李曉婷

(華東政法大學 法律學院，上海 200050)

一、問題的提出

《公司法》第148條第(2)項規(guī)定董高人員有違反公司忠實義務行為，收入應當歸公司所有。此為公司面臨董高侵犯公司利益之特別救濟規(guī)定，學說稱為“歸入權(quán)”(Eintrittsrecht)或介入權(quán)。然歸入權(quán)的性質(zhì)是什么，與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系為何，立法上未予明確。在學說和司法實踐中存在不同的觀點。擬結(jié)合一般法理和現(xiàn)有法律規(guī)定，參照比較法規(guī)定，得出適當?shù)慕忉屄窂健?/p>

二、歸入權(quán)性質(zhì)分析

大陸法和英美法關(guān)于歸入權(quán)存在不同的理論構(gòu)造。英美法通說為信托說。依照信托法原理，受托人利用信托財產(chǎn)或受托地位未自己去的利潤或財產(chǎn)的，就該利潤或財產(chǎn)將產(chǎn)生一項推定信托(constructive trust)，受托人須為受益人的利益而持有該利潤或財產(chǎn)。[1]英美法國家將公司管理者視為公司財產(chǎn)的受托人，則其違反授信義務與公司交易或第三人交易所得的利潤也構(gòu)成公司為受益人的一項推定信托。而大陸法采取委任說。大陸法國家的民商法典規(guī)定了經(jīng)理人有競業(yè)禁止義務。經(jīng)理人違反義務為自己或他人所為之行為，營業(yè)主可將之視為自己的行為，取得相關(guān)利益。[2]英美法的信義義務(fiduciary duty)是衡平法的一個重要內(nèi)容。違反信義義務的責任主體要負得利返還責任(restitution for equitable wrongs)。但我國法律體系并非英美橫平法構(gòu)造，采取信托理論在法律構(gòu)成要件和效果上面臨更多的解釋難題。對于采取民商法典的國家，董高地位同經(jīng)理人一樣，因而有適用委托合同，行紀合同等余地。故下文論述的歸入權(quán)是基于委任說的立場下開展的。

關(guān)于歸入權(quán)的性質(zhì)，學說主要分為形成權(quán)說和請求權(quán)說。請求權(quán)說者謂介入權(quán)為經(jīng)理人對商號有法定返還義務，得請求經(jīng)理人給付因該行為所得之利益；介入權(quán)說者謂于商號以一方之意思表示發(fā)動介入權(quán)后，經(jīng)理人給付義務才具體發(fā)生。[3]請求權(quán)說和形成權(quán)說爭論焦點在于董高對公司返還義務是自始就有還是公司行使意思表示之后義務才產(chǎn)生。從《公司法》148條之條文文意來看難以推斷債務發(fā)生是否需要公司意思的行使。該148條也非如《臺灣民法典》第563條或《德國股份公司法》88條般規(guī)定了權(quán)利存續(xù)期間，從而可以判定立法者將歸入權(quán)定性為形成權(quán)。

法律定性最重要意義在于法律適用的差別。歸入權(quán)如果是形成權(quán)，形成權(quán)的特征在于使權(quán)利發(fā)生。則公司以單方之意思表示一到達，董高對公司的利益返還義務才產(chǎn)生。論歸入權(quán)為形成權(quán)，是從返還義務發(fā)生角度，并非因為歸入權(quán)是形成權(quán)，就可以使董高獲得的利潤的所有權(quán)直接歸入公司所有。①《公司法》148條條文是“收入應當歸公司所有”，但是“所有”二字不表明所有權(quán)直接發(fā)生了變更。董高義務在傳統(tǒng)民法上是類似委托合同中的受托人義務。根據(jù)《合同法》第404條規(guī)定，受托人處理委托事務取得的財產(chǎn)，應當轉(zhuǎn)交給委托人。盡管該條文沒有如《臺灣民法典》第541條(2)項那般規(guī)定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權(quán)利，應移轉(zhuǎn)于委任人。但是可以參照《合同法》421條，行紀人直接取得物的所有權(quán)。而其負有移轉(zhuǎn)物于受托人的義務。由此，收益所有權(quán)在法律無特別規(guī)定的情況下，所有權(quán)變更需要根據(jù)《物權(quán)法》或其他法律的規(guī)定。

