楊利華，楊 洵

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088 )

商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是一種標(biāo)識(shí)性權(quán)利。隨著社會(huì)發(fā)展，商標(biāo)的功能從最初的指示商品或者服務(wù)來源不斷擴(kuò)展為指示來源、品質(zhì)保障、廣告宣傳三大功能，商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍也有擴(kuò)張之勢(shì)[1]。在這種趨勢(shì)下，作為商標(biāo)侵權(quán)基本理論之一的混淆可能性逐步被擴(kuò)展，商標(biāo)淡化等特殊規(guī)則也獨(dú)立發(fā)展起來。由此引發(fā)的問題是，混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的定位應(yīng)如何理解？因此，有必要立足于我國商標(biāo)立法體系和司法實(shí)踐中混淆可能性的定位，探討混淆可能性與商標(biāo)侵權(quán)之間的關(guān)系。本文以《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定為基礎(chǔ)，緊密結(jié)合商品類似與商標(biāo)近似這兩個(gè)重要概念，提出基于混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，希望對(duì)我國商標(biāo)法治的完善有所裨益。

一、我國商標(biāo)法體系中的混淆可能性解構(gòu)

(一)我國商標(biāo)法中混淆可能性規(guī)定的立法進(jìn)展

長期以來，我國商標(biāo)立法并未將混淆可能性納入商標(biāo)侵權(quán)判定的過程。2001年《商標(biāo)法》第52條列舉了四種具體的商標(biāo)侵權(quán)行為類型和“造成其他損害”的兜底類型。其中，第1項(xiàng)規(guī)定了“在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”的基本商標(biāo)侵權(quán)行為類型，該項(xiàng)并未明確將混淆可能性納入商標(biāo)侵權(quán)的判斷中，甚至可以說完全依賴商品或服務(wù)的類似性與商標(biāo)的近似性判斷商標(biāo)侵權(quán)行為。一直到2013年《商標(biāo)法》修改，將上述第52條第1項(xiàng)拆分為第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)，其中第1項(xiàng)規(guī)定在商標(biāo)相同、商品或服務(wù)相同(1)為行文方便，以下均以“商品”代替“商品或者服務(wù)”。時(shí)，可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為；第2項(xiàng)規(guī)定在商品相同或類似、商標(biāo)相同或者近似時(shí)，需要進(jìn)一步證明存在混淆可能性，才能最終認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。2013年《商標(biāo)法》修改意味著我國《商標(biāo)法》正式明確在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中引入混淆可能性的判斷。2019年《商標(biāo)法》修改，亦完全保留2013年《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的規(guī)定。通過解讀我國立法規(guī)定和司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，立法和司法實(shí)踐中雖然引入了混淆可能性要件的認(rèn)定，但立法設(shè)計(jì)的不明確、與其他法律規(guī)范的沖突、司法認(rèn)定的含糊等原因，造成混淆可能性的定位并不明晰。

1.2013年《商標(biāo)法》修改前

《商標(biāo)法》在2013年修改前，還分別在1993年和2001年進(jìn)行了修改。其中，1993年《商標(biāo)法》沒有規(guī)定混淆可能性或類似表達(dá)。2001年《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同種或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為?！逼湓趯?duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)制度中，首次引入了混淆可能性的判斷[2]。具體而言，其第13條第1款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用?！?/p>

雖然2013年《商標(biāo)法》修改前并未引入混淆可能性的判斷，商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)踐和司法解釋性質(zhì)的文件卻悄然改變這一做法，甚至存在不同的改變路徑。具體而言，1988年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第2項(xiàng)規(guī)定，在相同或類似商品上，使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)作為商品名稱或商品裝潢，并足以導(dǎo)致誤認(rèn)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。1994年《關(guān)于執(zhí)行〈商標(biāo)法〉及其〈實(shí)施細(xì)則〉若干問題的通知》(以下簡稱《商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則若干問題》)進(jìn)一步規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中的“足以造成誤認(rèn)”是指，涉嫌侵權(quán)人使用商標(biāo)的行為是否會(huì)造成對(duì)消費(fèi)者誤認(rèn)商品來源，或者誤以為其與商標(biāo)權(quán)人之間存在許可、加盟等某種特殊聯(lián)系。2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定，在相同或類似商品中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似標(biāo)識(shí)，且誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。由此可見，1988年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》、1994年《商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則若干問題》、2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，這似乎表明原國家工商行政管理總局在這個(gè)階段超越了《商標(biāo)法》的規(guī)定，已將混淆可能性獨(dú)立納入商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷。

