張于杰圣

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

由于20世紀80年代國際奧林匹克委員會（International Olympic Committee，IOC）在體育運動中禁止了幾種常用的藥物，以致運動員的某些重大疾病得不到有效治療，治療用藥豁免規(guī)則（Therapeutic Use Exemptions，TUE）才由此發(fā)軔。之后在1992年巴塞羅那奧運會時，IOC正式啟用了這一概念，卻又因擔心其被運動員濫用，使之被宣傳的力度極小，因而鮮有運動員獲得授權（Fitch，2013）。直至2000年悉尼奧運會前夕，TUE的相關規(guī)則才正式提出，其國際標準（International Standards for Therapeutic Use Exemptions，ISTUE）于4年后被頒布（李真，2017）。自此以后，凡是獲得TUE的運動員在其被授權的范圍內使用被禁物質或方法，都不被視為“興奮劑違規(guī)”①參見WADC第4.4.1條、我國《運動員治療用藥豁免管理辦法》第二條第二款之規(guī)定。。雖然TUE作為精英體育的必要組成部分，已經(jīng)得到全世界運動員、醫(yī)生和反興奮劑利益攸關者的基本接受（WADA，2019），但是也突破了反興奮劑嚴格責任——存在即違規(guī)的限制，為“合法”使用興奮劑提供了可能。這在一定程度上背離了公平競賽基本原則的精神，客觀上造成對反興奮劑體系所一直保障的運動員參加無興奮劑體育運動之基本權利（WADA，2020a）的僭越，使其不斷被質疑與詰問。因此，即使TUE在加強健康受損運動員醫(yī)療保障的同時更須避免興奮劑違規(guī)（Dvorak et al.，2006），卻也無法否認TUE存在本身便可構成一種對反興奮劑的挑戰(zhàn)。而TUE對運動員優(yōu)勝權益保護的過度化則使這種挑戰(zhàn)異化為一種實際的損害與威脅，需要對其進行更加全面與細致地檢視。

1 對TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的厘清

TUE備受詬病的實質緣由并非是其作為一種反興奮劑嚴格責任的例外存在，反之，其對于運動員權益的保障本身已然得到廣泛的支持與認可。而究其負面因素產(chǎn)生的根本則在于TUE對運動員權益保障的過度化，即TUE對運動員權益的保障限度已然超越維護運動員健康權的需要，對其他運動員的個人權益或集體公共利益造成不可逆的損害。畢竟，當前的反興奮劑政策是一種嚴格的法律道德主義（Anderson，2013）。因此，解決TUE問題，首當其沖在于對TUE所保障運動員權益的區(qū)分，從而厘清需要TUE真正保障的與已然過度保障的運動員權益。否則，無論是TUE的支持者還是批評者，仍將僅從籠統(tǒng)的運動員權益保障出發(fā)，而這只會令TUE淪為更加自我沖突的矛盾體，最終陷入進退維谷的無解旋渦②如果不區(qū)分TUE所保障的運動員權益，TUE只能在那些需要禁用物質進行治療的運動員權益和其他運動員權益之間進行抉擇，最終結果必然是以另一方運動員權益受損為代價，并且傾向保護任何一方的權益都具有其正當性。因此，TUE當然是一個自我沖突的矛盾體，并且難以脫離這種左右為難的不利境況。。

1.1 對TUE所保障運動員權益的區(qū)分

首先，TUE主要保障運動員的參賽權益。通常與使用興奮劑負面后果聯(lián)系起來的是運動員被禁賽或者被取消比賽資格，但是對于因病服用治療性藥物而遭受禁賽處罰的運動員來說，這種判決無疑是沉重打擊，甚至可能導致其再也不能踏進體育領域（李真，2013）。而TUE的設立便可在最大程度上保障這類“無辜”運動員的參賽權益。因此，TUE對運動員參賽權益的保護作用毋庸置疑。

其次，TUE延伸保障運動員的優(yōu)勝權益。由于建構TUE的核心設想在于解決涉及當運動員因治療而使用禁用物質或禁用方法時，能否免除相應處罰的問題，因而TUE所主要保障的應當是運動員的參賽權益，而對運動員優(yōu)勝權益（包括比賽成績的有效性和商業(yè)贊助等與競賽過程、結果相關的各類權益）的保障則十分有限。原因在于，“免于處罰”仍舊意味著運動員興奮劑違規(guī)的身份，并且根據(jù)2021版《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）第 9條與第 10.1條，“免于處罰”也無法避免運動員被檢測出陽性的單項比賽中的成績被自動取消，所以運動員的優(yōu)勝權益不可能得到充分保護。但是，TUE最終以“不作為興奮劑違規(guī)”為其規(guī)則核心，使得獲取TUE的運動員將被視為“干凈的”運動員而參加比賽，其成績（包括所獲得的任何獎牌、積分和獎金等）都將與其他未使用興奮劑的運動員同等之。另外，還需注意到，盡管“免于處罰”也可保證運動員所獲獎牌不被取消，然而相較“干凈的”冠軍運動員和“服用興奮劑卻免于處罰”的冠軍運動員，兩者所代表的經(jīng)濟利益是天差地別、不可相提并論的。因此，“不作為興奮劑違規(guī)”實際擴大了TUE所保護的對象，將其擴展至運動員的優(yōu)勝權益。

最后，TUE間接保障運動員的健康權益。盡管對運動員健康權的保障是設立TUE的緣由所在，也是構建TUE國際標準的主要參考系，但其不是TUE所直接保護的對象。反興奮劑所禁止的直接對象是在其規(guī)定的時間與空間的范圍內，運動員體內存在的禁用物質或使用被禁方法，即只要運動員在反興奮劑規(guī)則所要求的時間與空間的范圍內，保證身體的“干凈”，就不會被禁止使用任何物質或方法來治療疾病。換言之，“嚴格責任”并不直接減損運動員的健康權，而是在限制使用興奮劑運動員的參賽權益時，產(chǎn)生對運動員健康權一定限制的附帶效果，即欲參賽的運動員不得不放棄治療疾病所必需的興奮劑物質而使得其健康權受到一定減損。因此，運動員健康權既是構建TUE的原因，也是TUE保護運動員參賽權益的結果，卻非TUE所直接保護的對象。另外，也可能存在通過包括世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，WADA）的壟斷地位，來說明“嚴格責任”對于因病服用含有興奮劑物質治療性藥物運動員健康權的絕對侵害。然而，這實際混淆了參賽資格與參賽條件的區(qū)別。參賽資格類似于備案式的行政許可，只要符合一定客觀要件即為達標，例如對運動員參賽性別或者成績的要求。因而體育組織的壟斷地位無法對其產(chǎn)生實質影響。與之相反，參賽條件類似于審批式的行政許可，不滿足賽事主辦者或體育組織的主觀性要求便無法參賽，例如在IOC的控制之下，不同意強制體育仲裁的運動員的訴訟權便會受到絕對減損（張于杰圣等，2020）。所以體育組織的壟斷地位對其具有主導作用（張于杰圣，2021）。而興奮劑的使用所涉及的是競賽公平問題，當屬客觀規(guī)則的要求，是一種參賽資格。因此，體育組織的壟斷地位無法造成對運動員健康權直接的損害，TUE對其的維護即為一種間接性的保障。

