王玉玲

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

近年來，由于數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，兒童隱私數(shù)據(jù)泄露事件頻頻發(fā)生，這既對兒童安全有著現(xiàn)實威脅，又可能對兒童身心健康成長造成不利影響。在傳統(tǒng)意義上，由于兒童行動范圍的有限，其隱私保護往往并不成問題。但由于智能移動設(shè)備、物聯(lián)網(wǎng)等的不斷發(fā)展，父母“曬娃”致孩子被綁架，智能兒童玩具大規(guī)模的隱私泄露等事件頻出，兒童的位置、姓名、家庭地址，甚至病歷等隱私數(shù)據(jù)都越來越難以被保證，甚至為犯罪提供了諸多便利。同時，一些隱私數(shù)據(jù)的泄露也可能對兒童的身心健康成長造成不利影響。然而對此，我國兒童隱私數(shù)據(jù)的實際保護現(xiàn)狀是既缺乏完善的規(guī)范支持，也缺乏相應(yīng)的理論研究。由是，數(shù)字時代兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障成為了當前亟需解決的問題，需要在法學層面界定兒童的年齡范圍，明確“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及權(quán)利屬性，并針對兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障困境，提出相對應(yīng)的保障策略，以期能夠立足當下、立足我國，更好地解決兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題。

一、問題提出前的考量

對數(shù)字時代兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障的思考，前提即是要厘清何為“兒童隱私數(shù)據(jù)”，具體可以從兩個方面進行闡釋：一是兒童的年齡范圍界定；二是“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及權(quán)利屬性厘清。

（一）兒童的年齡范圍界定

“兒童”的年齡范圍界定看似簡單，但事實上，由于立法的欠缺，目前法學界并沒有形成統(tǒng)一的觀點。2019年《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》的出臺可能會緩解這一現(xiàn)象，但一方面，其在效力位階上并不甚高；另一方面，其“不滿14周歲”的兒童年齡界定在學界也存在一定的爭議，如祁濤，景聰會認為兒童即12歲以下（“以下”包含本數(shù)，下同）的孩子[1]；美國1998年通過的《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》（Chil dr en's Onl ine Pr ivacy Pr ot ect ion Act）將兒童界定為0-13歲之間；1989年的《兒童權(quán)利公約》（Convent ion on t he Right s of t he Chil d）中甚至將兒童界定為18歲以下的自然人?？梢哉f對兒童年齡范圍的爭議主要體現(xiàn)在年齡的“上限”問題上。本文同意“13歲以下”的年齡界定，因為一方面，14歲到25之間實際已為青少年[2]，與我國刑法層面的界定相一致，將兒童年齡界定過窄或過寬均不利于對兒童群體特別的保護性規(guī)范的制定與施行；另一方面，對兒童與青少年、未成年人法學層面研究進行較為明確的區(qū)分，也會使得對兒童的法律保障更具針對性、統(tǒng)一性。

（二）“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及權(quán)利屬性厘清

“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及權(quán)利屬性厘清具體包含“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵界定與“隱私數(shù)據(jù)”的權(quán)利屬性明確。

其一，“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵界定。對于“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵界定問題可以分為“隱私”和“數(shù)據(jù)”兩個方面進行闡釋。一方面，對于“隱私”，我國2021年實施的《民法典》以保護私人生活安寧，私人空間、活動、信息不受他人刺探、侵擾、泄露、公開等干擾為標準。王利明教授同樣指出隱私權(quán)包括“生活安寧”、“私人秘密”等基本內(nèi)容[3]。事實上，關(guān)于隱私的爭議自沃倫與布蘭代斯“不受干擾”的主張后，就始終存在爭論。而本文對隱私的關(guān)注則主要強調(diào)兒童隱私與成人隱私存在實質(zhì)區(qū)分，這主要體現(xiàn)在：兒童隱私的范圍，兒童對隱私的控制能力，兒童對隱私公開的許可能力等方面。因此，對兒童隱私不能與成人隱私相互混淆，須進行單獨的法律規(guī)定予以更強力度的保護。另一方面，對于“數(shù)據(jù)”。雖說數(shù)字化與數(shù)據(jù)化并不相同[4]，但僅就本文而言，對數(shù)字時代背景下兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障思考決定了對兒童隱私數(shù)據(jù)的討論基本體現(xiàn)于“二進制”空間內(nèi)。以此而言，數(shù)據(jù)構(gòu)成了本文對象的形式范圍，即二進制網(wǎng)絡(luò)空間中“0”和“1”的組合形式。進一步而言，“隱私”方才是是本文研究的實質(zhì)內(nèi)容，二者共同構(gòu)成了“隱私數(shù)據(jù)”內(nèi)涵，結(jié)合兒童年齡的限定，則是本文探討的兒童隱私數(shù)據(jù)。