請求權(quán)說下，公司對董高債務自始就有。而公司無需再另行通知董高以使債權(quán)發(fā)生，訴訟中也無需另行舉證行使歸入權(quán)的意思表示已經(jīng)到達過董高。請求權(quán)說和形成權(quán)說在債權(quán)發(fā)生層面，差異并不明顯。但認定為不同性質(zhì)的歸入權(quán)會產(chǎn)生適用除斥期間或者訴訟時效的疑惑。除斥期間經(jīng)過，權(quán)利消滅，法律效力終局確定，因而更多的服務于法律安全和清晰；訴訟時效只是予債務人抗辯權(quán)，不消滅請求權(quán)，更多的是為債務人提供防御手段。[4]我國訴訟時效規(guī)定為三年，而關(guān)于歸入權(quán)行使未規(guī)定任何期間。如果為請求權(quán)說，只要董高會提出抗辯權(quán)的情況下，債權(quán)人可以行使的期間為三年。而如果是形成權(quán)，關(guān)于歸入權(quán)的除斥期間并沒有規(guī)定。除斥期間過短，保護的是董高；過長保護的是公司。在立法尚無明文規(guī)定的情況下，只能交由法官，很容易造成司法適用的不一致。除斥期間起算點從權(quán)利侵害之時開始計算，不可中止、中斷和延長，往往較短。對于公司來說甚為不利。所以筆者認為就目前立法未明確規(guī)定情況下，基于確定性和公司利益出發(fā)，作為請求權(quán)說比較合理。

三、歸入權(quán)與損害賠償之關(guān)系

《公司法》148條特別規(guī)定了歸入權(quán)作為董高違反忠實義務的責任承擔形式。然而《公司法》第149條規(guī)定董高履行職務時給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。既然已經(jīng)在148條規(guī)定了歸入權(quán)，為何又在下條設(shè)了董高對公司的損害賠償責任？兩個條文是什么關(guān)系？董高能否既依照148條行使歸入權(quán)又依149條要求損害賠償？上述問題涉及到歸入權(quán)與損害賠償?shù)年P(guān)系。

針對歸入權(quán)和損害賠償?shù)年P(guān)系主要有兩種觀點。一是認為可以重疊適用。當歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)兩者發(fā)生競合，公司可以重疊行使歸入權(quán)和損害賠償。重疊賠償者認為，公司行使歸入權(quán)后可能尚有損害，應該允許再次要求損害賠償。日本商法通說也是持這一立場。[5]蓋商號所能主張者，僅為經(jīng)理人分配之報酬紅利等，一般情況下不及于顧客流失之損失。故介入權(quán)與損害賠償請求權(quán)之主張應系并存之權(quán)利，蓋非如此，不足以阻止經(jīng)理人利己損人之行為。[6]關(guān)于重疊說，也有學者主張“利益大于損害，以利益為準；損害大于利益，以損害為準”，非損害加利益之和。[7]比較法上，瑞士采取的是此種模式?！度鹗總鶆辗ā?64條(2)項規(guī)定：經(jīng)理人或商事代理人違反前款規(guī)定者，營業(yè)主得請求損害賠償，并得以自己之計算，承受經(jīng)理人或商事代理人所為之交易行為。[8]第二種模式是擇一模式。歸入權(quán)和損害賠償當事人只能擇其一?！杜_灣民法典》第563條(1)項規(guī)定，經(jīng)理人或代辦商，有違反前條規(guī)定之行為時，其商號得請求因其行為所得之利益，作為損害賠償?！兜聡煞莨痉ā返?8條(2)項規(guī)定：董事違反該禁止規(guī)定的，公司可以要求其進行損害賠償。公司可以要求將董事為自己之計算而做出的交易視為為公司之計算而作出，并交出為他人之計算而從事的交易所取得的報酬，或者向公司轉(zhuǎn)讓其報酬請求權(quán)，以替代補償。《日本公司法》第17條規(guī)定：代理商未經(jīng)公司許可，不得作出如下舉措。一是為自己或第三者做屬于公司事業(yè)類的交易。二是成為從事與公司事業(yè)同種事業(yè)的其他公司的董事、執(zhí)行官或執(zhí)行業(yè)務的員工。代理商違反前款規(guī)定，代理商或第三方通過該行為獲得的利益額，估計為公司產(chǎn)生的損害額。[8]擇一模式的理由在于，歸入權(quán)實則是損害賠償之替代。蓋經(jīng)理人違反善良管理人之注意，商號的損害，得依債務不履行或侵權(quán)向經(jīng)理人要求損害賠償。但是往往商號多為所失利益損害，舉證困難。故特設(shè)介入權(quán)——取代損害賠償。商號主張介入權(quán)時，無需舉證所受損害，以使商號損失容易的到填補。[2]

