yè)認(rèn)為《條例》能夠部分或者完全滿足現(xiàn)實需要。這些數(shù)據(jù)表明,樣本企業(yè)對于《條例》總體上比較贊同,對《條例》的總體評價也比較高。這表明,中國企業(yè)信息公示立法總體上是成功的。

當(dāng)然,企業(yè)信用信息公示制度在多年的實踐過程中,也暴露了出一些問題和缺陷。本次修法為進(jìn)一步完善中國企業(yè)信息公示機制,提供了一個良好的契機。筆者認(rèn)為,從中國企業(yè)信息公示機制的運行邏輯來看,信息機制、信用機制是整個制度運行的兩大基礎(chǔ)。因此,筆者關(guān)于《條例》修法的建議也從這兩個方面展開。

三、關(guān)于《條例》信息公示部分的修法思路

(一)合理界定企業(yè)信息公示范圍

《條例》關(guān)于信息公示內(nèi)容和范圍主要涉及:第6條、第7條關(guān)于政府履職過程中需要公示的涉企信息,第9條關(guān)于企業(yè)年報信息,第10條關(guān)于企業(yè)自行公示的信息。針對企業(yè)信息公示的范圍,在問卷調(diào)查受訪者反映的突出問題是:公示信息范圍狹窄,選擇不公示的信息太多,不利于保障交易安全。

筆者認(rèn)為,《條例》關(guān)于信息公示內(nèi)容的修改應(yīng)當(dāng)首先遵循如下四條基本原則,并據(jù)此確定信息公示的范圍。

原則1:促進(jìn)企業(yè)信息流動原則

在企業(yè)信息的利用問題上,總是存在著企業(yè)意圖控制和支配信息,以及社會期待獲取和利用更多信息的矛盾。在價值位階的選擇上,優(yōu)先考慮促進(jìn)信息流動,便于社會利用,應(yīng)當(dāng)成為首先的價值判斷

盧梭指出,人類為了獲得自由而向社會轉(zhuǎn)讓自己的自由。①盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館1980年版,第22-23頁。因此,自由并非絕對的利己,而是個人與社會互動的結(jié)果。在社會信用體系建設(shè)過程中,適當(dāng)緩和民商事主體對其信用信息的絕對支配,將有利于不斷凈化信用環(huán)境,增進(jìn)社會信任水平。在傳統(tǒng)合同體系下,企業(yè)與銀行、債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有合同相對性,企業(yè)既無義務(wù)向第三方以外的主體披露,其他第三方也無權(quán)了解相關(guān)的交易情況。但在現(xiàn)代社會,為了促進(jìn)社會的普遍信任和合作,企業(yè)的主體信息及其他信用信息呈現(xiàn)出從私的信息向公的信息的轉(zhuǎn)變,打破了合同相對性規(guī)則的束縛。由此,某一個特定主體的信用狀況可以基于披露和公開而被他人所觀察。在這種觀念之下,企業(yè)對源于自身信息的控制權(quán)的適度轉(zhuǎn)讓是必要的。法律固然要保護(hù)信用信息的支配權(quán)等權(quán)利,但是為了社會信任關(guān)系的順利建立,維護(hù)市場經(jīng)濟秩序等公共利益,又必須對權(quán)利予以某種制約。例如,在現(xiàn)代征信制度之下,基于信用主體的同意或其他法律規(guī)定,主體信息及交易過程中的信用信息可以供其他第三方查詢和了解。由此,合同履行等信用信息經(jīng)歷了一個從私的信息到公的信息的轉(zhuǎn)變。美國學(xué)者認(rèn)為:“在21世紀(jì),窮國和富國都會逐漸擺脫命令和控制的模式,而趨向于通過公開信息,開發(fā)新市場,鼓勵人們運用自己的創(chuàng)造性來發(fā)現(xiàn)降低風(fēng)險的新方法?！雹赱美]凱斯·R.孫斯坦:《風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境》,師帥譯,中國政法大學(xué)出版社2005版,第366頁。

同時,企業(yè)的信息公開與個人信息公開存在本質(zhì)的不同。乃至于其他法人實體,本質(zhì)上屬于法律擬制的主體。在英美法律觀念中,非常強調(diào)企業(yè)的法律擬制性。正如西方法律諺語所云,公司“沒有肉體可以傷害,沒有靈魂可以譴責(zé)”(No Body to Kick,No Soul to Damn)。③John Coffee,No Body to Kick,No Soul to Damn:An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,79 Mich.L.Rev,386(1986).而對于個人信息的保護(hù),則涉及到人格的尊嚴(yán)、隱私等基本人權(quán)問題。因此,企業(yè)的信息公開與個人信息公開存在本質(zhì)的不同。企業(yè)的信息公開程度較高。普通的非上市商事企業(yè),基于商事登記制度、年報制度等,需要公開其基礎(chǔ)信息及公司運營管理中的重要信息。即便是對于企業(yè)的董事、監(jiān)事、高管等個人履職的基本信息,通常也被視為是企業(yè)所應(yīng)當(dāng)披露的信息,法律對于此類個人信息保護(hù)的強度也弱于純粹的個人信息。