其二，“隱私數(shù)據(jù)”的權(quán)利屬性明確。盡管當前關(guān)于“數(shù)據(jù)”的權(quán)利屬性問題還存有諸多爭論，但是對于“隱私數(shù)據(jù)”，尤其是“兒童隱私數(shù)據(jù)”而言，則應(yīng)當處于人格尊嚴保護的角度去進行權(quán)利屬性的明確。當然，這并不是說隱私數(shù)據(jù)，或者兒童隱私數(shù)據(jù)不具備經(jīng)濟價值，事實上情況剛好相反，Spir al Toys，Vt ech等兒童制品公司遭受黑客攻擊在一定程度上說明了兒童隱私同樣具備很高的經(jīng)濟價值，但對于兒童隱私數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)的有效保護才是目前最應(yīng)當考慮的問題，而非數(shù)據(jù)如何高效流通帶來更多經(jīng)濟價值。

二、目前我國兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障困境

兒童隱私數(shù)據(jù)保護的欠缺一方面容易使得兒童可能成為民事侵權(quán)甚至刑事犯罪的目標；另一方面，兒童隱私數(shù)據(jù)保護的欠缺也可能對兒童的身心健康造成巨大創(chuàng)傷，特別是在涉及兒童醫(yī)療、特殊經(jīng)歷等隱私數(shù)據(jù)方面時。但當前兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障存在困境，主要體現(xiàn)在兒童隱私數(shù)據(jù)保護的觀念欠缺，針對性的法律保障研究不足，保護的法律規(guī)范缺乏靈活性和專業(yè)性等方面。

（一）兒童隱私數(shù)據(jù)保護的觀念欠缺

當前我國人們對兒童隱私數(shù)據(jù)保護存在相當大程度被忽視的問題，兒童隱私數(shù)據(jù)保護的觀念相對較為欠缺，在實踐中則主要表現(xiàn)為兩類問題：一是部分兒童隱私成為網(wǎng)絡(luò)社交談資；二是對兒童智能設(shè)備的防范認識不足。

其一，部分兒童隱私成為網(wǎng)絡(luò)社交談資。在當前數(shù)據(jù)分享、數(shù)據(jù)流通、數(shù)字經(jīng)濟等觀點越來越被人們所熟悉和接受的同時，人們越來越傾向于分享自身的生活，“曬娃”就是其中的表現(xiàn)之一，但這同樣在客觀上加大了兒童隱私泄露的風險，甚至也可能存在一些軟件借助人們的這種心理大量收集兒童隱私數(shù)據(jù)進行不法行為。據(jù)相關(guān)調(diào)查，家長在網(wǎng)上“曬娃”往往能得到很高的回復(fù)率，且有與他人“曬娃”行為強烈的互動傾向，“曬娃”在一定程度上已經(jīng)成為了一種社交活動[1]。法國雖然規(guī)定了孩子14歲以上，父母須事先征得其同意才能將其照片發(fā)布網(wǎng)絡(luò)，但這也同樣表明很多兒童對于自己的隱私照片、視頻無權(quán)阻止父母的“曬照”。對此，法國國家憲兵也曾發(fā)出警示，“曬娃”可能會在無形中侵害兒童的隱私權(quán)[5]。

其二，對兒童智能設(shè)備的防范認識不足。近些年，兒童智能手表、智能玩具等面向兒童群體的智能設(shè)備被迅速推廣，這在方便家長與兒童溝通、防止兒童手機成癮、避免惡意電話等方面具有積極意義的同時，也存在兒童隱私數(shù)據(jù)泄露的隱患。這些智能設(shè)備中保存的兒童隱私數(shù)據(jù)具有持久性和難以刪除的特點，可能會被網(wǎng)絡(luò)運營商利用算法隱秘地創(chuàng)建出兒童的“數(shù)字身份”[6]，對兒童未來的成長與生活產(chǎn)生不確定因素。歐盟2016年通過了《一般數(shù)據(jù)保護條例》(2016/679)，其第17條規(guī)定了被遺忘權(quán)，可適用于兒童隱私數(shù)據(jù)的刪除，但在我國被遺忘權(quán)尚未深入人心。特別是在當前這類市場產(chǎn)品良莠不齊的情況下，家長及兒童自身對于智能手表、智能玩具的防范意識也十分薄弱，更是增加了兒童隱私數(shù)據(jù)的泄露風險。此外，兒童自身在社交網(wǎng)絡(luò)平臺或網(wǎng)絡(luò)軟件中無意識的信息泄露。目前隨著手機、電腦及平板等的普及，兒童也更多的在社交網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)軟件上獨立進行各種交流、展示或游戲行為，但這些行為也同樣伴隨著兒童無意識的個人信息泄露，從而被平臺或個人收集利用。