《公司法》148條規(guī)定違反忠實義務公司享有歸入權(quán)，149條規(guī)定董高的損害賠償責任，兩者在適用上存在交叉領(lǐng)域。立法特意安排兩個上下相連的條文，是否意味著在兩者可以并行？關(guān)于此，司法實踐有不同觀點?！吧蜿枈W吉娜藥業(yè)有限公司與王英、遼寧啟瑞大藥房連鎖有限公司損害公司利益責任糾紛”②中，一審原告沈陽奧吉娜藥業(yè)有限公司(以下簡稱奧吉娜)主張一并提起損害賠償之訴及公司歸入權(quán)之訴，一審法院認為構(gòu)成重復起訴，裁定奧吉娜本次訴訟不符合法定起訴條件。而在“上海裕興銅材有限公司與沈彩絨損害公司利益責任糾紛”③中，崇明區(qū)法院認為，原告提出兩項主張即同時行使公司歸入權(quán)與損害賠償請求權(quán)，因公司法對該兩項請求可否同時行使未作明確規(guī)定，鑒于歸入權(quán)主要是一種對違反競業(yè)禁止義務董事的懲罰性措施，而損害賠償請求權(quán)則主要是為了彌補、恢復因董事違反競業(yè)禁止義務給公司造成的損失，由于兩種權(quán)利的立法目的不同，由此當然可以同時行使，并不矛盾。在“北京新月長城投資管理有限公司與上海萍輝石油工程服務有限公司、馬生輝損害公司利益責任糾紛”④中，法院認為“歸入權(quán)”從基礎(chǔ)性質(zhì)來看，也是損害賠償?shù)囊环N。認為原告的損失已經(jīng)通過先前的侵權(quán)損害完全可以得到彌補。如果原告主張對于本案系爭的標的行使歸入權(quán)，將會導致其獲得遠遠超過因合同履行而獲得的預期利益。因此，法院否決了原告要求歸入權(quán)的主張。

就請求權(quán)層面而言，歸入權(quán)是公司對于董事具有利益返還請求權(quán)，和損害賠償請求權(quán)究竟是請求權(quán)競合還是聚合，在我國立法和司法上并沒有明確的答案。德日等立法例將歸入權(quán)作為損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，歸入權(quán)本質(zhì)是損害賠償罷了，由此形成歸入權(quán)和損害賠償?shù)母偤详P(guān)系。不過也有臺灣學者對此持反對態(tài)度。其認為臺灣民法221條將介入權(quán)作為損害賠償，系指其作用而言，意為行使介入權(quán)者，于其范圍內(nèi)不得請求損害賠償，非其權(quán)利性質(zhì)為損害賠償請求權(quán)。[6]《公司法》148條只是規(guī)定董事非法獲利公司享有獲利返還請求權(quán)，并沒有規(guī)定歸入權(quán)作為損害賠償?shù)囊环N特殊計算方式。由此不能表明歸入權(quán)是特殊的損害賠償之替代。那么兩種責任方式有何區(qū)別？