與上述將混淆可能性獨(dú)立納入商標(biāo)侵權(quán)判斷的做法不同的是，1999年《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》將混淆可能性引入商標(biāo)近似、商品類似的判斷中，其中第5條第2款規(guī)定，近似商標(biāo)是指文字，或者圖形，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品來源；第7條第3款規(guī)定，商品使用相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品類似。2002年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》)第9條第2款亦規(guī)定，文字、圖形或者各要素整體結(jié)構(gòu)相似的，或者立體形狀、顏色組合近似的，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源或誤認(rèn)被訴侵權(quán)商品與原告存在特定聯(lián)系的，構(gòu)成近似商標(biāo)；第11條規(guī)定，商品之間存在特定聯(lián)系，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成類似商品。

2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》則明確在商標(biāo)相同、商品相同的情形下無需考慮混淆可能性，似乎暗示在商標(biāo)近似、商品類似的情形下需要考慮混淆可能性，但并未明確揭示混淆可能性的地位如何。其中，其第6條規(guī)定，未經(jīng)許可在相同商品上使用與他人相同商標(biāo)的，無需考慮混淆因素即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，除非構(gòu)成正當(dāng)使用。

綜上所述，不難得出結(jié)論：在2013年《商標(biāo)法》修改之前，《商標(biāo)法》僅在未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)中納入混淆可能性的判斷，未明確規(guī)定混淆可能性在普通商標(biāo)侵權(quán)中的地位。盡管如此，我國商標(biāo)行政執(zhí)法和司法解釋性質(zhì)文件卻對(duì)此進(jìn)行了一定改造，并存在兩種不同的路徑。第一種改造路徑較為激進(jìn)，直接將混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立要素，顛覆了2013年《商標(biāo)法》修改前所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)判斷路徑；第二種改造路徑則相對(duì)溫和，將混淆可能性作為商標(biāo)近似、商品類似的判斷因素之一。同時(shí)，還在司法解釋類文件中明確在商標(biāo)相同、商品相同的情形下無需考慮混淆可能性因素。

2.2013年《商標(biāo)法》修改后

經(jīng)過2013年修訂，《商標(biāo)法》在立法上明確引入混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的獨(dú)立要素，其中第57條具體規(guī)定了六種商標(biāo)侵權(quán)行為類型，第1、2項(xiàng)分別對(duì)兩種基本的商標(biāo)侵權(quán)行為類型作出規(guī)定，具體包括在相同商品上使用相同商標(biāo)、在相同商品上使用近似商標(biāo)或者在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)等情形。對(duì)于上述兩種基本的商標(biāo)侵權(quán)行為類型，混淆可能性的具體地位有所不同：第一種情形未對(duì)混淆可能性作出要求，即在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；第二種情形則明確需要認(rèn)定是否“容易導(dǎo)致混淆”，才能得出是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論。2019年《商標(biāo)法》修改，亦完全保留了2013年《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的規(guī)定。

2013年《商標(biāo)法》修改之后，相關(guān)的商標(biāo)行政執(zhí)法文件亦進(jìn)行了一系列修改。2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》修訂后，其第76條在2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》的基礎(chǔ)上刪除了“故意為他人的商標(biāo)侵權(quán)行為提供便利條件”亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)這一項(xiàng)，保留了2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條關(guān)于混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判斷中獨(dú)立地位的規(guī)定。對(duì)此，2020年國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》亦與《商標(biāo)法》的修改達(dá)成了一致，重申了混淆可能性在《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)下的地位。其第19條規(guī)定，在相同商品上使用近似商標(biāo)，或者在類似商品中使用相同或近似商標(biāo)的，需要對(duì)是否容易導(dǎo)致混淆進(jìn)行判定。上述兩部法律規(guī)范均與2013年《商標(biāo)法》的修改達(dá)成一致，即將混淆可能性脫離于商標(biāo)近似、商品類似的判斷，將混淆可能性的認(rèn)定獨(dú)立引入商標(biāo)侵權(quán)判斷中。