（二）兒童隱私數(shù)據(jù)缺乏針對性的法律保障研究

當前我國學界對兒童隱私數(shù)據(jù)缺乏針對性的法律保障研究。這點從國內(nèi)外關(guān)于兒童隱私的研究上即可見一二。以中國知網(wǎng)為例，進行SU=“兒童隱私”的專業(yè)檢索，截至2020年6月26日，僅檢索到9條中文文獻結(jié)果，其中法學領(lǐng)域僅5條，且基本集中在最近三年內(nèi)。同樣的條件下進行SU=“隱私”的專業(yè)檢索則可得到21428條中文文獻結(jié)果之巨。相較于國內(nèi)，域外對兒童隱私數(shù)據(jù)的理論關(guān)注顯得更強，以域外法學領(lǐng)域頗具代表性的HeinOnLine為依據(jù)，進行Tit l e為Chil dr en's pr ivacy的高級檢索，截至2020年共可得到165條結(jié)果。目前我國對于兒童隱私數(shù)據(jù)問題的研究較少，并且法律層面的針對性研究則更少，而在這些研究中又以對美國兒童隱私保護模式、歐盟數(shù)據(jù)保護模式的研究為偏重。由于國內(nèi)關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)問題的立法實踐和理論研究較為匱乏，使得我國既有相關(guān)研究主要基于域外材料，這也造成了本土兒童隱私數(shù)據(jù)觀察與研究的缺失。而不論是兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題尚未引起我國學界的高度關(guān)注，或我國尚未意識到兒童隱私保護是一個嚴峻的社會問題，都從側(cè)面說明了當前我國目前對兒童隱私數(shù)據(jù)保護實際上存在一定程度的忽視，使得我國缺少對于兒童隱私數(shù)據(jù)保護的理論積累和實踐措施。特別是當下人們實際上已經(jīng)成為“數(shù)據(jù)人”，在網(wǎng)絡(luò)空間幾乎有著自身全部的信息[7]，而相較青少年、成年人等群體的自我保護意識而言，兒童尚未形成健全的隱私保護意識，自我保護能力薄弱，兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題尤顯嚴峻，亟待針對性研究的深入展開。

（三）兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范缺乏靈活性

目前我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范缺乏一定的靈活性。具體而言，在兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障的實現(xiàn)方式確立上，我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護乃至于我國整體的數(shù)據(jù)保護方式都偏重于對兒童監(jiān)護人或者數(shù)據(jù)權(quán)利主體“是否被告知且同意數(shù)據(jù)被采集”等對數(shù)據(jù)的自決控制方式。而事實上，過于強調(diào)兒童監(jiān)護人的權(quán)利規(guī)制地位并不一定具備實質(zhì)性的意義。兒童監(jiān)護人是否具備良好的數(shù)據(jù)思維、法律保護意識，在享受技術(shù)便利的同時，對于兒童隱私的授權(quán)許可是否知其所以然，抑或是僅僅為了獲得網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)而進行的“形式同意”，都尚存在一定的疑問。對此，盡管美國關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)的保護較為先進，《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》已頒布二十多年，對于兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護形成了較為完善的保護措施，但卻同樣在一定程度上存在這樣的問題。例如美國《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》中嚴格的年齡驗證和監(jiān)護人同意雖然保護了兒童隱私數(shù)據(jù)，但同時可能也導致兒童上網(wǎng)權(quán)利受限，無法參與自媒體等網(wǎng)絡(luò)平臺自由表達觀點[8]，實際上“聰明女孩”、惠普公司等已經(jīng)采取了限制或者排除兒童參與的方式以保證自己的經(jīng)營合法[9]。這與兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護的立法初衷是相違背的。