原則2:政府提供基本信息的原則

現(xiàn)代政府并非萬能政府,而是有限政府,其基本職能主要限于履行基本公共服務(wù)、提供基礎(chǔ)公共信息。筆者認(rèn)為,政府對企業(yè)信息的公開,應(yīng)集中于使公眾對該主體形成基本評價的信息方面,而更加詳盡的財務(wù)、業(yè)務(wù)等信息則需要債權(quán)人及其他利害關(guān)系通過市場化的征信、評級等機制去搜尋。④王偉:《市場監(jiān)管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》,法律出版社2016年版,第160頁。因此,在信用監(jiān)管方面,政府的基本立場應(yīng)是中立、客觀。恰如學(xué)者所說,對企業(yè)信用的監(jiān)管,應(yīng)主要定位于對市場主體信用評價活動提供幫助。⑤曹興權(quán):《企業(yè)信用監(jiān)管中行業(yè)自律的嵌入》,《法學(xué)論壇》2014年第2期。也有學(xué)者認(rèn)為,公共信用信息的公開應(yīng)當(dāng)遵循“最小干預(yù)、最少侵害”的原則。⑥羅培新:《社會信用法》,北京大學(xué)出版社2018年版,第71頁。推動信息的流動,為市場化的信息傳遞機制提供發(fā)展空間,是政府的基本職責(zé)。立法應(yīng)當(dāng)鼓勵相關(guān)專業(yè)機構(gòu)對企業(yè)信息進(jìn)行二次開發(fā)和再利用,從而為社會提供更加優(yōu)質(zhì)的信息服務(wù)。

原則3:分類公示的原則

依據(jù)企業(yè)的規(guī)模確立符合其特性的公示要求,是目前信息公示制度的發(fā)展趨勢。中國有學(xué)者認(rèn)為,企業(yè)信用信息公示的基本原則為企業(yè)規(guī)模與公示標(biāo)準(zhǔn)成正比,即企業(yè)規(guī)模越大,社會責(zé)任指數(shù)就越高,公示標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)地更為嚴(yán)苛,反之小微企業(yè)的公示標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低。①吳韜:《〈企業(yè)信息公示暫行條例〉完善建議》,《財會月刊》2017年第13期。筆者認(rèn)為,出于維護(hù)交易安全和保護(hù)利害關(guān)系人的考慮,大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)強制其公示更多的信息。對于小型企業(yè)而言,由于其股權(quán)相對集中,交易方或債權(quán)人的信息需求不如大型企業(yè)強烈,而過于完整、系統(tǒng)、正規(guī)的信息公示要求將耗費過多的公開成本,因此域外多以市場交易活動的頻繁性、交往度作為基準(zhǔn)來定義適用對象,以求取信息公示成本與投資人保護(hù)效益的平衡點。因此,按照企業(yè)規(guī)模分類進(jìn)行公示,是中國企業(yè)信用公示立法應(yīng)當(dāng)秉持的重要原則。

原則4:保障交易安全的原則

根據(jù)筆者問卷調(diào)查和調(diào)研,社會各界普遍要求擴大信息公示的范圍,并且有一種多多益善的傾向。②參見筆者主持的《企業(yè)信息公示暫行條例立法后評估》課題報告二(原國家工商行政管理總局委托)。參與問卷調(diào)查的主體主要提出了三類意見:(1)適度增加企業(yè)必須公示信息的內(nèi)容。如:企業(yè)的銀行賬戶信息、股東的個人信息、公司的章程、關(guān)聯(lián)企業(yè)的信息和企業(yè)法定代表人的信息等;(2)適度減少企業(yè)可選擇不公示的信息。有60%以上的樣本企業(yè)認(rèn)為應(yīng)該把企業(yè)負(fù)債總額和資產(chǎn)總額信息作為企業(yè)必須公開的信息,有近46%的樣本企業(yè)認(rèn)為應(yīng)該把企業(yè)對外提供保證擔(dān)保的信息作為企業(yè)必須公開的信息;(3)細(xì)化企業(yè)必須公示信息的具體內(nèi)容。細(xì)化股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息;企業(yè)的地址信息不應(yīng)只包括企業(yè)的通信地址,還應(yīng)包括企業(yè)注冊地址、異地經(jīng)營地址等其他可以聯(lián)系到企業(yè)的地址信息。筆者認(rèn)為,企業(yè)信息公示的范圍,需要以維護(hù)交易安全作為基本考量,強化對債權(quán)人的保護(hù)。對于判斷企業(yè)誠信守法具有較大價值的基礎(chǔ)信息,原則上應(yīng)當(dāng)予以公示。