《公司法》148條條文規(guī)范的是董高違反忠實義務承擔責任，本質(zhì)是法定債務不履行責任。蓋損害賠償?shù)陌l(fā)生來源于債務不履行或侵權(quán)，所以149條所規(guī)范責任實質(zhì)是一種侵權(quán)損害賠償責任。關(guān)于149條與《侵權(quán)法》第6條第1款構(gòu)成要件是否要求一致，非本文討論重點，本文討論的是法律效果，故在此不展開論述。上述而言，債務不履行和侵權(quán)都產(chǎn)生損害賠償責任，似乎可以認為歸入權(quán)與損害賠償內(nèi)容是一致的。不過都產(chǎn)生損害賠償責任不意味內(nèi)容都是一致的。149條沒有規(guī)定損害賠償具體內(nèi)容，需要適用《侵權(quán)法》的相關(guān)條文。

侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞揭?guī)定在《侵權(quán)責任法》第20條。雖然該條保護的范圍限于“人身權(quán)益”，但是對于涉及財產(chǎn)性法益保護有適用余地。[9]該條文第二個半句規(guī)定“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”被稱為利潤剝奪，其中包含歸入權(quán)的情形。然依照條文字面理解，利潤似乎只能適用于損失難以確定的情況，如果損失可以確定，那么就應當要求損害賠償。但是這樣的理解就會導致在利潤大于損失下，違法行為人可以擁有利潤，無疑是鼓勵不法行為。

在傳統(tǒng)民法概念下，損害依照差額說為侵害事故所造成的財產(chǎn)差額作為被害人所受損害。[10]損害賠償遵循的是完整賠償原理，目的為了填補被害人的損失，任何人不得從損害中獲益。差額說的思考是基于受害人角度出發(fā)。但是如果加害人獲取利益大于損失，如何處理？ 1875 年德國帝國法院所判決的“阿里斯通案”，被告未經(jīng)原告同意，復制使用原告的作曲，主觀上存在故意，在市場中獲取大量利潤。法院判決要求加害人向作曲家“返還”其利用該曲目在市場中所獲得的所有利潤，由此將不當?shù)美嚓P(guān)原理用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償計算中。[9]利潤剝奪在德國法上采用權(quán)益侵害型不當?shù)美?Eingriffs-kondiktion)解決。

關(guān)于權(quán)益侵害型不當?shù)美?，如何判斷對他人?quán)益的侵害，學說分為違法性說和權(quán)益歸屬說。違法性說認為不當?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生在于獲利行為的不法性。但是無法解釋保有侵害人不能保有利益的正當性。權(quán)益歸屬說不當?shù)美诉`反財產(chǎn)法上的權(quán)益歸屬秩序，無保有該項權(quán)益的正當性。[11]筆者采用后一說。就我國的利潤剝奪請求權(quán)，可以參照德國權(quán)益侵害型不當?shù)美幚?。雖然《侵權(quán)法》規(guī)定在20條，但是該條處理邏輯其實可以通過不當?shù)美窂?。有學者認為不當?shù)美幕窘Y(jié)構(gòu)并非建立在過錯責任的基礎(chǔ)上，因此按照不當?shù)美窂教幚頃c過錯原則相沖突。[9]違反忠實義務承擔的損害賠償責任要件構(gòu)成應該是義務違反、損害、過錯、因果關(guān)系，但是就違反忠實義務承擔損害賠償構(gòu)成要件來說，不需要額外考慮過錯。蓋違反忠實義務行為的認定中應當包含對行為人是否應該以及能夠盡到必要注意的考量，無需將過錯與義務違反分開作為構(gòu)成要件，忠實義務違反與過錯是同一的。因此，在公司歸入權(quán)當中，利潤剝奪損害賠償并不需要顧慮過錯問題。

但是不當?shù)美{(diào)整的是欠缺法律原因的財貨變動，返還屬于受害人之財產(chǎn)。受害人依不當?shù)美蚯謾?quán)請求損害賠償或返還利益，其請求范圍不超過管理人因管理行為所獲知之利益；這樣相當于承認管理人得保有所得之利益，不符合正義觀念。因此應當讓不法管理準用適法管理之規(guī)定，使不法管理所生之利益歸本人享有。[12]利潤返還適用的是不當?shù)美▌t，在返還計算上類推適用無因管理以使本人可以求償管理人所獲之利益。