（四）兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范缺乏專業(yè)性

目前我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范缺乏專業(yè)性。不論是從當前時代的發(fā)展速度，還是從各領(lǐng)域兒童隱私數(shù)據(jù)保護的具體問題的千差萬別來看，對不同領(lǐng)域內(nèi)兒童隱私數(shù)據(jù)收集、管理、使用等也缺乏一種更為靈活和專業(yè)的規(guī)范模式，這也是當前我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護所亟需解決的問題。事實上，我國對兒童隱私數(shù)據(jù)的規(guī)范目前尚有諸多不足，既有規(guī)范大致散見于《未成年人保護法》、《刑法》、《民法典》等法律，2019年則出臺了較具針對性的《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》，較為系統(tǒng)地規(guī)定了兒童的隱私數(shù)據(jù)保護。相較美國關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)保護的立法規(guī)定，我國立法起步較晚，且制度剛剛建構(gòu)并不成熟，兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范也缺乏足夠的專業(yè)性。

我國《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》的頒布使得兒童隱私保護問題初見曙光，但同時其本身也存在一些問題。一方面其在效力位階上并不甚高，僅僅是部門規(guī)章，再加上其責任承擔力度較輕，能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)運營商發(fā)揮的約束效果并不明顯。其對于網(wǎng)絡(luò)運營商的責任承擔方式僅有網(wǎng)信部門約談，在被追究法律責任后才有可能被記入信用檔案公示。兒童隱私數(shù)據(jù)的收集、分析、利用均是較為隱秘的過程，現(xiàn)有的規(guī)定在不觸及刑事犯罪的前提下，網(wǎng)絡(luò)運營商具有很大的可操作空間，約束效果十分有限。另一方面，其對于兒童隱私數(shù)據(jù)的規(guī)范也并不完善，不夠全面，例如網(wǎng)絡(luò)運營商對于兒童數(shù)據(jù)的具體管理要求及加密措施的程度，非主動泄露兒童隱私數(shù)據(jù)后的責任承擔，父母對兒童數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)檔案查看的權(quán)利與方式，專門的兒童類軟件或網(wǎng)站的針對性規(guī)定，游戲等特殊領(lǐng)域內(nèi)的兒童隱私數(shù)據(jù)使用限制等都還存在一定的空白。

三、數(shù)字時代兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障策略

當前兒童監(jiān)護人對于“曬娃”的限度與風險多不以為意[1]，兒童更難以意識到自己的“玩伴”、網(wǎng)絡(luò)平臺可能會泄露自己的隱私。因此，兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障策略的思考尤為重要。其法律保障一方面需要重視兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的網(wǎng)絡(luò)形成途徑，并加強兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究；另一方面，要實現(xiàn)由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式，由強調(diào)兒童監(jiān)護人對兒童數(shù)據(jù)被采集階段的“同意”控制制度到強調(diào)多元靈活的智慧監(jiān)管方式，并構(gòu)建規(guī)范的“專業(yè)化”實現(xiàn)路徑，以使得兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障更具市場適應(yīng)性。

（一）重視兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成

我國對于信息保護的意識較薄弱，尤其是自我意識尚未完全形成的兒童，對其隱私保護的觀念則更為欠缺，對此，需要充分重視兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成，以多元形式培養(yǎng)人們的兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念。具體可以從主體層面和實施層面展開。

其一，在主體層面，聯(lián)合政府、社會、學校、家庭等主體，推動兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成。兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成應(yīng)當是政府、社會、學校、家庭等多元主體的共同參與，從而推動兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的全面形成。目前兒童隱私泄露已經(jīng)成為威脅社會穩(wěn)定和安全的潛在風暴點，政府主體應(yīng)當承擔更多的宣傳和引導義務(wù)，多部門高度重視并督促相關(guān)措施的落實，形成“由上而下”的合力矯正。社會主體如其中的商業(yè)平臺追求利益的同時需要更多約束自身行為，因APP、短視頻、直播等形式已經(jīng)使得其在某些層面上具有較強的影響力，其需要承擔更多促進兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成的責任；如社區(qū)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)應(yīng)當通過舉辦公開宣講、發(fā)放宣傳單等形式引起家長對兒童隱私的關(guān)注及增進了解；如媒體則應(yīng)當通過微信、微博、電視、廣播等途徑宣傳兒童隱私保護的重要性及泄露危害。學校主體如幼兒園或小學應(yīng)通過多種生動有趣的方式幫助其形成自我保護的觀念，避免其過度信任智能玩具或網(wǎng)絡(luò)平臺；如高校則應(yīng)通過普法宣傳、愛心支教等多種形式提高不同群體對兒童隱私的保護意識。家庭中父母長輩應(yīng)理性適度“曬娃”，學會保護兒童的敏感信息；在為孩子購買兒童手表、智能玩具或允許孩子登錄使用游戲、社交賬號時，應(yīng)當履行一定的注意義務(wù)，及時引導其學會保護自身的隱私。