筆者認(rèn)為,《條例》的修改應(yīng)突出資產(chǎn)信息公示、章程信息公示兩個方面。主要建議是:

1.突出基礎(chǔ)性的資產(chǎn)信用信息,將現(xiàn)行《條例》中關(guān)于選擇不公示的信息,按照分類公示的原則進(jìn)行公示規(guī)制。按照《條例》第9條的規(guī)定,企業(yè)在年度報告選擇不公示的信息包括十類:企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、對外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。這十類信息中,多數(shù)是企業(yè)的基礎(chǔ)財務(wù)信息,社會各方最為關(guān)注,要求予以公示的呼聲也最為強烈。筆者認(rèn)為,財務(wù)信息是企業(yè)資產(chǎn)狀況的集中反映,代表著企業(yè)的資產(chǎn)信用情況,對維護(hù)交易安全的意義甚為重大。趙旭東教授曾對資產(chǎn)信用問題作出精彩分析。他認(rèn)為,現(xiàn)代公司制度是一個從關(guān)注注冊資本信用到關(guān)注企業(yè)整體資產(chǎn)信用的過程,“在資產(chǎn)信用之下,債權(quán)人則要對債務(wù)人公司所有信息實時跟蹤,包括資產(chǎn)結(jié)構(gòu)信息、資產(chǎn)流動信息、資產(chǎn)狀態(tài)信息等……必須建立一套系統(tǒng)的、與資產(chǎn)信用配套的信息服務(wù)體系?！雹圳w旭東:《從資本信用到資產(chǎn)信用》,《法學(xué)研究》2003第5期。

筆者建議,企業(yè)信用公示應(yīng)將基礎(chǔ)資產(chǎn)信息的公示作為關(guān)鍵,分類進(jìn)行公示。其中,對于規(guī)模較大的企業(yè)(包括股份公司及規(guī)模較大的有限責(zé)任公司),應(yīng)當(dāng)強制其公示基礎(chǔ)資產(chǎn)信息。其他企業(yè)可選擇不公開,但合同相對人或社會公眾可以進(jìn)行現(xiàn)場查詢或者通過專門系統(tǒng)進(jìn)行查詢。

2.突出章程在企業(yè)組織運營中的基礎(chǔ)性地位,將章程設(shè)定為任何企業(yè)都應(yīng)當(dāng)強制公示的信息。在基礎(chǔ)信息之外,補充增加公示章程信息。章程作為企業(yè)的自治性規(guī)范,在企業(yè)治理中具有基礎(chǔ)性地位,對于社會公眾判斷企業(yè)的信用狀況具有重要價值。無論何種企業(yè),都應(yīng)當(dāng)予以公示。

(二)設(shè)立多元化的企業(yè)信息公示機制

在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家和地區(qū),企業(yè)信息被當(dāng)成一個完整的整體,對其信息的公開,普遍形成了“網(wǎng)絡(luò)免費公開+數(shù)據(jù)庫有償查詢+現(xiàn)場有償查詢”為特點的機制。其中,通過網(wǎng)絡(luò)免費獲得的信息非常有限,通常只能了解該企業(yè)的存續(xù)狀態(tài)、地址、代理人等基礎(chǔ)信息。同時,數(shù)據(jù)庫有償查詢是一種主流做法。社會公眾支付低廉費用之后,可以有償利用的信息則較多。有償查詢的目的是適當(dāng)補償政府公共服務(wù)成本。這種對公共信息的有償利用,符合現(xiàn)代社會“誰受益,誰付費”的公共服務(wù)理念,有利于建立可持續(xù)發(fā)展的公共服務(wù)機制。

例如:在特拉華州公司管理處(Division of Corporation)的政府?dāng)?shù)據(jù)庫,通過輸入公司名稱,該數(shù)據(jù)庫可以提供正在運營公司和不運營公司的實時基本信息,該搜索不收取任何費用,包括文件編號、公司成立信息、注冊中介的名稱、公司注冊地址、電話號碼和住址。對于其他的公司信息,則需付費獲取,獲取公司狀態(tài)需要支付10美元,需要更詳細(xì)信息,包括稅務(wù)評價信息、現(xiàn)存的文件歷史,需要再支付20美元,并且可以通過網(wǎng)上申請獲取公司狀態(tài)證明、公證副本或者副本。①王偉等:《企業(yè)信息公示與信用監(jiān)管機制比較研究——域外經(jīng)驗與中國實踐》,法律出版社2020年版,第41頁。