然而，2020年修訂《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》后，延續(xù)2002年《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》第9條和第11條的規(guī)定，仍將混淆可能性作為認(rèn)定商標(biāo)近似、商品類似的考量因素，否定了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判斷中的獨(dú)立地位，并未與2013年《商標(biāo)法》的修改達(dá)成一致。其第9條第2款規(guī)定，兩商標(biāo)的文字、圖形或者各要素組合，或者立體形狀、顏色組合近似，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源或誤認(rèn)被訴侵權(quán)商品與商標(biāo)權(quán)人有特定聯(lián)系的，構(gòu)成近似商標(biāo)；其第11條規(guī)定，在功能、用途、生產(chǎn)部門等方面相同，或者容易導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)定存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的，構(gòu)成類似商品。

(二)我國商標(biāo)司法實(shí)踐中的混淆可能性認(rèn)定

1.商標(biāo)相同、商品相同下的混淆可能性

在我國商標(biāo)司法實(shí)踐中，關(guān)于混淆可能性在《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)中的地位，存在不同的司法裁判思路。有的法院認(rèn)為，在原被告涉訴商標(biāo)相同、商品相同的情形下無需考慮是否存在混淆可能性，可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。例如，在吉林某酒業(yè)有限公司與煙臺(tái)某葡萄釀酒股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為：被控侵權(quán)商品上標(biāo)注的標(biāo)識(shí)與原告的商標(biāo)構(gòu)成相同，屬于在相同商品上使用相同商標(biāo)，無需考慮混淆可能性(2)山東省高級(jí)人民法院〔2019〕魯民終1457號(hào)民事判決書。。有的法院則認(rèn)為，在商標(biāo)相同、商品相同的商標(biāo)侵權(quán)行為類型下，通常會(huì)產(chǎn)生混淆可能性，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，除非有證據(jù)證明不存在混淆可能性(3)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院〔2014〕京知民初字143號(hào)民事判決書。。

2.商標(biāo)近似、商品類似下的混淆可能性

2013年《商標(biāo)法》將混淆可能性作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件，并作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的獨(dú)立要素，但司法實(shí)踐中混淆可能性作為判斷商標(biāo)近似、商品類似的輔助因素這一觀點(diǎn)仍然存在[1]。在2013年《商標(biāo)法》修改前，由于立法上規(guī)定了存在近似性的情形下即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，明顯與大多數(shù)國家或地區(qū)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的立法和實(shí)踐相違背，亦忽視了商標(biāo)作為標(biāo)識(shí)性權(quán)利的本質(zhì)。正如上文所述，考慮到商標(biāo)近似、商品類似與混淆可能性的緊密聯(lián)系，商標(biāo)行政執(zhí)法和司法解釋類文件均出現(xiàn)了一定的變通路徑，不同程度地將混淆可能性納入商標(biāo)侵權(quán)判斷中。基于此，司法實(shí)踐中亦開始思考如何在商標(biāo)侵權(quán)案件的商標(biāo)近似、商品類似認(rèn)定中引入混淆可能性的考量，逐步形成了“混淆性近似”“混淆性類似”標(biāo)準(zhǔn)。

例如，在某糧油食品集團(tuán)有限公司與北京某葡萄酒有限公司等侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為：雖然從整體外觀上來看被訴侵權(quán)商品的商標(biāo)與原告商標(biāo)并不足以構(gòu)成近似商標(biāo)，但是由于原告商標(biāo)具有極高的知名度，且公眾已經(jīng)將其與葡萄酒類產(chǎn)品建立了固定、唯一的聯(lián)系，被告涉案商標(biāo)的使用足以引起相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，或認(rèn)為兩者有著特定聯(lián)系(4)最高人民法院〔2005〕民三終字第5號(hào)民事判決書。。