1.2 TUE過度保護的是運動員優(yōu)勝權益

盡管“嚴格責任”一直被國際體育機構視為“清潔”體育運動的一項有效措施（Sharma et al.，2014），但是它的僵化與苛刻也一直為人所詬病。其在促進運動員誠信與“干凈”的同時，也可能導致個體的不公正。例如在馬里亞諾·普埃爾塔訴國際網(wǎng)球聯(lián)合會①CAS 2006/A/1025，Mariano Puerta v.International Tennis Federation（ITF）.一案中，國際體育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sport，CAS）認為，像“嚴格責任”這樣“一刀切”的解決方案可能會存在不公正的問題，即可能偶爾會有無辜的受害者存在（CAS，2006）。同時，這也從另一個側面破壞了反興奮劑系統(tǒng)的可信度（WADA，2012）。國際體育機構有責任促進建立一個公平、可靠和透明的制度（Connoly，2006）。TUE的產(chǎn)生便是對此的回應，其存在價值即在于適用“嚴格責任”的同時對運動員權益的衡平性保護，尤其是運動員的參賽權益。

簡單來說，TUE保障運動員參賽權益的根本原因既在于參賽權本身屬于人權范疇，并體現(xiàn)在《奧林匹克憲章》②參見《奧林匹克憲章》基本原則之四。中，又在于對運動員參賽權益保障的直接結果是對運動員健康權的維護，而健康權作為一項公民基本權利（焦洪昌，2010）已經(jīng)得到廣泛的認可。進一步而言，運動員的參賽權益同人之生命、自由以及對幸福的追求具有根本性的聯(lián)系，從自然法的角度來說，其具有不可轉讓性，即無人有資格或權限剝奪這樣的權利，且個人只能享受自己這樣的權利，更加形象地說便是使自我陷入奴役在道德上就等于奴役別人。因此，運動員的參賽權益具有被維護的優(yōu)先性，TUE對其的保障是為不刊之論。

但是，這并非代表運動員的優(yōu)勝權益同樣在TUE的保護限度之內。首先，運動員的優(yōu)勝權益所牽涉的是競賽過程與結果的程序公正，與運動員健康權的保障并不相關，再加上運動員的健康權也非TUE所直接保護的對象，因而運動員健康權的“基本權利”屬性無法函射至運動員的優(yōu)勝權益。其次，由于TUE所主要針對的是運動員因治療疾病不得不使用興奮劑而被禁賽或取消比賽資格，例如CAS在國際射擊聯(lián)合會訴WADA①CAS 2013/A/3437，International Shooting Sport Federation（ISSF）v.World Anti-Doping Agency（WADA）.案中所指出的，運動員不應該為了參加這樣的運動而將治療作為“代價”（CAS，2014），所以對運動員參賽權益的保障就已全然實現(xiàn)了對運動員健康權的維護。最后，同更具人權屬性的運動員參賽權益所涉及的資格與實質公平問題不同，運動員優(yōu)勝權益本質所體現(xiàn)的是機會公平問題，是以競賽結果為核心并與之相關的各種權益的集合。基于現(xiàn)代體育競賽不斷的職業(yè)化與商業(yè)化乃至被過度發(fā)展的背景之下（張于杰圣，2020），運動員的優(yōu)勝權益則更多地表現(xiàn)為各類與之相關的經(jīng)濟利益，從而使其物質屬性占據(jù)絕對主導地位。故在與“參加無興奮劑體育運動”等運動員個體權益或者類似于“嚴格責任”等體育公共利益沖突和權衡時，運動員的優(yōu)勝權益不具有優(yōu)先性。進一步而言，只要TUE仍以保障運動員參賽權益的標準（絕對公平）來保障運動員優(yōu)勝權益（機會公平），就一定會造成其他未獲TUE運動員權益的減損②其中運動員參加無興奮劑體育運動之基本權利必然被侵害，一些為人熟知的直接競賽結果利益至少也有被減損的巨大威脅。。換言之，只要獲取TUE運動員參賽，無論其是否奪得勝利，其本身都會比其他運動員擁有來自非自身因素的“優(yōu)勢”。而這種“優(yōu)勢”在機會公平之下，勢必會破壞競爭，其他運動員的優(yōu)勝權益必然會被減損。這在涉TUE權利濫用的案中體現(xiàn)得更為明顯。因此，TUE對運動員優(yōu)勝權益的保障毋庸置疑是一種過度維護。

總之，TUE備受懷疑的負面性淵藪不在于其是否應當保護運動員的參賽權益，而在于這種保護是否應當擴展適用于運動員的優(yōu)勝權益。更精確地說，TUE的核心問題在于，過度保護獲取TUE運動員的優(yōu)勝權益，從而造成的其他運動員個人權益或體育公共利益的減損與限制，是否具有相當?shù)恼敽侠硇?。正如邁克爾·J·桑德爾（2011）認為，問題不在于權利應不應該受到尊重，而在于權利能不能以一種不以任何特殊善觀念為先決前提的方式，從而得到人們的認同和正當合理性證明。

2 TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的現(xiàn)實危害

盡管根據(jù)ISTUE的規(guī)定，運動員獲取TUE的前提之一是其對興奮劑的治療性使用不能額外提高成績③2021版《治療用藥豁免國際標準》第4.2條b項規(guī)定：基于蓋然性權衡規(guī)則，對違禁物質或違禁方法的治療性使用不會產(chǎn)生任何額外的成績提高，從而超出運動員在接受治療后恢復正常健康狀態(tài)的預期水平。，同時卻也不得不承認所有這些物質雖然具有治療作用，但也會附帶有提高成績的效果——這就是為什么它們一開始就被列在禁用名單上（Beloff，2017）。例如，位列禁用清單中的β-阻斷劑（Beta-blockers），被證明對運動員的訓練和比賽成績具有明確、有效的輔助作用（楊樹民，2008），然而某些β-阻斷劑的確也是治療一些遺傳性疾病所必需用藥，并被WADA所認可。因此，TUE本身存在著嚴重的邏輯悖論（Rieu et al.，2008），不僅是TUE被質疑的主要爭點，更是其過度保護運動員優(yōu)勝權益所引起的現(xiàn)實危害的原始基點。

2.1 對權利濫用的刺激

人類不能徹底適應道德準則的本性，給違背道德準則和遵從道德準則提供了同樣的機會（莫里斯·奧里烏，2015）。TUE在正面有效保護被僵化的反興奮劑體系所侵害的運動員權益時，反面卻也打開了運動員相關權利濫用的“潘多拉魔盒”。而TUE過度保護運動員的優(yōu)勝權益則更是加劇了這種權利濫用的情勢。畢竟在現(xiàn)代體育競賽中，雖然最終勝利的榮譽仍可激發(fā)運動員為之奮斗，但是優(yōu)勝權益背后所蘊藏的經(jīng)濟利益才是其不擇手段的實質所在。這在英國著名自行車運動員布拉德利·威金斯（Bradley Wiggins）的興奮劑事件中體現(xiàn)得淋漓盡致。威金斯曾以治療花粉癥和哮喘病為由，在2011年、2012年以及2013年環(huán)法自行車賽前申請使用肌肉注射曲安奈德④曲安奈德：一種強效的皮質類固醇，可使自行車運動員在不犧牲力量的情況下降低自身體重，從而獲取比賽的額外競爭優(yōu)勢。的TUE，但隨后被證實其申請TUE目的不在于治療疾病而是為提高比賽成績（House of Commons，2018）。因此，威金斯對TUE的濫用已然造成其他參賽運動員權益不可逆的損害。