中國的企業(yè)信息公示立法呈現(xiàn)出不同的特點。根據(jù)《條例》的規(guī)定,需要公示的信息特指國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)所公示的企業(yè)信息,我們稱其為網(wǎng)絡(luò)公示信息。然而,這樣的公示方式并不能整體展示企業(yè)的信息。在現(xiàn)實中,商事主體還有大量的原始檔案信息保存在商事登記部門,這些書式文檔僅有部分公權(quán)力機關(guān)及律師等可以現(xiàn)場查詢,基本上屬于封閉信息。②原國家工商行政管理總局《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》第7條規(guī)定:各級公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、國家安全機關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān),持有關(guān)公函,并出示查詢?nèi)藛T有效證件,可以向各級工商行政管理機關(guān)進(jìn)行書式檔案資料查詢。律師事務(wù)所代理訴訟活動,查詢?nèi)藛T出示立案證明和律師證件,可以進(jìn)行書式檔案資料查詢。如果將企業(yè)的信息作為一個整體,綜合考慮當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)公示的信息以及封閉的書式文檔信息等情況,中國當(dāng)前的企業(yè)信息公示機制,可以被描述為是“網(wǎng)絡(luò)免費公開+現(xiàn)場有限查詢”為特點的一種機制。這樣的企業(yè)信息公示方式割裂了信息的整體聯(lián)系,不利于信息的整體利用。

筆者認(rèn)為,企業(yè)信息公示立法的總趨勢是擴大查詢主體和查詢范圍,在維護(hù)國家經(jīng)濟安全、保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密和個人隱私的前提下,將公共信息在更大范圍內(nèi)提供社會利用。筆者建議,中國企業(yè)信用信息公示的基本模式應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建三位一體的信息公示制度,即:“網(wǎng)絡(luò)免費公開+數(shù)據(jù)庫實名查詢+書式文檔實名查詢”。具體設(shè)想是,將企業(yè)的信息看作整體進(jìn)行分類公示:

1.網(wǎng)絡(luò)免費公示信息

除維持現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)公示信息范圍的基本格局外,還應(yīng)增加要求所有的企業(yè)組織都公示章程信息,要求規(guī)模較大企業(yè)公示基礎(chǔ)性財務(wù)信息等。這一部分信息,不限主體均可任意查詢。

2.專門數(shù)據(jù)庫實名查詢信息

對于企業(yè)選擇不公示的信息,可以建立專門的商事登記電子數(shù)據(jù)庫,提供社會查詢。查詢主體應(yīng)當(dāng)實名申請查詢。該數(shù)據(jù)庫除提供債權(quán)人進(jìn)行查詢外,還應(yīng)當(dāng)允許市場化運作的企業(yè)信用服務(wù)等機構(gòu)以實名的方式,對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行有償?shù)呐坎樵兒蜕虡I(yè)化利用。同時,對于數(shù)據(jù)庫的實名利用,可以借鑒日本的經(jīng)驗。如,日本民事法務(wù)協(xié)會提供的信息公示服務(wù),細(xì)分為個人利用、法人利用和公共機關(guān)利用等具體情形,分別制定相應(yīng)的查詢規(guī)則。③參見一般財團(tuán)法人·民事法務(wù)協(xié)會網(wǎng)站:http://www.minji-houmu.jp,訪問日期:2019年2月8日。

在前述設(shè)想中,實行實名查詢的主要理由在于:一是擴大企業(yè)信用信息利用的范圍,促進(jìn)交易安全、便捷,提高交易效率;二是有利于對查詢主體和查詢范圍實施必要的控制,通過實名查詢,讓被查詢企業(yè)知曉查詢主體、查詢用途等情況,保護(hù)企業(yè)的知情權(quán)。企業(yè)認(rèn)為相關(guān)信息不能提供對外查詢的,應(yīng)當(dāng)在信息進(jìn)入數(shù)據(jù)庫前提出豁免查詢申請,并陳述具體理由,經(jīng)商事登記部門審查后提供對外查詢;三是有利于維護(hù)國家信息主權(quán),維護(hù)國家經(jīng)濟和金融安全。

3.擴大書式文檔查詢范圍并提供電子查詢服務(wù)

目前,中國對書式工商檔案的查詢主體和查詢范圍限制過嚴(yán),阻礙了社會對信息的有效利用。這也是中國與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家和地區(qū)差距較大的地方。當(dāng)前書式文檔查詢受限的問題,應(yīng)作為企業(yè)信用信息公示機制的重要配套改革措施。企業(yè)信用信息公示立法的重點之一,就是要放寬對書式文檔的查詢主體和查詢范圍的限制,使社會公眾均可申請進(jìn)行查詢,便于滿足公眾對企業(yè)信用信息利用的合理需要。同時,鑒于商事登記機關(guān)所掌握的書式文檔均可以轉(zhuǎn)換為電子文檔,其查詢系統(tǒng)完全可以電子化。建議將此類文檔的查詢并入商事登記電子數(shù)據(jù)庫,進(jìn)行實名查詢,有償利用。