(三)我國商標(biāo)法體系中混淆可能性存在的問題

在立法設(shè)計(jì)上，《商標(biāo)法》將商標(biāo)侵權(quán)行為的基本類型分為“在同一種商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)”和“在同一種商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)、在類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)”兩種情形，但僅在第二種情形中規(guī)定了混淆可能性的要求。與此存在本質(zhì)差異的是，2020年《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》中僅將混淆可能性作為商標(biāo)近似、商品類似的考量因素，并未將混淆可能性獨(dú)立于商標(biāo)近似、商品類似的認(rèn)定。由此可見，混淆可能性在我國商標(biāo)侵權(quán)體系中的地位存在兩種模式：一是《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》中，將混淆可能性獨(dú)立作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷要件，脫離于商標(biāo)近似、商品類似的判斷；二是《商標(biāo)民事糾紛案件司法解釋》中，將混淆可能性作為商標(biāo)近似、商品類似判斷的考慮因素之一。這導(dǎo)致對(duì)混淆可能性與商標(biāo)近似、商品類似關(guān)系的認(rèn)識(shí)存在分歧[1]。

由此，不免讓人產(chǎn)生疑惑：混淆可能性在我國商標(biāo)侵權(quán)體系中的基本定位如何？立法體系上的不自洽，導(dǎo)致司法實(shí)踐認(rèn)定混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)中地位的裁判思路不明確，實(shí)務(wù)界關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)判斷與混淆可能性的邏輯關(guān)系認(rèn)定發(fā)生了混亂，削弱了司法的公信力，無法更好地引導(dǎo)司法實(shí)踐和權(quán)利保護(hù)。

二、商標(biāo)侵權(quán)判斷中混淆可能性的應(yīng)有定位

(一)關(guān)于混淆可能性定位的不同觀點(diǎn)及實(shí)踐

1.對(duì)混淆可能性基本定位的肯定

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，混淆可能性基本定位的肯定觀點(diǎn)也存在一定區(qū)別。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的必備條件。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在相同商品上使用相同商標(biāo)可以直接認(rèn)定侵權(quán)，對(duì)于在相同商品上使用近似商標(biāo)、在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的行為，才有必要考慮混淆可能性。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為中具有基礎(chǔ)性地位[3]。

2.對(duì)混淆可能性基本定位的質(zhì)疑

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性不應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)侵權(quán)行為的獨(dú)立判斷要素，原因在于混淆可能性以“消費(fèi)者中心主義”為出發(fā)點(diǎn)，這與商標(biāo)法保護(hù)“商標(biāo)權(quán)”這一私人權(quán)利的立法目的相違背。同時(shí)，混淆可能性難以解決馳名商標(biāo)的侵權(quán)問題，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中大多數(shù)模仿馳名商標(biāo)的行為并未造成混淆可能性，此時(shí)需要借助以“商標(biāo)權(quán)人中心主義”為出發(fā)點(diǎn)的淡化理論。對(duì)此，有人認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域中，適用兩種完全不同出發(fā)點(diǎn)的理論來判斷商標(biāo)侵權(quán)行為，無法在邏輯上更好地規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)行為，并進(jìn)一步提出用“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”替代混淆可能性來判斷商標(biāo)侵權(quán)行為[4]。

(二)關(guān)于混淆可能性定位的外國模式

關(guān)于混淆可能性在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為中的地位、具體考量因素等問題，目前國外主要有以下幾種立法模式。

1.美國模式

美國模式將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)侵權(quán)行為成立的必要條件；同時(shí)，混淆可能性吸收了商標(biāo)近似、商品類似作為重要的測(cè)試因素。在混淆可能性的認(rèn)定上，美國具有比較完善的制度和豐富的司法經(jīng)驗(yàn)。從1938年《侵權(quán)法重述》到各個(gè)法院的司法實(shí)踐，美國認(rèn)定混淆可能性的考量因素不斷得到深化，其司法實(shí)踐中也對(duì)此進(jìn)行了廣泛應(yīng)用，美國法院在對(duì)案件的審理中對(duì)混淆可能性的考量因素做了類似列舉：商標(biāo)近似程度、商標(biāo)顯著性和知名度、商品類似程度、商品類型和銷售渠道、商標(biāo)使用方式及相關(guān)公眾注意力程度、被告的主觀狀態(tài)及歷史原因等[5]。