同時，也應當注意到TUE本身對運動員相關權利濫用的誘發(fā)與加劇。例如，在Filippo Volandri訴國際網(wǎng)球聯(lián)合會⑤CAS 2009/A/1782 Filippo Volandri v.International Tennis Federation（ITF）.一案中，職業(yè)網(wǎng)球運動員Filippo Volandri被發(fā)現(xiàn)濫用其獲取的TUE，即在沒有提供任何科學依據(jù)之上故意高于其TUE標準使用禁用物質（CAS，2009）。再比如，追溯性 TUE（Retroactive Therapeutic Use Exemption）的建立。2015年，WADA修正案賦予了治療用藥豁免委員會（Therapeutic Use Exemption Committee，TUEC）更廣泛的自由裁量權——可以根據(jù)WADC第4.4.5條追溯授予TUE，即追溯性TUE（WADA，2013）。盡管追溯性TUE的產(chǎn)生是基于對運動員需要接受緊急醫(yī)療認識程度的加深，使得TUE的授予需要更多的靈活性，然而其對TUE授予范圍的變相擴大，也會成為健康運動員“合法使用興奮劑”的理由。譬如，在薩米爾·納斯里訴歐洲足球協(xié)會聯(lián)盟（Union of European Football Associations，UEFA）⑥CAS 2017/A/5061 Samir Nasri v.Union des Associations Européennes de Football（UEFA）.案中，納斯里申請追溯性TUE目的僅是為掩蓋其在度假中服用含有被禁物質成分藥物的行為，其生病情況顯然遠達不到ISTUE對“緊急”的要求（CAS，2017），該“僥幸”行為已然在相當程度說明追溯性TUE會為運動員相關權力的濫用堆砌更高的可能性。

更令人擔憂的是，降低了TUE授予難度的2021版ISTUE（WADA，2020b）也將伴隨著即將生效的 2021版WADC實施，同時增加了運動員相關權利濫用的機會。例如，2021版ISTUE在授予普通TUE標準的表述中，取消了原本必須是“治療急性或慢性疾病，且不使用違禁物質或方法會嚴重損害運動員健康”的要求，將其降低為“有相關臨床證據(jù)支持的診斷疾病”①參見2021版ISTUE第4.2條a項。即可；將“使用……不太可能產(chǎn)生任何額外的成績提高”的要求降低為“基于蓋然性權衡規(guī)則……不會產(chǎn)生任何額外的成績提高”②參見2021版ISTUE第4.2條b項。。無論從哪個角度出發(fā)，“蓋然性權衡”都要比“不太可能”具有更大的自由裁量范圍，前者的底線必然也會遠低于后者。同樣，2021版追溯性TUE的獲取標準也被降低：1）不再要求使用違禁物質或方法僅可針對疾病，“緊急情況”③參見2021版ISTUE第4.1條a項。也適用；2）增加可以申請追溯性TUE的情形，即“由于治療的原因，運動員在比賽之外使用了一種只在比賽中被禁止使用的違禁物質”④參見2021版ISTUE第4.1條e項。；3）增加獨立豁免情形，即盡管不符合已經(jīng)明確列舉的標準，但不授予追溯性TUE會顯失公平，在特殊情形下也可授予⑤參見2021版ISTUE第4.3條第1款。?？傊m然2021版ISTUE為反興奮劑規(guī)則增添了其亟需的“靈活性”，在一定意義上有利于運動員的權利保障，但是，如若根據(jù)2021版ISTUE來重新裁決納斯里案，類似情況的運動員將有更大的機會獲得追溯性TUE（Greenwood，2019），反而更加可能意味著運動員對“優(yōu)勝權益”的過度追求異化為“以合法掩蓋違規(guī)”的企圖，實際是對運動員相關權利濫用蔓延風險的進一步推波助瀾。畢竟，一切僅僅作為手段可望有利可圖的東西，只會喚起人們對利益的興趣（威廉·馮·洪堡，1998）。

還需要提醒的是，沒有社會規(guī)范約束的自我利益的追求必然會損害所有相關各方的自我利益（彼得·M·布勞，2012）。運動員相關權力的濫用不只會損害運動員自身的合法權益，更會造成興奮劑使用的蔓延，對整個體育運動的可持續(xù)發(fā)展形成不可忽視的威脅。一直以來，TUE的支持者們總是強調“取消TUE會造成興奮劑違規(guī)的上升趨勢”，但是他們忽略了超越一定TUE數(shù)量的安全閾值也會反向造成興奮劑使用的蔓延。TUE能夠壓制興奮劑違規(guī)的原因在于，其為那些被嚴格責任損害合法權益的運動員提供了一種有效保障其權利的例外。然而，運動員相關權利濫用的情勢在削弱嚴格責任威懾力的同時，更加刺激未獲取TUE并希冀獲得優(yōu)勝權益運動員對興奮劑的使用，其或不擇手段來獲取TUE而進一步引發(fā)權利濫用的潰勢，或鋌而走險以致興奮劑違規(guī)濫觴的蔓延。納斯里與威金斯的案例都在相當程度體現(xiàn)了這一點。因此，雖然TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益會誘使與加劇運動員相關權利的濫用，但最終被引發(fā)興奮劑使用的蔓延，以及對體育運動健康發(fā)展態(tài)勢負面影響的現(xiàn)實危害，更應進一步關注。

2.2 對公平競賽的破壞

平等是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律（皮埃爾·勒魯，1988）。作為平等在體育運動中的最直接體現(xiàn)，公平競賽不僅是最早得到承認的治理現(xiàn)代體育關系的理念，也是體育倫理的基本原則，更已然成為體育法的基本原則，從而跨越出競技體育的范疇，適用于整個體育領域（陳華榮，2011）。國際奧委會前主席雅克·羅格認為，興奮劑的使用不斷破壞著公平競賽，而公平競賽是體育運動的首要目標。所以在體育運動中，對公平的追求被認為比使用興奮劑的運動員之權利更重要（Czarnota，2012）。例如，在Chagnaud訴國際游泳聯(lián)合會⑥CAS 95/141 Chagnaud v.Fédération Internationale de Natation Amateur（FINA）.一案中，CAS認為當體育公平受到威脅時，嚴格責任制度是關鍵所在。不論出于何種原因，將一個沒有以與對手相同的方式參加比賽的運動員列入排名，那將是令人震驚的（CAS，1996）。而WADA前總干事大衛(wèi)·豪曼亦認為，興奮劑損害了包括公平競賽在內的各種體育價值，而如果體育運動沒有這些內在價值與精神，便無法再稱之為體育運動。因此，TUE對運動員權利保障的客觀存在也無法否認其對公平競賽破壞和對運動員“平等競爭權利”侵害的客觀事實。換言之，TUE的誕生本身便帶有一定程度的“原罪”。然而，對公平競賽的理解也不應過于僵化。TUE對運動員參賽權益的保障不是對公平競賽的背離，反而是對其有力的維護。原因在于，運動員參賽權益的人權屬性所要求的是絕對平等，即公平競賽在此所體現(xiàn)的應是一種實質公平——不論運動員之間的差別所在，其參賽權益都將受到平等地保護。