根據(jù)以上分析,建議《條例》補充如下規(guī)定:

1.企業(yè)信用信息公示及查詢。國家建立企業(yè)信用信息公示和查詢制度。企業(yè)信用信息的公示和查詢方式包括:(1)網(wǎng)絡(luò)免費公示;(2)電子數(shù)據(jù)庫實名查詢;(3)書式文檔實名查詢;(4)法律法規(guī)規(guī)定的其他方式。

2.書式文檔的查詢。除網(wǎng)絡(luò)公示和查詢信息外,任何單位和個人可以基于正當(dāng)目的向市場監(jiān)管部門申請查詢書式檔案信息,但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

(三)關(guān)于虛假信息公示的法律責(zé)任

《條例》第17條規(guī)定,企業(yè)公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的,市場監(jiān)管部門可以將其列入經(jīng)營異常名錄,通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示,提醒其履行公示義務(wù)。此外,企業(yè)還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰、民事賠償及刑事責(zé)任等。

在問卷調(diào)查中,不少受訪者對企業(yè)進(jìn)行虛假信息公示的法律責(zé)任給予了關(guān)注,認(rèn)為盡管《條例》對企業(yè)信息隱瞞真實情況、弄虛作假的處罰問題進(jìn)行了規(guī)定,但約束力度明顯不足。

信息規(guī)制是現(xiàn)代市場監(jiān)管的重要手段,也是在放松市場準(zhǔn)入管制的背景下,加強社會監(jiān)督和政府監(jiān)管的重要基礎(chǔ)。企業(yè)依法公示信息是其法定義務(wù)和責(zé)任。借鑒域外立法和實踐,強化企業(yè)的信息公示義務(wù)和責(zé)任,加大不公示信息或虛假公示信息的違法成本,是中國企業(yè)信息公示立法的重點和關(guān)鍵。在比較研究的過程中,筆者關(guān)注到域外立法中有較多強化企業(yè)信息公示義務(wù)和責(zé)任的法律機制,對于中國具有重要借鑒意義。筆者認(rèn)為,中國的企業(yè)信用信息公示立法應(yīng)當(dāng)強化法律責(zé)任機制設(shè)計,對于不履行信息公示義務(wù)的企業(yè),應(yīng)當(dāng)根據(jù)其情節(jié)輕重,課以不同的法律責(zé)任,主要機制包括:

1.民事責(zé)任機制

基于商事登記法律或其他法律規(guī)定,對于因提供虛假信息給他人造成損失的,行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。此外,當(dāng)事人對違反信息公示義務(wù)者,可申請相應(yīng)的民事救濟。

《澳門商法典》第327條規(guī)定,如果因行為內(nèi)容、登記內(nèi)容和公布內(nèi)容之間的差異而導(dǎo)致股東或第三人受損時,公司須履行賠償責(zé)任,公司行政管理機關(guān)成員、公司秘書須與公司負(fù)連帶責(zé)任,但能證明處事并無過錯者除外。

2.行政責(zé)任機制

對于不公示或公示虛假信息,行政機關(guān)應(yīng)予以更正,或予以相應(yīng)的標(biāo)注,亦可給予相應(yīng)的行政處罰。例如:《德國商法典》第104a條規(guī)定,企業(yè)故意或草率違反該法第8條規(guī)定的企業(yè)登記和公示事項,不登記公示、錯誤登記公示和不完全登記公示的法律責(zé)任為處以不超過20萬歐元的罰金。

3.刑事責(zé)任機制

企業(yè)按照法律規(guī)定公開披露相關(guān)信息是其法定義務(wù),如果企業(yè)違反該項義務(wù),則可予以相應(yīng)的刑事處罰。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第13條規(guī)定,在虛假公示的情形下,相關(guān)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,可判一年以下有期徒刑、罰款2000加元,對公司類企業(yè)則可處以最高25000加元的罰款。

德國等國家立法對企業(yè)提供虛假年度報告、審計人員隱瞞重要事實或出具虛假報告的,可以給予相應(yīng)的刑事處罰。①國家工商總局赴德國、英國考察團(tuán):《德國、英國企業(yè)登記管理制度考察報告》,《工商行政管理》2005年第9期。

4.程序失權(quán)機制

按照相關(guān)國家和地區(qū)的規(guī)定,行為人如果不履行相應(yīng)的義務(wù),則可能面對證據(jù)或程序失權(quán)等不利后果。

《澳門商法典》第327條規(guī)定,公司公布內(nèi)容與登記內(nèi)容有差異時,公司不得以公布的文本對抗第三人,而第三人則可以公布的文本為優(yōu)先文本,但公司能證明登記所載的文本為第三人所知悉者除外。

加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act)第18條第1款規(guī)定,公司不履行規(guī)定的提交報告或者通知義務(wù),或者不支付應(yīng)繳納的費用和罰金,將喪失商業(yè)方面訴訟的權(quán)利,除非得到法院的特許。