由上，董高違反忠實義務依照侵權(quán)法向公司承擔責任，適用的是《侵權(quán)法》20條的規(guī)定。而20條的法理基礎(chǔ)是權(quán)益侵害型不當?shù)美?，計算返還范圍類推無因管理之承認。此種“賠償方式”將超出傳統(tǒng)民法所要求的完整賠償原理。損害賠償?shù)墓δ懿粌H在于填補損失，也在于風險的預防。董高違法收益公司有權(quán)要求取得這一規(guī)定帶有懲罰的性質(zhì)，具有風險防范的功能。

而《公司法》148條對于歸入權(quán)的規(guī)定，邏輯上與《侵權(quán)法》20條是一致的。董高違反忠實義務，例如競業(yè)禁止行為，就所獲得收益，公司要求返還其實相當于公司追認了董高的行為，兩者之間法律構(gòu)造相當于委托合同。而與《侵權(quán)法》20條以無因管理計算，最終適用委托處理，責任范圍之一致的。這也符合大陸法系委任說的立場。并非如某些法院認為的損害賠償只是具有填補功能，而歸入權(quán)帶有懲罰功能，立法趣旨不同。

綜上，損害賠償或歸入權(quán)所承擔的責任內(nèi)容指向的都是同一個方面，具有懲罰性質(zhì)的“損害賠償”權(quán)，兩種都是權(quán)利競合關(guān)系。請求權(quán)競合是同一給付目的的數(shù)個請求并存，當事人得選擇行使之，其中一個請求權(quán)因目的達到而消滅時，其他請求權(quán)亦因目的達到而消滅。[13]故，歸入權(quán)和損害賠償只能選擇一個，何者高取何者。在當事人處分原則下，應該由當事人自己選擇。

四、歸入權(quán)行使中的問題

(一)歸入權(quán)行使的對象

依照上文，歸入權(quán)是基于董高債務不履行，公司享有對其收益返還請求權(quán)。實質(zhì)在公司和董高之間形成返還之債。所以基于債的相對性，債務關(guān)系當事人為公司和董事，與第三人無涉。譬如在董高投資另一同業(yè)競爭之公司獲取股利。公司能否要求就董高所享有的股份進行轉(zhuǎn)讓？就股利如何要求行使歸入權(quán)？

依照《公司法》148條，歸入權(quán)行使對象僅為董高違法行為所獲得的利益，于董高違反忠實義務行為之效力不生影響。司法實踐中，有法院忽視了歸入權(quán)僅是利潤奪取而非直接取代董高成為相對人之交易對象，認為公司直接可以介入到董高與第三人的關(guān)系當中?！皩幉髦萃顿Y有限公司與洪謙損害公司利益責任糾紛”⑤一案，法院認為，洪謙(被告)的投資收益分為兩部分，即入股貝因美嬰童公司的投資收益和入股貝因美集團公司的投資收益。若洪謙目前仍持有上述兩家公司的股份，則需將股份無償轉(zhuǎn)讓給明州投資公司，并向明州投資公司支付洪謙持股期間取得的紅利及孳息，同時，明州投資公司在受讓股份及紅利的同時，應向洪謙返還其持股的成本。但洪謙目前已經(jīng)將其持有的上述兩家公司的股票(股份)轉(zhuǎn)讓，故關(guān)于相關(guān)收益按實際取得的金額具體計算。法院將被告入股的股份視為歸入權(quán)行使的對象，是對歸入權(quán)的錯誤理解。被告入股所換取的股份是被告自己原來財產(chǎn)所換的的對價，不屬于違反忠實義務獲得的收益。兩者顯然不存在因果關(guān)系，不可以將股份轉(zhuǎn)讓給原告。

就股利來說，原告可以依歸入權(quán)要求行使。不過依照債的相對性，公司應當向董高要求交付利潤。不過此時公司可否要求代位行使董高的股份分紅請求權(quán)？《瑞士債法》規(guī)定，違法行為尚未結(jié)束者，公司得請求讓與其對于相對人之請求權(quán)，此時非為代位，乃依照《瑞士債務法》166條強制轉(zhuǎn)移。⑥《德國股份公司法》第88條(2)項規(guī)定公司可以請求董事轉(zhuǎn)讓其對第三人報酬請求權(quán)以替代補償。我國法律并無債權(quán)強制移轉(zhuǎn)或代位請求權(quán)，公司似不得要求董事將對第三人的請求權(quán)移轉(zhuǎn)給公司作為替代補償，除非董事將債權(quán)進行讓與。而債權(quán)讓與又將考慮到《合同法》第79條的限制。此時，不妨認為，在公司主張歸入權(quán)，類推適用無因管理之法理，其實適用的是委托合同的規(guī)定。在第三人明知董高違反忠實義務與其訂立合同時，適用《合同法》402條，公司直接享有對第三人之請求權(quán)。