其二，在實施方式層面，借助互聯(lián)網(wǎng)線上與傳統(tǒng)方式線下的雙重途徑，促進兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成。事實上，在兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成過程中，盡管傳統(tǒng)兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成促進方式必不可少且意義重大，但傳統(tǒng)的兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成促進多采用線下活動推廣等方式，會受到活動范圍、活動時間長度、活動資金等多方面的制約，而互聯(lián)網(wǎng)途徑在這些方面有著天然的優(yōu)勢。同樣的，以互聯(lián)網(wǎng)方式促進兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成也會有著促進力度不足、促進程度不深等問題，甚至在一定程度上，由于互聯(lián)網(wǎng)對兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念促進形成行為人專業(yè)性等方面要求的降低，以及互聯(lián)網(wǎng)本身信息傳遞的失真可能性存在，傳統(tǒng)兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成促進方式更顯重要。因此，應(yīng)當結(jié)合當前時代背景，借助互聯(lián)網(wǎng)與線下的雙重途徑，降低成本的同時，形成大范圍、長持續(xù)的兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念形成環(huán)境，促進兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的形成。

（二）兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究的展開

目前而言，我國對于兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題研究較少，這使得我國關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)保障的理論較為欠缺，在影響人們對于兒童隱私數(shù)據(jù)認識的同時，也阻礙了兒童隱私數(shù)據(jù)的立法保護進程，我國兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障需要更為針對性地展開相關(guān)研究。對此，可以從三個方面出發(fā)加強針對性研究的同時，完善我國《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》：一是聯(lián)系既有的隱私數(shù)據(jù)理論；二是要與當前隱私數(shù)據(jù)研究進行區(qū)分；三是需要重視我國實際國情。

其一，兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究的展開需要聯(lián)系既有的隱私數(shù)據(jù)理論。事實上，不論是域外還是我國，學界關(guān)于隱私的理論研究實際已經(jīng)較為深入，關(guān)于數(shù)據(jù)的理論研究也頗為豐富，兒童隱私數(shù)據(jù)的保護研究可基于現(xiàn)有的隱私數(shù)據(jù)理論展開。其二，兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究的展開需要與當前隱私數(shù)據(jù)研究進行區(qū)分。兒童隱私與成人隱私甚至概括而言的未成年人隱私等都有著較大差異，且學界關(guān)于數(shù)據(jù)分享等的主張在整體數(shù)據(jù)流通需要的環(huán)境下并無不妥，但具體到兒童隱私數(shù)據(jù)方面則需要進行適當?shù)恼{(diào)整和改變。其三，我國兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究的展開需要重視我國實際國情。由于我國當前關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)的針對性研究存在一定程度上的匱乏，且對于兒童隱私數(shù)據(jù)保護的立法規(guī)范也并不健全，這使得既有的我國兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究主要基于域外材料，實際上缺乏對本土環(huán)境特殊性的考察，對此，我國兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障針對性研究的展開亟需重視我國實情。

針對兒童隱私數(shù)據(jù)問題，我國應(yīng)當把握以上三個方面加強針對性研究，除了技術(shù)方面的具體研究，更應(yīng)注重法律層面的針對性研究。如何在法律層面保護兒童隱私數(shù)據(jù)的同時，兼顧兒童網(wǎng)絡(luò)自由表達和參與的權(quán)利，尋找其與網(wǎng)絡(luò)運營商發(fā)展利益之間的最佳的平衡點，是目前處理兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題的重中之重，同樣也是我國目前需要展開針對性研究的重點。即使是已有二十多年經(jīng)驗的美國在這方面也時常有失偏頗，《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》自頒布以來不斷受到多方的質(zhì)疑和抨擊。