5.其他法律責(zé)任機制

對于違反企業(yè)信息公示義務(wù)的行為人,也可以同時存在多項法律措施。例如:根據(jù)加拿大《安大略公司信息法》(Ontario Corporations Information Act),違反年報申報義務(wù)的行為人,可能面臨的懲處措施主要包括:罰款或刑事責(zé)任、法院執(zhí)行令、繳納遲延費用、喪失訴訟權(quán)利等。

以上法律責(zé)任體系,不僅涉及到《條例》本身,還涉及到民法、公司法、刑法等部門法的具體規(guī)定,需要在今后進(jìn)行體系化的制度設(shè)計?？紤]到《條例》僅為國務(wù)院層面的行政立法,難以對法律責(zé)任體系直接作出全面規(guī)定。因此,《條例》應(yīng)當(dāng)重點強化行政責(zé)任的規(guī)定,提高懲罰力度。而對于民事責(zé)任和刑事責(zé)任問題,則作出概括性、指引性的規(guī)定。

為此,建議《條例》補充規(guī)定:(1)企業(yè)違法進(jìn)行虛假信息公示的,由縣級以上市場監(jiān)管部門將其列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單;(2)企業(yè)公示虛假信息或誤導(dǎo)性信息,如造成股東或第三人損失的,應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的,依法追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、關(guān)于《條例》信用監(jiān)管部分的修法思路

(一)構(gòu)建高度法治化的失信懲戒機制

《條例》關(guān)于信用監(jiān)管的條文主要是關(guān)于經(jīng)營異常名錄、嚴(yán)重違法失信名單制度、失信懲戒措施等方面的規(guī)定。在現(xiàn)實中,反映出來的主要問題是懲戒標(biāo)準(zhǔn)、懲戒措施不夠公開透明,懲戒不足與懲戒過度的問題同時存在。

筆者認(rèn)為,在構(gòu)建信用約束與聯(lián)合懲戒的過程中,基于這類機制懲罰的嚴(yán)厲性,對其法治化要求較高。因此,信用約束與聯(lián)合懲戒機制的建立,必須于法有據(jù),樹立法治思維,采取法治方式。重點主要是兩方面:

一是保障私權(quán)利。重點強化對個人隱私、個人信息和商業(yè)秘密的保護(hù),強化對企業(yè)信用權(quán)的保護(hù)。王利明教授認(rèn)為:“所謂信用權(quán),是指民事主體享受并支配其信用及其利益的人格權(quán),或者說是自然人、法人或者其他組織對其所具有的經(jīng)濟活動及其能力的良好評價所享有的權(quán)利?！雹偻趵?《人格權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第540頁。我們在構(gòu)建信用約束和聯(lián)合懲戒機制以及具體實踐中,必須注重保護(hù)市場主體在信用領(lǐng)域的信用保有權(quán)、信用維護(hù)權(quán)、知情權(quán)、異議權(quán)、救濟權(quán)等信用權(quán)利,防止濫用懲戒措施或者懲戒與行為(包括主觀過錯與行為后果)不相當(dāng)?shù)膯栴}。②王偉:《制定社會信用法刻不容緩》,《學(xué)習(xí)時報》2016年10月6日,第006版。

二是規(guī)制公權(quán)力。在當(dāng)前實施信用監(jiān)管和失信懲戒的過程中,相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)遵循法定職責(zé)和法定程序,不能打破責(zé)任、義務(wù)和程序的制衡,以嚴(yán)格法治為保障。

目前,中國根據(jù)當(dāng)前經(jīng)濟社會發(fā)展階段以及信用建設(shè)的需要,建立了相應(yīng)的失信懲戒機制?？紤]到失信懲戒對失信行為人從事經(jīng)濟活動的影響較大,故對失信懲戒有必要實施較為嚴(yán)格的法治約束。筆者認(rèn)為,失信懲戒機制的建立必須遵循現(xiàn)代法治原則。構(gòu)成要件主要包括如下因素:

1.信用主體存在故意失信行為

對違法失信主體實施懲戒,所指向的應(yīng)當(dāng)是一定嚴(yán)重程度的違法失信行為。對于輕微的違法失信行為,或者已經(jīng)糾正的一般違法失信行為,不應(yīng)直接實施信用懲戒。①王偉:《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》,《中州學(xué)刊》2019第5期。對于過失行為尤其是一般過失行為原則不宜實施信用懲戒,但可以采取其他方式承擔(dān)其責(zé)任(如承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事法律責(zé)任等)。②王偉:《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》,《中州學(xué)刊》2019第5期。

2.公權(quán)力機關(guān)享有法定懲戒權(quán)