但是，同樣也不應在實質公平的基礎上過于機械地理解公平競賽。同運動員參賽權益所要求的絕對公平不同，運動員優(yōu)勝權益對公平競賽所要求的核心則在于機會公平。正如奧地利法學家門格爾（Anton Menger）所認為，同等地對待事實上的不平等是莫大的不公正。運動員優(yōu)勝權益所涉及的機會公平只要求按照公示的標準和公開的程序，且“公平”地分配所要競爭的即可。或者說，只要符合程序公平與機會公平的要求，即使其勝利構成超越他人的社會和經(jīng)濟優(yōu)勢也具有相當?shù)恼斝浴Ｒ蚨诠礁傎惖木裣?，體育成就應該反映參與者天生的運動能力，否則田徑比賽的“超風速”也不會使得競賽記錄無效。如WADA前主席理查德·W·龐德所強調的，規(guī)制興奮劑使用的根本目的就在于保護機會公平，即“確保是擁有‘最佳能力’的運動員，而不是擁有‘最佳藥劑師’的參與者獲得成功”。而TUE過度保護運動員的優(yōu)勝權益卻意味著有部分運動員可以在競賽中“合法”獲取不屬于自身機體能力的優(yōu)勢，是在看似契合實質公平要求的掩飾下，實際對整個反興奮劑體系所維護的機會公平的僭越。畢竟，出于競爭原因而禁止使用興奮劑最合適的理由是，它們能夠通過將比賽的挑戰(zhàn)降低到不可接受的程度來改變競爭的性質（Cox，2014）。故在此意義上，TUE對于公平競賽的破壞具有絕對性。例如，在意大利國家奧林匹克委員會訴亞歷山德羅·佩塔奇（Alessandro Petacchi）和意大利自行車聯(lián)合會（Federazione Ciclistica Italiana，F(xiàn)CI）①CAS 2007/A/1362 Comitato Olimpico Nazionale Italiano（CONI）v.Alessandro Petacchi&Federazione Ciclistica Italiana（FCI）.一案與WADA訴亞歷山德羅·佩塔奇和FCI②CAS 2007/A/1393 World Anti-Doping Agency（WADA）v.Alessandro Petacchi&Federazione Ciclistica Italiana（FCI）.一案中，雖然CAS已然確認佩塔奇使用禁用物質超出了其TUE的授權范圍，并非基于主觀故意，也未見嚴重的過失或疏忽，但是并未撤銷對其的處罰，而僅是縮短了禁賽期以及取消了其相應的比賽成績（CAS，2008）。因此，不難推論出，在TUE可令運動員合法使用興奮劑的同時，CAS并不否認其對公平競賽損害和對其他運動員權益減損的客觀事實，而完全遵循嚴格責任進行處罰的裁判結果更在暗示CAS也并不十分認可TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的潛在態(tài)度，否則，因基本無過錯的“簡單且偶然地”過量使用TUE授權的禁用物質，而被處罰禁賽十個月，將無法得到有效說服力的解釋。

另外，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益對公平競賽的破壞還表現(xiàn)為一種衍生的“特權”。具體而言，TUE對運動員優(yōu)勝權益的保護，其實是在禁止大多數(shù)運動員使用興奮劑的同時，允許小部分運動員在體育競賽中使用興奮劑參與競爭，即為在具有差異的運動員個體之間使用相同的標準，是在看似“實質公平”的外殼內包裹“歧視與偏見”的核心。這種機械地通過“實質平等”來取代“機會平等”就像是普羅克汝忒斯之床③普羅克汝忒斯，古希臘神話人物，系阿提卡巨人，羈留旅客，縛之床榻，體長者截其下肢，體短者拔之與床齊。后人以普羅克汝忒斯之床喻野蠻的強求一致，強求平等。，是在一種虛幻的“實質公平”之下，反向構成的一種真實不公平，其結果即為特定運動員可以使用興奮劑“特權”的產(chǎn)生。另外，雖然法律很可以規(guī)定有各種特權，但是它卻絕不能指名把特權賦予某一個人（盧梭，2003）。換言之，不偏不倚的立法是必然意在適用于不能預見其詳情的情況，即其對某一特定目標和某一特定個人的影響事先是無法知道的，否則法律便不再是供人民使用的工具，反而成為立法者為了他的目的而影響人民的工具（弗雷德里?！W古斯特·馮·哈耶克，1997）。盡管TUE在一定程度上是針對的不特定運動員，但ISTUE并不具備普適性——大量正常健康的運動員本身注定無法獲得TUE，其申請審核制度只會在特定的運動員群體具有實際效用。因此，即使TUE并非針對特定個體而產(chǎn)生，其僅適用于部分運動員群體的客觀事實卻完全表明，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益已然異化出一種使用興奮劑的“特權”。

2.3 對嚴格責任的削弱

嚴格責任制度固然擁有不少瑕疵，通過建立TUE這類嚴格責任的“例外”來保護運動員參賽權益也自是應當。但是，嚴格責任作為現(xiàn)行反興奮劑體系的基本原則，可使公平的比賽免于被變成純粹為觀眾娛樂的效果。因此，堅持和保證嚴格責任的完整性是為題中應有之義。然而，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益則給予運動員一種“不切實際的期望”，使得這樣的“例外”被頻繁地在爭議中援引，從而正在削弱能夠遏制興奮劑使用的嚴格責任的觀念（Sharma et al.，2014）。例如，2016年俄羅斯黑客組織對WADA反興奮劑運行管理系統(tǒng)（Anti-Doping Administration and Management System，ADAMS）的非法入侵事件便映襯其中。事件造成了獲取TUE運動員個人信息的泄露，其中卻不乏像羅杰·費德勒和拉菲爾·納達爾這樣的世界頂級知名運動員（Koukouras，2017）。盡管黑客組織的非法入侵行為應當受到譴責，然而事件也確實引起了公眾普遍質疑當前的TUE制度允許運動員在沒有治療需求的情況下使用興奮劑，即TUE可使健康的運動員“合法使用興奮劑”，同時也表明了嚴格責任的影響力在被弱化。這也可以在TUE相關數(shù)據(jù)近年來大幅上漲的客觀事實中得到佐證。根據(jù)WADA的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2019年有3 136件TUE進入ADAMS（2018年為2 891件）（WADA，2020c），而在2014年卻僅為897件（WADA，2015）。盡管數(shù)據(jù)的上升無法直接表明運動員相關權利濫用的失控，但“合法使用興奮劑”數(shù)量的絕對增加必然意味著嚴格責任權威性的絕對減損④因為“合法使用興奮劑”本身就是對嚴格責任地突破，嚴格責任的權威當然會隨著這種突破而被一定減損。。因此，毋庸置疑，其與嚴格責任固有概念的被削弱具有必然聯(lián)系。

同時，還需要警惕的是，以類似健康權等運動員的人權為由，用“實質公平”來賦予TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的“正當性”。這不僅是對公平競賽概念內涵的曲解與背離，更可能造成現(xiàn)有反興奮劑體系嚴格責任制度和原則的崩壞。具體來說，“實質公平”意味著不同運動員之間的天生差異需要被人為地消弭，即通過有監(jiān)督且有限度的開放興奮劑的使用來替代嚴格責任制度，從而平衡部分運動員基于遺傳基因的能力優(yōu)勢，實現(xiàn)更具實質公平的競爭前景（Kayser et al.，2007）。換言之，使用這樣“實質公平”的辯解理由，本身便是對嚴格責任的否定，因為其必然會導致興奮劑使用的“開放”，體育運動賴以生存的“公平競賽”也自然將處于阽危之域的情勢之中。因此，用“實質公平”來為TUE保護運動員優(yōu)勝權益的合理化辯解，不僅是對公平競賽之機會平等的踐踏，更是對嚴格責任制度價值基礎的消解，既無助于興奮劑使用的遏止，又可能誘發(fā)更多的運動員相關權利的濫用，即過度發(fā)展的個體自由和利己主義精神卻侵蝕了社會平等，形式上的機會均等也內在地否定著現(xiàn)實的機會均等，進而造成其“形式合理性”與“實質合理性”的嚴重矛盾（馬長山，2002）。這也在一定程度解釋了越來越多的運動員，尤其是著名運動員熱衷于申請TUE的原因。