(二)提起歸入權(quán)返還之訴的主體

《公司法》148、149條只是規(guī)定了董高向公司承擔責任。但是公司為法人，具體意思表示需借助機關(guān)。有疑義的是，在監(jiān)事、董事不作為情況下，股東能否代位提起訴訟?！豆痉ā返?51條規(guī)定，149條為董高給公司造成損害，股東可以提起代位訴訟，那么歸入權(quán)也是屬于董事給公司造成損害的一種責任承擔方式，依照當然解釋，股東可以提起代位訴訟。

(三)請求返還之相對人

《公司法》規(guī)定歸入權(quán)請求的債務人僅為公司董事、高級管理人員，那么監(jiān)事或者控股股東之流是否屬于規(guī)范調(diào)整對象，從法條來看似乎是不包含的。董事、高級管理人員都是作為公司的“委托人”，負有忠實義務，違反此義務要有收益返還責任。而監(jiān)事、股東也可能成為公司委托人，對于公司一樣也負有忠實義務，違反該義務引發(fā)的責任應當與董高承擔的責任相同。

五、小結(jié)

歸入權(quán)義務來源為傳統(tǒng)大陸法系下的委托說。歸入權(quán)為利益返還之債，債務發(fā)生在目前時效規(guī)定下宜采請求權(quán)說。《公司法》148條歸入權(quán)與149條損害賠償責任承擔范圍皆是終歸于委托合同的適用。兩者同為具有懲罰性之“損害賠償”，屬于權(quán)利競合關(guān)系?！豆痉ā逢P(guān)于歸入權(quán)適用的時效，應當立法明確。歸入權(quán)行使僅限于非法獲益，不涉及董高本身財產(chǎn)?；趥鄬π裕局荒芟蚨哒埱笫芤娣颠€。為保護公司利益，可以準用委托合同之規(guī)定，對于惡意第三人有直接的利益返還請求權(quán)。歸入權(quán)為公司遭受他人權(quán)益侵害，此時應當允許股東代位提起訴訟。

注釋：

①董方軍在《論歸入權(quán)的性質(zhì)》(《當代法學》2002年第3期)中認為，只需公司對短線交易人作利益歸入的單方意思表示，就可以使證券買賣關(guān)系的結(jié)果發(fā)生改變，而不以公司具有原權(quán)為前提。作者認為歸入權(quán)是形成權(quán)，由此就導致利潤所有權(quán)直接為公司所有。

②“沈陽奧吉娜藥業(yè)有限公司與王英、遼寧啟瑞大藥房連鎖有限公司損害公司利益責任糾紛”(2018)遼01民終13289號。

③“上海裕興銅材有限公司與沈彩絨損害公司利益責任糾紛”(2009)崇民二(商)初字第162號。

④“北京新月長城投資管理有限公司與上海萍輝石油工程服務有限公司、馬生輝損害公司利益責任糾紛”(2017)滬0115民初15566號。

⑤“寧波明州投資有限公司與洪謙損害公司利益責任糾紛” (2016)浙02民終3822號。

⑥詳見史尚寬著《債法各論》(中國政法大學出版社 2000年1月第1版，第440頁)瑞士債法第166條：債權(quán)因法律規(guī)定或法院判決而移轉(zhuǎn)于他人者，其移轉(zhuǎn)，無須采用特別形式，亦無須有原債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)債權(quán)的意思表示，而當然對第三人發(fā)生效力。

⑦參見《臺灣民法典》第178條：管理事務經(jīng)本人承認者，除當事人有特別意思表示外，溯及管理事務開始時，適用關(guān)于委任之規(guī)定。