相關(guān)的懲戒主體必須是在自己法定的職權(quán)范圍以內(nèi)實施懲戒,實現(xiàn)懲戒權(quán)力法定、懲戒措施法定、懲戒程序法定等,不得違法減損權(quán)利或增加義務(wù)。

3.違法失信行為與懲戒之間具有合理關(guān)聯(lián)

對于行為主體的違法失信行為,公權(quán)力機關(guān)進(jìn)行懲戒時必須依法界定違法行為與懲戒之間是否具有合理的關(guān)聯(lián)性。③王偉:《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》,《中州學(xué)刊》2019第5期。由此,公民在A處違法失信,是否在需要在B處實施信用懲戒,需要確立A與B的關(guān)聯(lián)性。如何判斷違法失信行為與懲戒之間具有合理關(guān)聯(lián)性,需要由法律法規(guī)明確作出規(guī)定,從而使社會公眾對其行為可能導(dǎo)致的失信懲戒后果具有合理的預(yù)期。在當(dāng)前的實踐中,通過公共信用信息目錄、失信懲戒措施清單等形式確立違法失信行為與懲戒之間的合理關(guān)聯(lián)關(guān)系,是一種較為可行的做法。這樣,在維護(hù)社會公眾利益的同時,也可以有效控制懲戒措施的濫用,維護(hù)信用主體應(yīng)有的合法權(quán)益。

4.對違法失信行為的懲戒符合比例原則

公權(quán)力機關(guān)實施信用懲戒,應(yīng)當(dāng)符合行政法上的比例原則,體現(xiàn)過罰相當(dāng)。對于信用主體的權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)性限制,尤其是帶有行政處罰、行政許可、行政強制性質(zhì)的措施,如市場準(zhǔn)入限制、任職資格限制、使用公共資源限制等,應(yīng)當(dāng)符合行政處罰法、行政許可法等相關(guān)法律規(guī)定,并提供相應(yīng)的行政復(fù)議、行政訴訟等救濟。④王偉:《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》,《中州學(xué)刊》2019第5期。

(二)創(chuàng)新信用修復(fù)機制

失信懲罰措施和糾錯機制是一個硬幣的兩面,兩者不可或缺。在信用建設(shè)中,失信懲戒是核心制度,然而我們進(jìn)行懲戒的目標(biāo)不是要把相關(guān)主體永久釘在恥辱柱上,而是要讓其有糾正錯誤、改過自新的機會。給予糾錯機會,不僅能促進(jìn)企業(yè)誠信經(jīng)營,而且對整個社會信用的重建是有益的。

信用修復(fù)主要有兩類:一類是對于違約失信行為的修復(fù);一類是對違法失信行為的修復(fù)。⑤王偉:《信用修復(fù)實踐與法治路徑分析》,《中國市場監(jiān)管報》2019年2月26日,第005版。違約失信行為的修復(fù)屬于糾錯式的修復(fù),主要方式是:企業(yè)償還債務(wù),了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系,取得債權(quán)人諒解。而對于違法失信行為的修復(fù),則首先需要確定是否具有可修復(fù)性,主要考察的因素包括:信用修復(fù)的意愿;行為的危害程度,失信行為發(fā)生的客觀原因,信用主體對其失信行為的主觀認(rèn)知等。對于重大違法行為,屬于不可修復(fù)的事項,失信信息必須等到法定期限屆滿后才可移出。其他可以修復(fù)的行為,則包括糾錯式的修復(fù)、補償式的修復(fù)。對于輕微違法行為,主要是糾錯式的修復(fù);對于一般違法行為,則必須有嚴(yán)格完整的程序制約。通過失信主體申請,承諾遵守法律,給予一定的觀察期,確已改正其違法行為,不再具有社會危害性,則可以向社會公示,接受社會公眾的監(jiān)督。符合前述條件,方可進(jìn)行信用修復(fù)。⑥王偉:《信用修復(fù)實踐與法治路徑分析》,《中國市場監(jiān)管報》2019年2月26日,第005版。違反法定信息公示義務(wù)被實施失信懲戒的企業(yè),其信用修復(fù)屬于對違法失信行為的修復(fù)。

筆者認(rèn)為,《條例》應(yīng)就違反企業(yè)信息公示義務(wù)并被實施失信懲戒企業(yè)的信用修復(fù)問題作出規(guī)定。為此,建議《條例》補充增加信用修復(fù)的相關(guān)條款:

1.國家構(gòu)建違法失信企業(yè)信用修復(fù)制度,規(guī)范信用修復(fù)流程。引導(dǎo)和支持信用服務(wù)機構(gòu)提供委托信用修復(fù)服務(wù)。