3 對TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益不正當性的學理解析

雖然正義與法律的內容大多一致，但法律卻也常常欠缺正義（古斯塔夫·拉德布魯赫，2013）。一直以來，TUE可以存在并長足發(fā)展的主要公平與正義基礎在于，其對運動員參賽權益的衡平性保護，同時也是TUE保障運動員參賽權益正當性的根源所在。但是，這并不能為TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的合理化提供足夠的辯解理由。一方面，這是因為其會造成其他運動員個體權益①其中最典型的其他運動員個體利益為“運動員參加無興奮劑體育運動之基本權利”。的絕對減損，是對公正要求的違反，從而無法得到合理化的詮釋，即誰也不應該得到比根據(jù)其所受痛苦所付出努力應得的報酬更高的報酬（弗雷德里?！W古斯特·馮·哈耶克，2012）；另一方面，這也是由于其本身必然會侵害公平競賽等體育公共利益，是對正義理論的背離，從而失去被正當化的機會，畢竟主張權利同時是一種對集體的義務，即權利人通過其權利來維護制定法，通過制定法來捍衛(wèi)集體不可或缺的秩序（魯?shù)婪颉ゑT·耶林，2016）。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益并非一種可被接受的運動員權利保障的瑕疵，而是一種缺乏足夠正當性的非正義?？傊?，法律這門技藝應當附著在正義之上（弗雷德里克·波洛克，2016）。

3.1 對功利主義的違反

功利主義是在對功利（即個人利益，其中主要的是善）的承認與保障基礎上展開，認為對個人利益的實現(xiàn)就是對公共利益的促進，進而將行為是否正當在于其是否利于社會穩(wěn)定和公共利益作為判斷標準。其最終目的在于全社會功利（即社會公共利益）的實現(xiàn)，也就是達到“最大多數(shù)人的最大幸?！薄８爬▉碚f，功利主義是從個人利益與社會公共利益的同一性出發(fā)，要求法律和社會的安排應當使個人利益盡可能地與社會公共利益和諧一致，并且合乎正義的行為或制度都應當能夠促進“最大多數(shù)人的最大幸福”。換言之，任何有助于公共利益的行為都是正義的。故而，功利主義并不認為，為促進公共利益而“犧牲”一定利益是對正義的違反，只要其符合“對公眾幸福的損害不超過對公眾幸福的促進”的要求。因此，基于功利主義的原理，TUE對運動員參賽權益的保護是為正當，即其對嚴格責任的突破并未導致其他運動員實際權益的受損，反而是對嚴格責任固有缺陷的彌補，有利于公平競賽這類體育運動公共利益的有效實現(xiàn)。畢竟，任何不正義都會引起苦難，因此只有作為兩惡相權取其小時，才能將這樣的不正義予以正當化（J J C·斯瑪特等，2018）。

但是，TUE過度保護運動員的優(yōu)勝權益則無法以此獲取正當性。因為功利主義并不承認犧牲本身的正當，其唯一贊成的犧牲必須是為了或至少有利于他人的幸福，即功利主義的行為標準并不是行為者本人的最大幸福，而是全體相關人員的最大幸福（約翰·穆勒，2014）。運動員優(yōu)勝權益的基礎在于對不同運動員天生差異或優(yōu)勢維護的機會公平，TUE的出現(xiàn)卻使得那些獲取TUE的運動員在事實上得到了超越其他運動員的額外優(yōu)勢——僅其才會擁有的一種使用興奮劑的特權。然而，社會中存在的任何特權都是一種惡，因為它只給特權者帶來快樂和幸福，而給大多數(shù)人卻帶來痛苦和不幸（楊思斌，2006）。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益只會使獲取TUE的運動員受益，并有損其他運動員要求無興奮劑公平競賽的權益，從而功利主義無法給予其合理化的充分理由。這恰如休謨所認為，一個孤立的“公正”行為常常是與公共利益背道而馳的；并且如果這一行為只是單槍匹馬，沒有其他行為補充，那么它本身很可能是非常有害于社會的（弗雷德里希·奧古斯特·馮·哈耶克，2012）。

另外，拋開運動員權益的保障與減損，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益本身就是對功利主義的違反?！肮硎侵福核凑湛磥韯荼卦龃蠡驕p小利益有關者之幸福傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動（邊沁，2000）。盡管TUE的直接后果是對嚴格責任適用的限制，但其作為嚴格責任的“例外”，本身仍分屬嚴格責任原則范疇之內，因而其本質意義還在于對嚴格責任實現(xiàn)的補強。進一步而言，基于功利主義的要求，令TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益正當化的解釋，不止于對運動員權利完整的保護，更重要的還在于對整個反興奮劑體系的完善，繼而有利于社會整體將從更廣泛的運動員參與公平體育競賽中獲益。簡言之，公共的效用是正義的唯一起源（大衛(wèi)·休謨，2001）。但是，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益的種種現(xiàn)實危害則使其南轅北轍，不僅會助漲興奮劑蔓延的趨勢，還會從更大程度上降低公眾對于體育競賽公平性的信任，不利于整個體育運動公共利益的實現(xiàn)。而正義之所以得到贊許，確實只是為了它有促進公益的傾向（大衛(wèi)·休謨，2016）。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益無助于體育運動的可持續(xù)發(fā)展，本身就是一種對體育公共利益實現(xiàn)的妨礙所在，無法被功利主義的原理予以正當化。

3.2 與分配正義①分配正義的概念古已有之，最初是來自于亞里士多德。但是，現(xiàn)代和古代所使用的分配正義并非是同一個概念的不同含義，而是兩個不同概念。本研究使用的為現(xiàn)代分配正義的概念。（塞繆爾·弗萊施哈克爾，2010）的不符

事實上，TUE保護運動員權益免于嚴格責任僵化缺陷侵害的正當性更多是（甚至可能是唯一）源自分配正義。分配正義是圍繞個人權利的優(yōu)先性展開。其核心思想在于任何社會公共利益或基本價值，包括為個人自由而全面發(fā)展的客觀條件，都必須平等地分配，除非對這些公共物品的不公平分配有利于每一個人的利益。進言之，分配正義強調每個人都是自由而平等的，都擁有最大限度的基本自由，只要每人相互同等的自由間不沖突。而在此基礎上，分配正義也承認社會中客觀不平等是無法避免的，但是也僅允許存在“有利于社會中獲得利益最少的那部分成員的不平等”。因此，分配正義完全拒絕得到正義保障的個人權益應當受制于社會利益的權衡，即在分配正義之下，通過減損個體利益而實現(xiàn)更多公共利益并不正當，而那些需要違反正義才能獲得的利益本身也毫無價值。換言之，正義的原則拒絕以某些人的苦難可以從一種更大的總體善中得到補償這種借口去為體制進行辯護，也不承認強加給少數(shù)人的犧牲可以由于許多人享有更大的利益而變得無足輕重（約翰·羅爾斯，1991）。雖然這可以完全解釋TUE保障更具人權屬性的運動員參賽權益之正當，但是TUE過度保護運動員的優(yōu)勝權益則無法基于此而獲取足夠的正當性（盡管從表面看其是符合現(xiàn)代分配正義的）。