2.歐盟及部分成員國的模式

歐盟及部分成員國認(rèn)為，混淆可能性是“在相同商品上使用近似商標(biāo)或在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”這一商標(biāo)侵權(quán)的限定條件；對(duì)于“在相同商品上使用相同商標(biāo)”的行為，無需認(rèn)定混淆可能性?！稓W共體商標(biāo)條例》第9條第1款(b)項(xiàng)規(guī)定，第三人未經(jīng)同意在相同或類似商品中使用與他人相同或近似商標(biāo)的，可能引起相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》立法理由第10條規(guī)定，混淆可能性需要考量商標(biāo)知名度、商標(biāo)近似性、商品類似性等因素。

綜上，歐洲及部分成員國的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)可總結(jié)為，商標(biāo)近似和商品相似是商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的限定條件[6]。

3.日本模式

日本商標(biāo)法中規(guī)定了“商標(biāo)相同或近似且商品相同或類似”是商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)[7]。如在水山印案中，東京高等法院、日本最高法院均認(rèn)為，雙方商標(biāo)所使用的商品的消費(fèi)者范圍完全不同，盡管兩者商標(biāo)的發(fā)音近似，但是商標(biāo)外觀和含義完全不同，不會(huì)造成消費(fèi)者混淆，因此兩者的商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)[7]。

(三)商標(biāo)侵權(quán)判斷中應(yīng)堅(jiān)持混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)

混淆可能性是以可能性為證明標(biāo)準(zhǔn)，而不是以實(shí)際混淆為證明標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中堅(jiān)持混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的判斷，總體上來說更符合商標(biāo)作為標(biāo)識(shí)性權(quán)利的本質(zhì)屬性，能夠與商標(biāo)法體系和商標(biāo)立法目的互相呼應(yīng)，亦更有利于規(guī)范商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。

1.商標(biāo)本質(zhì)與混淆可能性

在市場競爭中，市場競爭主體通過價(jià)格、質(zhì)量、服務(wù)等多方面優(yōu)勢(shì)形成區(qū)別于其他競爭者的競爭力，而這種競爭力需要通過一定的通信工具表達(dá)出來為消費(fèi)者知悉，商標(biāo)便是最重要的通信工具之一[7]。商標(biāo)的混淆可能性導(dǎo)致市場競爭主體意欲表達(dá)的商品或服務(wù)信息被擾亂，消費(fèi)者識(shí)別商品或服務(wù)的難度亦大大增加，商標(biāo)的通信本質(zhì)無法得到有效發(fā)揮。因此，在商標(biāo)侵權(quán)行為中，商標(biāo)法所應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的現(xiàn)象本質(zhì)上是破壞商標(biāo)通信本質(zhì)、識(shí)別功能，最終導(dǎo)致混淆可能性的不當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。

2.商標(biāo)法體系、商標(biāo)立法目的與混淆可能性

在市場的自由競爭中，相關(guān)的市場主體通過商品價(jià)格、商品質(zhì)量等方面的充分競爭來獲得更高的市場份額，消費(fèi)者亦在這個(gè)過程中獲得更優(yōu)質(zhì)的商品或服務(wù)；自由競爭意味著競爭者們可以競相模仿以提高競爭力，但這種模仿不應(yīng)當(dāng)無所限制，否則競爭者苦心孤詣創(chuàng)造的特有標(biāo)識(shí)或經(jīng)營理念等因素將會(huì)被競爭對(duì)手任意模仿，最終導(dǎo)致市場中無人愿意前期投入創(chuàng)造出獨(dú)特的特有標(biāo)識(shí)或經(jīng)營理念，因?yàn)槟７缕渌偁幷叩募扔谐晒Ω颖憬?。因此，商?biāo)法追求市場競爭的自由，亦需要通過公平正義理念調(diào)整自由競爭。