2.對于違反法定義務(wù)的行為,應(yīng)根據(jù)失信行為人是否具有信用修復(fù)的意愿、行為的危害程度、行為發(fā)生的客觀原因、對失信行為的主觀認(rèn)知等因素,確定是否具有可修復(fù)性。①王偉:《信用修復(fù)實踐與法治路徑分析》,《中國市場監(jiān)管報》2019年2月26日,第005版。對于具有可修復(fù)性的行為,在履行整改、承諾、申請、審查、公示等必要的法律程序之后,可以由相關(guān)部門作出信用修復(fù)的決定。②王偉:《信用修復(fù)實踐與法治路徑分析》,《中國市場監(jiān)管報》2019年2月26日,第005版。

3.失信行為人糾正其違法失信行為的,可以請求刪除失信信息或者請求信息提供者出具信用修復(fù)證明。③王偉:《信用修復(fù)實踐與法治路徑分析》,《中國市場監(jiān)管報》2019年2月26日,第005版。

(三)探索非正常經(jīng)營企業(yè)的強制退出機制

在現(xiàn)實中,存在大量非正常經(jīng)營的企業(yè)。例如:很多企業(yè)擅自變更其已經(jīng)登記的經(jīng)營地址、聯(lián)系方式或長期不公示其年報信息,導(dǎo)致政府部門、債權(quán)人、社會公眾難以聯(lián)系到該企業(yè),已經(jīng)危及了交易安全和經(jīng)濟秩序。從實踐來看,對于這種情況,主要將其列入經(jīng)營異常名錄,但缺乏更加有力的管理機制。

筆者認(rèn)為,解決這個問題的關(guān)鍵,在于構(gòu)建非正常經(jīng)營企業(yè)的處置機制,使其盡快結(jié)束非正常經(jīng)營狀態(tài),從而最大限度地維護(hù)交易安全。目前,域外立法有許多有益的立法經(jīng)驗值得借鑒。

例如:香港立法中對非正常經(jīng)營公司的除名制度。④香港《公司條例》第15部規(guī)定了公司注冊處處長擁有在公司失聯(lián)、破產(chǎn)清算的情形下將公司除名的權(quán)力。其中第744條、760—765等條規(guī)定,公司注冊處處長若有理由相信公司并非正在營運或者經(jīng)營業(yè)務(wù),則可以向公司的注冊處所寄送信件。若未收到回復(fù),可以給公司的高級管理人員或創(chuàng)辦人寄送信件,以一個月為限。若公司沒有上述人士的聯(lián)系地址,則可以公告送達(dá)該信息,以3個月為限。若截止日期到達(dá)日尚未收到該公司的營業(yè)情況以及從公司注冊處除名以及解散的反對意見,則公司注冊處處長有權(quán)在公司失聯(lián)的情況下宣布該公司解散并從公司登記冊中剔除。相關(guān)人士可在20年之內(nèi)向公司注冊處處長或者法院申請恢復(fù)注冊。

又如:《澳門商法典》第329條規(guī)定,對于營業(yè)不法或違背公共秩序的企業(yè),檢察院可以申請對公司進(jìn)行清算。對于檢察院的司法清算申請,法院應(yīng)下令通知公司及股東。如被申請進(jìn)行司法清算的企業(yè)存在不規(guī)范情形可予以糾正,則法院可定出一合理的調(diào)整期限,以便被申請司法清算的企業(yè)使其設(shè)立或經(jīng)營活動符合法律的規(guī)范,在法院所定的期限屆滿后,被申請司法清算的企業(yè)仍不糾正其所存在的不規(guī)范的情形,則法院依然對其進(jìn)行司法清算,如果企業(yè)對不規(guī)范的情形進(jìn)行糾正,則可以繼續(xù)經(jīng)營。

英國法規(guī)定,對于逾期仍不提交的年報的公司(私人有限公司34個月、公共有限公司31個月),公司管理部門將在履行發(fā)函、公告等程序后的3個月內(nèi),對無反饋的公司,撤銷公司登記。⑤國家工商總局赴德國、英國考察團(tuán):《德國、英國企業(yè)登記管理制度考察報告》,《工商行政管理》2005年第9期。

筆者認(rèn)為,我們應(yīng)借鑒香港、澳門、英國等國家和地區(qū)的立法例,進(jìn)一步完善市場退出機制,建立具有行政主導(dǎo)性的強制除名、擬制清算等強制性退出機制,⑥王偉:《非正常經(jīng)營企業(yè)強制性市場退出市場研究》,《行政法學(xué)研究》2020年第5期。盡早結(jié)束市場主體的非正常運行狀態(tài)。筆者建議《條例》增加規(guī)定如下條款:被列入經(jīng)營異常名錄三年以上的企業(yè),或有證據(jù)證實連續(xù)兩年停業(yè)的企業(yè),應(yīng)列入嚴(yán)重違法失信名單。企業(yè)被列入嚴(yán)重違法失信名單滿3年后,經(jīng)合理查詢,企業(yè)仍未開展正常經(jīng)營活動的,市場監(jiān)管部門可對其予以除名,不再公示其商事登記信息。