第一，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益有違現(xiàn)代分配正義的前提基礎——對“善”之自由追求的前提在于不行不義，即自由止于情事對個人或公眾有了確定的損害或者有了確定的損害之虞的時候（約翰·密爾，1959）?；蛘哒f，分配正義本身否認對個體利益的保障是基于他人利益受損的理所當然，所有人都擁有使其利益得到同等重視的基本道德權利（羅伯特·A·達爾，2011）。而TUE對運動員優(yōu)勝權益的保障，實際以實質公平的內涵替換機會平等的要求，本身就是對其他未獲TUE運動員“參加無興奮劑體育運動之基本權利”的絕對侵害。更為關鍵的是，TUE卻又根本無法補償這些運動員受到的傷害，使其對運動員優(yōu)勝權益的保障，根本就是建立于其他運動員權益被絕對減損的基礎之上。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益無法與他人的平等自由相容，并有損于其他運動員的權益，既與分配正義前提要件的不符，更是對分配正義基礎要求的違背，其正當性自是無以為繼。畢竟，任何一個人都同任何別的人有同樣的機會去成功地追求他偏愛的目標，只要這些目標不是不正當?shù)模ò矕|尼·德·雅賽，1997）。

第二，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益不符合分配正義調整對象的要求。基于分配正義的原理，一個公平的制度只能修正由于社會選擇所造成的歧視性差異，而由自然決定的差異則只是自然事實，無關正義與否，并不屬于分配正義調整的范疇，即分配正義所調整的對象是社會選擇衍生的不公平，不是自然分配形成的不相等。而從權利屬性的角度出發(fā)，運動員參賽權益從屬于“從事體育運動的基本人權”，毋庸置疑是為分配正義的調整對象，TUE對其的保障自然具有足夠正當性。與之不同，運動員優(yōu)勝權益的獲取則是機會公平實現(xiàn)的結果——主要取決于運動員的身體基因與訓練程度，即由自然屬性所決定。換言之，牽涉運動員優(yōu)勝權益的“不公平”或“歧視性差異”是基于自然分配而非社會選擇，不具有正義或非正義的屬性，所以不是分配正義與社會公平的調整對象。因此，試圖以“得到正義保障的權益不受制于社會利益的權衡”的分配正義理論來為TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益提供合理化理由，不僅不能如預期一般賦予正當性，反而還會使之成為一種僭越社會公平的非正義所在，不再具有基于分配正義而被正當化的可能。

第三，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益而使體育公共利益受損，也得不到分配正義的認可。盡管分配正義是以個體權利為基點，但并不能解釋為其對公共利益的反對。分配正義的核心要點仍在于為了更好地實現(xiàn)公共的“善”，首要應當保障個體權利的有效實現(xiàn)。并且，公共利益或社會利益也是應當由個體去選擇追求實現(xiàn)的，它不僅存在，而且甚至可能在分配正義所占主導的社會里獲得繁榮發(fā)展。分配正義同樣也在強調，互無利益關涉的假設并不以犧牲共同體價值為代價，使原則的選擇偏袒個人主義價值。故而，以對嚴格責任的削弱和對公平競賽的破壞為代價來保護運動員優(yōu)勝權益，并不符合分配正義的要求，反倒是對分配正義保護個體權利價值的曲解。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益有損于體育公共利益，無法以分配正義為其正當化的解釋?？傊瑱嗬皇墙^對的，在某些時候及某種情況之下，每種權利都會屈從于某種公共利益（路易斯·亨金，1997）。

3.3 同社群主義的悖離

社群主義興起的現(xiàn)實基礎在于個人主義的固有缺陷和一些新問題，即將個體權利絕對化的表面化分配正義必會引發(fā)極端個人主義，會對其他個體權益和公共利益造成嚴重負面后果，所以，社群主義是圍繞對“權利優(yōu)先論”的反對而展開。其核心觀點主張“公共利益優(yōu)先于個人權利”，但并非反對個人權利的“絕對優(yōu)先”。因為社群主義認為個人權利與公共利益是統(tǒng)一的，否認個人權利的獨立性；個人的自主性離不開社會，并且個人獲取這種自主的前提在于對社會的盡義務。換言之，只要“達到了公共的善”，個人利益之中就會包含公共利益，反之，公共利益也會蘊含個人利益。簡言之，從社群主義出發(fā)，正義本身要求通過捍衛(wèi)公民共同體來維護正義（阿拉斯戴爾·麥金太爾，1996）。因此，即使假設TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益能夠符合表面化的分配正義，其仍舊會由于對社群主義之正義的悖離而不具正當性。

首先，雖然TUE是嚴格責任的例外情形，卻不代表其位于嚴格責任的對立面，反而TUE的“例外”作用在于完善嚴格責任的缺陷，仍舊是在維護嚴格責任的基本價值原則，即正義與善相關，而不是獨立于善；權利的正當性依賴于它們所服務的那些目的的道德重要性（邁克爾·J·桑德爾，2011）。但是，令TUE過度保護運動員的優(yōu)勝權益正當化，便是認可其對公平競賽或嚴格責任等體育公共利益減損的合理。這實際是在人為制造運動員權益與體育公共利益的內在矛盾，將運動員優(yōu)勝權益同體育公共利益原本的內在統(tǒng)一聯(lián)系扭曲為二元對立關系，試圖將正義與善割裂開來，淪為正義獨立于善的激進自由主義，是對自由與自私界限的模糊，是對正當權利保障的異化，更是對正義本身的誤解。

其次，試圖承認TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益需以犧牲體育公共利益為代價，本身就是在強調個體權利對公共利益的絕對優(yōu)先性，是個體權利絕對主義與激進自由主義的直接體現(xiàn)，更是對正義與公平的悖離。基于社群主義與分配正義的原理，以權利為出發(fā)點，不等于承認個體權利優(yōu)先的絕對性。反之，個體權利的實現(xiàn)有賴于社群的公共利益，因為只有作為某個地方的成員，男人們和女人們才有希望分享所有其他社會物品——安全、福利、榮譽、職務和權力——而這些物品都是公共生活可能提供的（邁克爾·沃爾澤，2009）。公平競賽、嚴格責任等作為典型的反興奮劑體育公共利益，應當是分屬反興奮劑體系的TUE，所服務的根本對象，或者至少TUE不應與之矛盾。從更深層次來說，TUE所保障的運動員權益只有在這些體育公共利益受到良好維護的基礎上才有討論與實現(xiàn)的可能。換言之，TUE所保障運動員權益的有效實現(xiàn)依賴于體育公共利益的有效實現(xiàn)，前者相較于后者并不具有絕對優(yōu)先性。因此，在無法消弭對體育公共利益絕對侵害時，任何令TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益正當化的嘗試，本質上都不過是基于極端個人主義而進行的“合理化辯解”，是對公平正義要求的扭曲詮釋，其正當性自然無從談起。

最后，在運動員個體權利得到良好維護的基礎之上，體育公共利益應當優(yōu)先于TUE所保障的運動員權益。故而，以反興奮劑體育公共利益的減損為代價，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益本身即為對正義要求的違背。從社群主義的正義要求出發(fā)，在充分保障個體權利的前提之下，正義不是優(yōu)先于善，而是善優(yōu)先于正義，即公共利益優(yōu)先于個人權利；真正的善是一種公共的善，是個人在實現(xiàn)自己的私人利益時，同時也實現(xiàn)了公共利益（俞可平，2015）。TUE所保障的運動員權益不僅仰賴于反興奮劑體育公共利益，后者更是前者能夠有效實現(xiàn)的保障。進一步而言，TUE所保障運動員權益的核心在于競賽有序公平的展開，一旦反興奮劑體育公共利益無法得到充分地彰顯，無序混亂的競賽將從根本上湮滅TUE所保障的運動員權益。羅斯科·龐德（2010）認為，社會利益或公共利益也是對個體自由與權利的保障，并能夠使個體在社會中至少能過一個合理的最低限度的人類生活。另外，樹立反興奮劑體育公共利益本身也是在有效實現(xiàn)“運動員參加無興奮劑體育運動之基本權利”，是對運動員個體權利的最佳保護。因此，TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益，使得更具優(yōu)先性的體育公共利益受到絕對減損，是對社群主義悖離的非正義所在，不具備可令之合理存在的足夠正當性。