在商標(biāo)侵權(quán)中，競爭者一定程度上可以自由模仿其他競爭者的成功標(biāo)識(shí)以提高自身競爭力，然而商標(biāo)法并非絕對(duì)保護(hù)這種模仿。如果這種模仿行為使得消費(fèi)者發(fā)生了混淆，甚至發(fā)生了誤認(rèn)誤購，損害了商標(biāo)的識(shí)別功能，損害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，此時(shí)為了維護(hù)市場競爭中的公平正義，商標(biāo)法領(lǐng)域中有必要引入混淆可能性的判斷，規(guī)制過度模仿造成混淆的商標(biāo)侵權(quán)行為。另外，商標(biāo)法還需要維護(hù)市場競爭中的自由，鼓勵(lì)競爭[8]?；煜赡苄圆⒎且蟀l(fā)生了實(shí)際的混淆，也非要求一旦有混淆可能性就予以禁止，而是要求一定蓋然性。因此，混淆可能性能夠?qū)⒖赡軐?dǎo)致相關(guān)公眾混淆的商標(biāo)侵權(quán)行為納入規(guī)制范圍，而將僅僅導(dǎo)致個(gè)別消費(fèi)者誤認(rèn)混淆的正當(dāng)使用行為排除在外，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)在維護(hù)市場公平正義的前提下充分保障競爭自由。

混淆可能性導(dǎo)致市場主體無法有效傳達(dá)商品或服務(wù)的信息，消費(fèi)者無法準(zhǔn)確接收到商品或服務(wù)的信息，商標(biāo)的識(shí)別功能無法得到有效發(fā)揮。因此，只有有效規(guī)制具有混淆可能性的商標(biāo)使用行為，才能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)立法宗旨。

3.商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍與混淆可能性

在商標(biāo)專用權(quán)的范圍之內(nèi)，由于在特定類型的商品中使用特定標(biāo)識(shí)這一行為具有封閉性和明確性，商標(biāo)侵權(quán)行為比較清晰和相對(duì)容易認(rèn)定。在商標(biāo)專用權(quán)的范圍之外，由于在相同或類似商品使用與自己商標(biāo)相同或近似標(biāo)識(shí)這一行為具有一定的擴(kuò)張性與模糊性，商標(biāo)近似、商品類似的判斷并非易事，因此需要引入一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商標(biāo)權(quán)的邊界予以明確和限制?；煜赡苄跃褪敲鞔_擴(kuò)張到近似商標(biāo)和類似商品的商標(biāo)權(quán)的邊界并限制商標(biāo)權(quán)過度擴(kuò)張的重要手段[7]。

三、《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)與混淆可能性的關(guān)系

從我國《商標(biāo)法》體系安排和商標(biāo)本質(zhì)、保護(hù)范圍看，在《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)下，筆者主張商標(biāo)相同、商品相同下應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。在我國《商標(biāo)法》體系下，根據(jù)商標(biāo)的知名度分為普通商標(biāo)和馳名商標(biāo)，并給予不同程度的保護(hù)。即根據(jù)《商標(biāo)法》第 57 條保護(hù)普通商標(biāo)，根據(jù)《商標(biāo)法》第13條保護(hù)馳名商標(biāo)。這種特殊的保護(hù)路徑和體系安排，為商品相同、商標(biāo)相同情形下堅(jiān)持混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)提供了制度依據(jù)[1]。

從商標(biāo)的本質(zhì)和保護(hù)范圍來看，商標(biāo)權(quán)是一種標(biāo)識(shí)性權(quán)利，體現(xiàn)對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能而非標(biāo)識(shí)本身的獨(dú)占性，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍與商標(biāo)功能密切相關(guān)，商標(biāo)的首要功能是識(shí)別商品來源，這也是混淆可能性所保護(hù)的基礎(chǔ)性功能[1]。如果他人的商標(biāo)使用行為破壞了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即存在混淆可能性；而品質(zhì)保障功能和廣告功能則屬于派生功能，通過馳名商標(biāo)跨類保護(hù)等其他特殊規(guī)則予以保護(hù)[9]。如果將未造成混淆可能性，但損害了普通商標(biāo)的廣告功能或者品質(zhì)保障功能的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，則會(huì)導(dǎo)致普通商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則不當(dāng)擴(kuò)展至馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。因此，在《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)下，所規(guī)制的商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限于損害商標(biāo)的識(shí)別功能且容易引起公眾混淆的行為。

同時(shí)，在一定情形下，即使商標(biāo)相同、商品相同，也不會(huì)導(dǎo)致存在混淆可能性。這當(dāng)然需要當(dāng)事人提供證據(jù)加以支持。關(guān)于推翻混淆可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)商標(biāo)、商品相同的程度不同予以區(qū)分。在商標(biāo)、商品相同完全相同的情形下，應(yīng)適當(dāng)提高推翻混淆可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)。在商標(biāo)和商品基本相同、存在細(xì)微差別的情形下，可以適當(dāng)降低推翻混淆可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)與混淆可能性的關(guān)系