（三）由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式轉(zhuǎn)變

智慧監(jiān)管是一種更靈活的監(jiān)管方式，并要求多元主體共同參與[10]。目前我國關(guān)于兒童隱私數(shù)據(jù)的規(guī)范中，兒童監(jiān)護人對網(wǎng)絡(luò)運營商的規(guī)制措施被極大注重，尤其體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)運營商對兒童隱私數(shù)據(jù)的采集方面，兒童監(jiān)護人具備諸多對抗的權(quán)利。事實上，不僅在我國，美國的兒童隱私數(shù)據(jù)保護亦是如此，但是取得的效果卻相當有限，對兒童的隱私數(shù)據(jù)保護立法也慢慢變成了兒童網(wǎng)絡(luò)參與受限或者被排除的實踐“支持”。以此看來，制度上的考量更多的應(yīng)該是優(yōu)化兒童隱私數(shù)據(jù)的采集、管理和使用監(jiān)管，以及使得兒童隱私數(shù)據(jù)保障性規(guī)范更具靈活和適應(yīng)性，實現(xiàn)由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式轉(zhuǎn)變，而不是一味強調(diào)兒童監(jiān)護人的權(quán)利規(guī)制手段。過分依賴家長同意制度來控制網(wǎng)絡(luò)運營商對于兒童隱私數(shù)據(jù)的收集，實際上并不能達到各方都理想的效果，并非所有父母都是兒童最稱職理性的權(quán)利保護人，即使經(jīng)過父母的同意，這也可能僅僅是為了獲得相應(yīng)服務(wù)而不得不接受其隱私條款的“形式同意”。

當然，由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式轉(zhuǎn)變，并不是否認兒童監(jiān)護人對網(wǎng)絡(luò)運營商的規(guī)制權(quán)利的意義，實際上，盡管本文論述了諸多兒童監(jiān)護人對網(wǎng)絡(luò)運營商享有規(guī)制權(quán)利方式相應(yīng)的缺陷，但兒童監(jiān)護人對網(wǎng)絡(luò)運營商享有的這種規(guī)制權(quán)利也確實對兒童權(quán)益起到了相當程度的保護，這從國內(nèi)外依舊非常推崇這種“控制型”的保障模式就可見一二。但是，從經(jīng)濟學的角度來說，“控制型”的保障模式在兒童隱私數(shù)據(jù)保護上有一個邊際效益最大的點，要素數(shù)量的增加一般會降低邊際效益，但要素的種類變化則可以在一定程度上突破這種制約[11]。問題在于一個人最餓的時候吃“包子”邊際效益確實最大，但一個“包子”不可能吃飽，那么，如何增大后續(xù)用以填飽肚子的“包子”的邊際效益就是問題的核心。由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式轉(zhuǎn)變，不嚴謹?shù)卣f，實質(zhì)上就是將“包子”變成飲料和其他物品，讓“餓肚子”的人在每個物品上都能取到較高的邊際效益。通過“智慧監(jiān)管”讓除兒童監(jiān)護人外，同時調(diào)動政府、市場、社會等多元主體的共同參與，讓我國兒童隱私保護更加靈活，取得更好的社會效果。

（四）“專業(yè)化”規(guī)范實現(xiàn)路徑

正如前文所言，對不同領(lǐng)域內(nèi)兒童隱私數(shù)據(jù)收集、管理、使用等都需要一種更為靈活和專業(yè)的規(guī)范模式。而“專業(yè)化”規(guī)范的實現(xiàn)路徑大致則包括兩方面，一是完善兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律制度；二是發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的主體作用。

其一，完善兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律制度。兒童隱私保護數(shù)據(jù)法律制度的完善是對不同領(lǐng)域內(nèi)兒童隱私數(shù)據(jù)收集、管理、使用的基本要求，保證“專業(yè)化”實現(xiàn)路徑不會成為“偏執(zhí)化”、“混亂化”實現(xiàn)路徑，讓兒童隱私數(shù)據(jù)保護規(guī)范有著基本穩(wěn)定和共同的基調(diào)，并在此基礎(chǔ)上進行“專業(yè)化”設(shè)計。大體而言，完善兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律制度至少包含兩方面：一方面，在無法實現(xiàn)兒童隱私數(shù)據(jù)保護更高位階立法時，應(yīng)當更加細致地落實《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》中網(wǎng)絡(luò)運營商非法收集、利用兒童隱私數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)存儲、保護不當導致其泄露的法律責任。沒有切實責任承擔方式的法律規(guī)定僅能發(fā)揮倡導性規(guī)定的宣告效應(yīng)，很難實現(xiàn)理想的實質(zhì)性約束，達到較好的社會立法效果。隨著實踐需求的增加，我國同樣可以基于《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》，進行兒童隱私數(shù)據(jù)的進一步專業(yè)立法。另一方面，逐步完善兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律制度覆蓋面，構(gòu)建完善兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律制度。目前我國應(yīng)當基于現(xiàn)有的《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》完善其中的規(guī)定，如網(wǎng)絡(luò)運營商對于兒童數(shù)據(jù)的具體管理要求及加密措施的程度，父母對兒童數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)檔案查看的權(quán)利與方式等方面的規(guī)定。之后可進一步完善各領(lǐng)域兒童隱私數(shù)據(jù)保護問題，如對兒童導向的軟件或網(wǎng)站，以及網(wǎng)絡(luò)游戲等特別領(lǐng)域進行規(guī)范等，健全專業(yè)化的兒童隱私數(shù)據(jù)保護法律體系。