4 對治療用藥豁免規(guī)則的改良

古希臘哲學家赫拉克利特認為，正義即沖突，一切都隨著沖突而消逝（阿拉斯戴爾·麥金太爾，1996）。通過使相互競爭的各方介入持續(xù)發(fā)展、轉移但有時又是穩(wěn)定的關系之中，沖突便達于整合。TUE作為嚴格責任的例外與完善者，其所維護的運動員權益同反興奮劑體育公共利益的沖突并非根本性對立的矛盾，其存在的意義最終在于修補被嚴格責任的僵化等固有缺陷所破壞的公平競賽原則，是在確保體育公共利益的有效實現(xiàn)，從而使得前述運動員個體權益與體育公共利益的沖突將實際消弭于保障體育運動的可持續(xù)發(fā)展之中。因此，TUE的存廢爭議本身應是個被證偽的命題，真正需要解決的核心沖突在于TUE過度保護運動員優(yōu)勝權益對反興奮劑體育公共利益的絕對侵害。簡言之，一個TUE對運動員優(yōu)勝權益保護的合理限度才是化解沖突的關鍵所在，即對TUE的改良核心應當在于對獲得TUE運動員優(yōu)勝權益的限制。畢竟，盡管各種角色的觀點各異而且經(jīng)常發(fā)生沖突，但他們還是進行著互動，并創(chuàng)生了總體上的運動（查爾斯·霍頓·庫利，2000）。

4.1 變更運動員獲取TUE的法律后果

由于目前反興奮劑規(guī)則對獲取TUE的法律后果是完整地視其為“非興奮劑違規(guī)”，使得對運動員相關具體權益的保障并不需要以區(qū)分參賽權益與優(yōu)勝權益為前提。因此，要實現(xiàn)以限制優(yōu)勝權益為核心的TUE規(guī)則改良，則必然首先需要變更運動員獲取TUE的法律后果，即將“完全不作為興奮劑違規(guī)”變更為“以‘免于處罰’為原則、‘非興奮劑違規(guī)’為例外”的法律后果，從而為獲取TUE運動員優(yōu)勝權益的限制提供基本前提。

4.1.1 以“免于處罰”為原則

需要重新定義運動員獲取TUE的性質，將其從原來的“不被視為興奮劑違規(guī)”改變成“不得超越嚴格責任的原則要求，但免于興奮劑違規(guī)的所有處罰（包括‘累犯’）”。具體來說：1）應當將以WADC和我國《運動員治療用藥豁免管理辦法》為代表的各類國際和國內反興奮劑規(guī)則中，關于把獲取TUE認定為“不是興奮劑違規(guī)”的相關定義表述，修改為“免于興奮劑違規(guī)的所有處罰”。這既可以兼顧運動員個體權利與體育公共利益同時不被侵害，也能為獲取TUE運動員優(yōu)勝權益的限制、保障其他運動員權益的有效實現(xiàn)，提供有力的原則性指導和充分的規(guī)范性基礎。2）應同時刪去各類反興奮劑規(guī)則中“TUE是例外”的相關類似表述，以維護嚴格責任的原則統(tǒng)一性與規(guī)則融慣性。由于TUE本身就是以非運動員自身過錯的特殊情形來使之正當，故而使得本應高于“無過錯責任”標準的嚴格責任在事實上被降格為一定程度上的“無過錯責任”。因此，TUE定性的改良將消除反興奮劑規(guī)則體系的內在邏輯矛盾，保證嚴格責任的融貫一致，維護反興奮劑的嚴肅性和嚴格責任的權威性。3）對于ISTUE和其他關于TUE申請、上訴或相關程序性權利的反興奮劑規(guī)則不用同步進行調整，因為其不涉及TUE內在的沖突根源，并已具有高度的完整性和足夠的正當性。

4.1.2 以“非興奮劑違規(guī)”為例外

應當允許作為“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE以特例的方式存在。由于TUE所主要保障的是人權屬性占主導地位的運動員權益，因而在單純只涉及此類運動員權益的個案當中應當將TUE的獲取不作為興奮劑違規(guī)，以全面保障運動員權益和公平競賽。具體可考慮以下情形：1）運動員有得到嚴格科學證明的充分證據(jù)表明，其在TUE的授權范圍之內使用某種禁用物質或禁用方法后，根本不可能產(chǎn)生任何競技成績上的提升。反興奮劑嚴格責任的根本目的并非對禁用物質或禁用方法本身的制裁，而是反對通過使用禁用物質或禁用方法所獲得的不正當優(yōu)勢。因此，只要運動員能夠充分證明其不存在擁有不正當優(yōu)勢的可能，便應當不再被視為興奮劑違規(guī)。2）已獲取TUE的運動員放棄或者未參加其申請TUE的比賽時，可以被事后追溯為“非興奮劑違規(guī)”。由于使用興奮劑本身會引發(fā)運動員商業(yè)價值的較大波動，因而看似有些畫蛇添足的此類情形，實則具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。3）應將不作為“興奮劑違規(guī)”就會嚴重顯失公平的情形，作為保障條款，以防止法律固有的滯后性對運動員權益可能造成的傷害。另外，應將允許作為“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE特例規(guī)定在ISTUE中，并授權TUEC進行具體判斷，以確立其特別情勢的例外屬性，保證個案正義實現(xiàn)的同時不違背嚴格責任的原則要求。

4.2 對獲取TUE運動員優(yōu)勝權益的限制

第一，在對TUE重新定性的基礎上，進一步限制相應運動員對與個人競賽成績相關的實際權益的獲取，即從根本上杜絕運動員通過TUE（特別是追溯性TUE）獲取“合法的不正當優(yōu)勢”，以大幅降低運動員權利濫用的企圖，有效抑制興奮劑使用被“合法”蔓延的趨勢。具體而言，可以在TUE規(guī)則中規(guī)定，被授予TUE運動員在其TUE所涉比賽中將無法獲取相應的最終競賽結果利益，例如獎牌、獎金或積分等，即對擁有TUE的運動員在相應比賽中獲取必須由競爭產(chǎn)生的相關獎勵或利益進行限制。除非運動員可以有經(jīng)過權威科學證明的嚴謹且充分的證據(jù)，證明其在TUE授權范圍內使用的禁用物質或禁用方法未在相應比賽中發(fā)生任何正面效果，或者取得“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE。

第二，由于運動員個人成績本身不會造成對其他運動員基于機會公平的權益受損，因而不在限制之列，仍舊作為有效的競賽紀錄予以當然保護。另外，因為參賽資格本身是運動員參賽權益的最典型具體體現(xiàn)，所以由運動員個人成績直接取得的下一輪比賽或者其他競賽等參賽資格同樣不應被限制。但是，如若是完全基于運動員申請TUE比賽的個人成績所獲積分而間接取得的參賽資格則不在保護范圍之內，應當同其積分一樣，因維護公平競賽的機會平等而被取消。