(一)商標(biāo)近似、商品類似在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的重要地位

在商標(biāo)立法和實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)除了混淆可能性，還有商標(biāo)近似、商品類似等其他因素[7]。因此，確定混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判斷中的應(yīng)有定位之后，還需要考察商標(biāo)近似、商品類似在商標(biāo)侵權(quán)中的定位。

從其他國家或地區(qū)商標(biāo)立法和實(shí)踐看，無論是否作為商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)近似、商品類似在商標(biāo)侵權(quán)判斷中也都非常重要。一般來說，普通商標(biāo)的侵權(quán)與否以混淆可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在相同或類似商品的范圍內(nèi)進(jìn)行；馳名商標(biāo)的侵權(quán)與否以混淆可能性和淡化為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在淡化保護(hù)路徑下允許跨越商標(biāo)注冊(cè)或使用的商品或服務(wù)的類別[7]。因此，對(duì)于商品類似的先行判斷有助于將傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)淡化侵權(quán)區(qū)別開來，準(zhǔn)確界定傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為。

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，裁決者往往需要綜合考慮多種因素，且這些因素對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判斷的作用并不相同，有的因素加強(qiáng)了裁決者認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為的判斷，有一些卻表現(xiàn)得更有利于被訴侵權(quán)人，這使得裁決者感到為難，而將商標(biāo)近似、商品類似作為普通商標(biāo)侵權(quán)判斷的前提性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定效率。美國學(xué)者對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判斷多因素法的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，以商標(biāo)近似、商品類似作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的初步標(biāo)準(zhǔn)，也不過僅使侵權(quán)者成為“漏網(wǎng)之魚”[7]。

正如前文所述，商標(biāo)近似、商品類似在我國商標(biāo)侵權(quán)判斷中占據(jù)了重要地位，通過先予判斷商標(biāo)的近似和商品的類似，并以此為基礎(chǔ)和前提對(duì)混淆可能性和商標(biāo)侵權(quán)作出認(rèn)定，有助于保持法律適用的連貫性和穩(wěn)定性。但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，商標(biāo)近似和商品類似僅是認(rèn)定混淆可能性存在的重要判斷因素，而非唯一的決定性要素。

(二)《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)下混淆可能性的應(yīng)有定位

1.《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)下混淆可能性的獨(dú)立地位

結(jié)合前面的討論，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實(shí)踐長期以來并未厘清混淆可能性與商品近似、商品類似的邏輯關(guān)系，陷入循環(huán)論證的怪圈之中。從比較法的角度看，“混淆性近似”的概念普遍存在，基本上可以分為商品來源混淆說和標(biāo)記本身混淆說[10]212。如在日本立法和實(shí)踐中，其使用的混淆可能性僅是標(biāo)記本身的混淆，這與我國2013年《商標(biāo)法》修改前的立法模式類似。然而，在美國和歐盟模式下，“混淆性近似”則通常被大致等同于混淆可能性，這與我國2013年《商標(biāo)法》中的立法模式類似[11]293-307。

因此，有學(xué)者提出，即使《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)的文字表述并未混淆商標(biāo)近似、商品類似與混淆可能性的邏輯關(guān)系，仍有必要重申“將混淆可能性排除在商標(biāo)近似、商品類似的認(rèn)定之外”，明確承認(rèn)混淆可能性在《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)下具有獨(dú)立地位[3,7]。結(jié)合前文所述，商標(biāo)近似、商品類似在商標(biāo)侵權(quán)判斷中具有重要地位，《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)所確定的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)一步作如下解釋：在認(rèn)定是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)近似、商品類似作為判斷的起點(diǎn)，然后才進(jìn)入混淆可能性的判斷。

2.理清商標(biāo)近似、商品類似與混淆可能性的關(guān)系

混淆可能性和商標(biāo)近似、商品類似在商標(biāo)侵權(quán)判斷中具有重要作用，但二者并非完全互不影響。正如前文所述，在我國長期的司法實(shí)踐中，混淆可能性大多數(shù)情況下是作為商標(biāo)近似、商品類似的考量因素之一。在混淆可能性獨(dú)立作為商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，商標(biāo)近似、商品類似的內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)重新被定義，兩者的概念中不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)包含混淆可能性這一主觀要素的判斷，應(yīng)當(dāng)在客觀范疇內(nèi)認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)近似、商品類似。