其二，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的主體作用。有學者認為我國行業(yè)協(xié)會在一定程度上脫胎于我國行會[12]，是一種自愿、自治性的服務(wù)組織，也是行業(yè)協(xié)會的出現(xiàn)是市場體制和國家體制之外的重大創(chuàng)新[13]，能夠有效促進行業(yè)管理和發(fā)展的自主性，行業(yè)協(xié)會等的主體作用發(fā)揮是對不同領(lǐng)域內(nèi)兒童隱私數(shù)據(jù)收集、管理、使用進行專業(yè)性保障的必然要求。事實上，由于兒童隱私數(shù)據(jù)保護的復(fù)雜性和跨領(lǐng)域性，對兒童隱私數(shù)據(jù)的保護需要有其他規(guī)范制定主體參與，同時，這些主體必須具備很強的敏感性和專業(yè)性。目前各國一般將行業(yè)協(xié)會置于這樣的位置，也早有學者認為行業(yè)協(xié)會必然在我國得到興起和發(fā)展[14]，但至今我國行業(yè)協(xié)會的規(guī)范制定能力實際非常有限，只能對現(xiàn)有規(guī)范進行細節(jié)補充，并且，對于這種補充也缺乏進一步的法律明確，這大大影響了行業(yè)協(xié)會作用的發(fā)揮，使得兒童隱私數(shù)據(jù)保護缺乏活力。對此，一方面應(yīng)當細化對行業(yè)協(xié)會的規(guī)范和引導，提高行業(yè)協(xié)會的專業(yè)性和管理能力；另一方面是引入“避風港”等制度加強行業(yè)協(xié)會規(guī)范制定能力，例如美國在《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》第1304條規(guī)定由行業(yè)組織制定的相關(guān)規(guī)范報聯(lián)邦貿(mào)易委員會審核，經(jīng)批準后即可以作為避風港。當然，完善我國的兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保證體系，雖然放眼全球、放眼未來，但始終需要落足于我國本土、我國當下。

四、結(jié)語

技術(shù)的發(fā)展會給人們的生活帶來便利，但同時也會帶來新的問題。近年來，兒童隱私數(shù)據(jù)泄露事件的頻頻發(fā)生，既對兒童安全有著現(xiàn)實威脅，又可能對兒童身心健康成長造成不利影響，數(shù)字時代兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障問題亟需解決。對此，本文首先在法學層面界定兒童的年齡范圍，明確其中“隱私數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及權(quán)利屬性，并針對當前兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障困境，提出：一方面，需要重視兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念的網(wǎng)絡(luò)形成途徑，并對兒童隱私數(shù)據(jù)法律保障進行針對性研究的展開，以加強我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護觀念；另一方面，需要在規(guī)范偏重上實現(xiàn)由“控制”到“智慧監(jiān)管”的保障方式轉(zhuǎn)變，并以“避風港”制度的設(shè)立達到規(guī)范的“專業(yè)化”實現(xiàn)路徑，從而使得兒童隱私數(shù)據(jù)的保護更具靈活和專業(yè)性，以完善我國兒童隱私數(shù)據(jù)保護的法律規(guī)范。但兒童隱私數(shù)據(jù)的法律保障實質(zhì)上還存在諸多問題未被解決，例如游戲等特殊領(lǐng)域中兒童隱私數(shù)據(jù)的針對性保護，再例如兒童隱私數(shù)據(jù)的具體立法方式、體例等，這些都需要進一步的研究開展。