第三，基于個體對多人項目競賽成績的影響通?？梢院雎圆挥嫞试瓌t上單個運動員TUE的獲取并不影響非單人體育運動項目的成績效果，除非有充分證據(jù)證明其對結果有一定正面影響。具體可以構建一個異議制度，由競賽優(yōu)勝權益的各攸關方提出相應的異議，授權TUEC作出相應是否需要限制一方或多方優(yōu)勝權益的決定，如各利益攸關方仍舊不服，可以上訴至CAS，由其進行終局裁決，以主要解決由一方甚至多方是否通過TUE獲取“合法的不正當優(yōu)勢”的爭議。

4.3 對TUE細化改良的補全

其一，應當發(fā)布一部類似于反興奮劑禁用清單，可以授予“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的國際標準正面清單。由于申請“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE所涉及的舉證成本對于一般運動員來說過于巨大，只有少數(shù)頂尖運動員才具備足夠負擔能力，使得“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE極易淪為“沉睡條款”或者另一種“特權”。因此，通過正面清單的形式，將對可以授予“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的禁用物質或方法以及其他具體情形“法定化”，則可以大幅降低普通運動員的負擔，讓“非興奮劑違規(guī)”性質的TUE相關規(guī)則能夠有效運行，為運動員權益的完整實現(xiàn)提供切實保障。

其二，從權力分立與制衡原則和異體問責的角度出發(fā)，應當建立一個能夠對TUEC進行同行評審的獨立機構，由其實施正面清單的制定權。機構可以由WADA單獨設立，也可由WADA和IOC以及各國家奧委會共同設立。但是，其權力機關必須有運動員代表席位，且具體數(shù)量不得低于否決權行使的最低標準，以保證運動員權益的被實質平等保護。另外，獨立審查機構也可以負責對TUEC成員資格的評估以及對TUEC決定的審查，從而提高TUE相關的公平性與透明度，維護運動員的實體權益。

其三，可以借鑒標記使用興奮劑參加標準化測試的學生分數(shù)（Romer，2008）來公開獲得“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的運動員身份。盡管申請與獲取TUE屬于運動員隱私權的一部分而應當予以保護，但是基于權利與義務的對等原則要求，獲得“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的運動員本身便在客觀擁有超過其他運動員的一定“特權”，故而對其應當有更高的義務要求和監(jiān)督標準，即對獲得“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的運動員進行公示，以有效發(fā)揮同行監(jiān)督與公共監(jiān)督的作用，從而反向促進提升TUE申請與授予的透明度，維護公平競賽的完整性。因此，僅公開“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的運動員身份并未不正當?shù)厍址高\動員的隱私權，反而有利于TUE公平性與透明度的提升。

4.4 對相關可行性的解釋

以限制優(yōu)勝權益為核心的TUE改良舉措，必然會引發(fā)其對現(xiàn)有制度的沖擊過大而不具備可操作性的質疑。但這顯然高估了改良舉措的負向作用。首先，對獲取TUE運動員優(yōu)勝權益的限制并非意味著其相關所有經(jīng)濟利益都會被禁止。改良措施實際限制的是基于比賽競爭過程，即機會公平下所直接獲取的權益?，F(xiàn)代競技體育的商業(yè)化與市場化的發(fā)展，使得運動員只要能夠參加一定比賽即可獲取一定經(jīng)濟利益。其次，由于在2010年至2018年的奧運會期間以有效TUE進行比賽的運動員人數(shù)比率不到1%（Vernec et al.，2020），再除去足以獲得“非興奮劑違規(guī)”性質TUE的運動員，因而真正被限制優(yōu)勝權益所實質影響的運動員數(shù)量極為有限，不會對現(xiàn)行體制與秩序產(chǎn)生足夠的負面影響。最后，可能存在以前項來反向說明改良措施的非必要性。但是，TUE規(guī)則的根本在于對公平競賽的實現(xiàn)，而所涉群體數(shù)量的多少同是否公平的本質無關，故為實現(xiàn)公平競賽服務的TUE改良措施無可辯駁。因此，TUE規(guī)則的相關改良舉措是在維護公平競賽的理論意義基礎之上，對運動員個體權利與體育公共利益、獲取TUE運動員權益與其他運動員權益之間的現(xiàn)實需求再衡平，是十分必要且可行的。

總之，過于絕對化的立場是沖突無解與謬誤叢生的根源所在，真理并非一方全錯或全對，而是藏于兩者之間。一方面，大量的TUE的傳統(tǒng)贊揚者只看到了過于嚴苛與僵化的反興奮劑嚴格責任對運動員權益的侵害，卻忽略了這一主張的過度化對于公平競賽等體育公共利益的反向減損，從而讓運動員權益受到二次侵害。另一方面，更多的TUE現(xiàn)實批評者則只關注到TUE對公平競賽的先天性挑戰(zhàn)，即獲取TUE運動員將比其他運動員擁有一種“合法的不正當優(yōu)勢”——是對其他未獲TUE運動員權益的漠視，同時卻忽略了嚴格責任的固有缺陷。而這又是對公平競賽的違背，使得運動員的權益同樣受到嚴重侵害。究其根本原因在于，無論是TUE的傳統(tǒng)支持者，還是TUE的現(xiàn)實批評者都將TUE所保護運動員權益的理解絕對化與籠統(tǒng)化，模糊了運動員參賽權益與優(yōu)勝權益的界限。支持者們視運動員優(yōu)勝權益為參賽權益的一部分，忽視了優(yōu)勝權益占主導地位的機會公平，是TUE對嚴格責任固有缺陷的衡平過度化，即為TUE正當性不足的根源所在。批評者們則過于僵化地理解公平競賽，把優(yōu)勝權益當作運動員權益的主體，忽視了運動員參賽權益占主導地位的實質公平——TUE正當性的基石所在。因此，一個符合良法之治的TUE規(guī)則必然要求明確區(qū)分運動員的參賽權益與優(yōu)勝權益，在充分維護參賽權益的同時有限保障優(yōu)勝權益，即實現(xiàn)公平競賽中實質公平與機會公平的辯證統(tǒng)一。

5 結語

萊昂·狄驥（2013）認為，如果說人享有某些權利，這些權利只能來自他所生存于其中的社會環(huán)境，他不能反過來將自己的權利凌駕于社會之上。治療用藥豁免規(guī)則的根本存在價值來自其對嚴格責任過于嚴苛與絕對化反興奮劑要求的修正。但是，其對運動員優(yōu)勝權益的過度保護則犯了同樣“一刀切”式的錯誤。這種源于對運動員權益概括式的絕對保護，無視運動員參賽權益與優(yōu)勝權益的區(qū)別，實際是對實質公平與機會公平的混同，即用實質平等的原理來解釋機會平等的問題，事實上將運動員個人權益置于較公平競賽等反興奮劑體育公共利益更加優(yōu)先的地位之上，最終不僅是對其他運動員權益和體育公共利益的損害，更是對治療用藥豁免規(guī)則本身正當性自我減損。畢竟，自由是一種做不損害他人之事的能力，這種權利受他人必須享有同樣權利的考慮的限制（倫納德·德里勞尼·霍布豪斯，1996）。因此，通過限制獲取TUE運動員的優(yōu)勝權益來改良治療用藥豁免規(guī)則，并非是對TUE的否決，而是令其更加符合法治公平的核心內涵，讓TUE規(guī)則與嚴格責任、運動員個人權利與體育公共利益都能得到妥當且適度地維護。