根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)判斷的核心要件是混淆可能性。由于我國司法解釋和現(xiàn)行立法不一致，因此首先應(yīng)當(dāng)明確排除商標(biāo)近似、商品類似判斷中的混淆可能性因素，從客觀層面判斷商標(biāo)近似、商品類似[12]。具體而言，無論是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)還是商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，對(duì)于商品類似和商標(biāo)近似的判定，不應(yīng)引入“混淆可能性”或者“容易引起混淆”之類的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)直接就商品和商標(biāo)本身分別是否類似和近似進(jìn)行對(duì)比。也就是說，比對(duì)商品和商標(biāo)均是基于“物理上”的相似性。這樣，就可以徹底解決商品類似、商標(biāo)近似與混淆可能性在邏輯上的混亂。實(shí)際上，2020年《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第10條和第15條分別對(duì)類似商品、類似服務(wù)以及“與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)”的概念進(jìn)行界定時(shí)，已不再沿襲最高人民法院2020年修訂后的《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》關(guān)于商品類似和商標(biāo)近似的司法解釋規(guī)定，剔除了商標(biāo)近似、商品類似認(rèn)定中的混淆可能性因素。此外，值得注意的是，在商標(biāo)近似、商品類似與混淆可能性的判斷順序與方式上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：第一，將商標(biāo)近似、商品類似作為認(rèn)定混淆可能性的前置條件，而非充分條件；第二，防止不以商品類似為前提而認(rèn)定構(gòu)成混淆的案件[1]。

3.立法建議：修改《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)和《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》規(guī)定

2020年《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》沒有利用修改司法解釋的機(jī)會(huì)，將其涉及商品類似和商標(biāo)近似的概念界定做適用性修改，以徹底解決商標(biāo)侵權(quán)理論與實(shí)踐中存在多年的商標(biāo)近似與混淆可能性的邏輯關(guān)系混亂問題，令人遺憾?；谏鲜隹疾旌头治觯P者建議對(duì)《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)和《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》規(guī)定作出一定的修改。具體修改建議如下：

其一，將《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)中“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，修改為“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”。也就是說，在“注冊(cè)商標(biāo)”后面增加“標(biāo)識(shí)”兩個(gè)字。

其二，將《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》中關(guān)于商品類似和商標(biāo)近似的概念界定，刪除相關(guān)表述。具體而言，將其第9條第2款關(guān)于《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)中的“商標(biāo)近似”的概念界定，刪除后面的“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”，替換為“商標(biāo)”，并在語言表達(dá)方面作出相應(yīng)調(diào)整；將第11條中關(guān)于商品或者服務(wù)類似以及商品與服務(wù)類似的概念分別進(jìn)行修改，即將其第1款、第2款中“容易造成混淆”的表述刪除，將第3款中“容易使相關(guān)公眾混淆”的表述刪除。這樣一來，就能夠在法律規(guī)范層面實(shí)現(xiàn)商品類似、商標(biāo)近似與混淆可能性的認(rèn)定有機(jī)銜接。

五、結(jié)語

商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商標(biāo)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度有著重要影響，甚至決定商標(biāo)法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)，因此在確定商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要衡量多方利益。無論從我國商標(biāo)法體系的角度，還是從商標(biāo)本質(zhì)功能和權(quán)利保護(hù)范圍的角度看，混淆可能性在商標(biāo)認(rèn)定中均具有基礎(chǔ)性地位。因此，在商標(biāo)相同、商品相同的情形下應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持混淆可能性，但允許以證據(jù)推翻混淆可能性的存在；在商標(biāo)近似、商品類似的情形下，應(yīng)當(dāng)破除以往司法解釋和司法實(shí)踐帶來的循環(huán)論證問題，在商標(biāo)近似、商品類似中堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，先認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)和類似商品，在得到肯定的回答之后才進(jìn)入混淆可能性的判斷，將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的最終依據(jù)。只有這樣，才能完善我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定制度。