程慶棟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，廈門 361005)

一、案例與問題

近幾年來，中國的備案審查工作在公開性、實效性問題上有了較大改善。在公開性方面，2015年《立法法》第101條規(guī)定，審查主體應(yīng)當(dāng)將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。在實效性方面，《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》被通報后，[1]地方人大常委會普遍提高了對法規(guī)備案審查工作的重視程度，多數(shù)地方人大常委會能夠及時按照審查決定修改存在問題的地方性法規(guī)。但對審查決定的法律效力問題，推進程度不夠明顯。一方面，系統(tǒng)地對審查決定的法律效力進行考察和研究，本身就是制度發(fā)展的需要，也是推進合憲性審查工作的應(yīng)有之義。沒有審查效力規(guī)定的審查制度只是色厲內(nèi)荏的“紙老虎”，在實踐中難以充分發(fā)揮作用。[2]另一方面，隨著審查活動和審查決定的逐步公開化，當(dāng)事人基于審查決定維護自身合法權(quán)益的現(xiàn)象逐漸增多，這一情勢也倒逼相關(guān)法律要盡快明確審查決定的法律效力。全國人大常委會法工委監(jiān)督糾正《杭州市道路交通安全管理條例》有關(guān)規(guī)定的案例(以下簡稱案例Ⅰ)和監(jiān)督糾正《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第24條的案例(以下簡稱案例Ⅱ)便是典型案例。

案例Ⅰ：2015年10月10日，潘某某駕駛車牌號為南潯C2xxxx的電動車途徑杭州市環(huán)城北路莫干山路口處時，被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)。執(zhí)法人員認為，潘某某駕駛電動車在禁止通行的道路上行駛，違反了《杭州市交通安全管理條例》(以下簡稱《條例》)第48條第1款的規(guī)定，[3]便扣留了電動車。潘某某對此不服，向杭州市拱墅區(qū)人民法院提起訴訟，要求認定被告作出的扣留非機動車的行政強制措施違法，返還非機動車并賠償因被扣留非機動車而產(chǎn)生的誤工費、交通費。法院審理后認為，《條例》規(guī)定扣留車輛的行政強制措施并未違反上位法規(guī)定，被告采取扣留車輛的行政強制措施，事實清楚，依據(jù)合法，駁回原告的訴訟請求。[4]一審判決后，原告不服，向杭州市中級人民法院提起上訴。二審法院審理后認為，原審法院認定事實清楚、適用法律正確，審判程序合法，駁回上訴，維持原判。[5]上訴人潘某某于是向浙江省高級人民法院申請再審，同時，潘某某致函全國人大常委會法工委，提交了《請求撤銷〈杭州市道路交通安全管理條例〉第48條違反〈行政強制法〉設(shè)立的行政強制措施的申請》。2016年9月，浙江省高級人民法院作出裁定，認為執(zhí)法人員對潘某某作出扣留車輛的行政強制措施，符合《條例》的規(guī)定，于是駁回了再審申請。[6]2016年12月，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室復(fù)函潘某某，認為《條例》第70條(即修訂前第48條)的規(guī)定與行政強制法相關(guān)規(guī)定的立法原意不盡一致。在收到全國人大常委會法工委的復(fù)函后，潘某某于2017年2月向杭州市檢察院提起監(jiān)督申請。2017年6月，杭州市第十三屆人大常委會第三次會議按照全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室的意見對《條例》的相關(guān)規(guī)定進行了修改。但2017年12月，杭州市檢察院卻作出了不予監(jiān)督申請決定書。

案例Ⅱ：《婚姻法司法解釋(二)》第24條出臺以來，[7]引發(fā)了人們的關(guān)注和質(zhì)疑。質(zhì)疑之處在于，第24條就夫妻共同債務(wù)的認定以“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”取代了《婚姻法》第41條確立的“共同生活標(biāo)準(zhǔn)”，擴大了夫妻共同債務(wù)的認定范圍。[8]根據(jù)公民的審查建議，全國人大常委會法工委對《婚姻法司法解釋(二)》第24條進行了審查，認為該司法解釋應(yīng)當(dāng)予以修改、完善。在此背景下，2018年1月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱“新解釋”)，確立了“共債共簽”制度，否定了第24條的內(nèi)容。隨后，最高人民法院又下發(fā)了《關(guān)于辦理涉夫妻債務(wù)糾紛案件有關(guān)工作的通知》，這一文件要求：正在審理的一審、二審案件，應(yīng)當(dāng)適用“新解釋”的規(guī)定；已經(jīng)終審的案件，甄別時應(yīng)當(dāng)嚴格把握認定事實不清、適用法津錯誤、結(jié)果明顯不公的標(biāo)準(zhǔn)。比如，對夫妻一方與債權(quán)人惡意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情況下無端背負巨額債務(wù)的案件等，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。[9]

案例Ⅰ和案例Ⅱ雖然涉及的領(lǐng)域不同，但案例Ⅰ和案例Ⅱ同時暴露出了審查決定的法律效力問題：全國人大常委會法工委作出的審查處理結(jié)果對相應(yīng)的行政行為、司法判決是否具有效力？若有效力，具有何種效力？依據(jù)事后被認定為違法的地方性法規(guī)、司法解釋作出的行政行為、司法判決是否應(yīng)當(dāng)予以糾正？在地方性法規(guī)、司法解釋施行期間，公民個人受到侵害的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)予以補救？這些問題均值得從學(xué)理上加以探討。

隨著備案審查工作的展開，全國人大常委會的備案審查工作受到了理論界的持續(xù)關(guān)注。理論界對法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系，[10]備案審查的體系建設(shè)，[11]法規(guī)備案審查制度存在的問題與完善的進路，[12]備案審查的方式等問題進行研究，[13]但多數(shù)成果沒有正面論及審查決定的法律效力問題。[14]因此，本文聚焦于審查決定的法律效力問題，試圖彌補先前研究當(dāng)中的缺憾。其中所稱“審查決定”，既指稱全國人大專門委員會、全國人大常委會工作機構(gòu)要求制定機關(guān)修改問題法規(guī)的審查意見、研究意見，也指稱全國人大常委會依法撤銷違法法規(guī)的決議?；谡撌龅姆奖?，主要圍繞著地方性法規(guī)、司法解釋來展開分析。行政法規(guī)、自治條例和單行條例的相關(guān)問題基本同理。

二、審查決定法律效力制度的“雙軌制”發(fā)展

中國的司法實踐和立法實踐在不同的軌道上采取不同的態(tài)度對待審查決定的法律效力。概言之，司法實踐傾向于認為全國人大常委會法工委作出的審查決定不具有法律效力，而立法實踐卻嘗試賦予全國人大常委會作出的審查決定相應(yīng)的法律效力。

(一)司法實踐與“無效力說”

司法機關(guān)在司法實踐中基本回避了審查決定的法律效力問題，這在案例Ⅰ和案例Ⅱ中均有著鮮明體現(xiàn)。在案例Ⅰ中，《條例》的相關(guān)規(guī)定被認定為違法后，法院并未對已經(jīng)終審的案件進行糾正，杭州市檢察院也拒絕對此予以監(jiān)督。杭州市檢察院的處理意見頗具代表性。該院認為，潘某某駕駛南潯牌照電動自行車駛?cè)胂扌袇^(qū)域，拱墅交警大隊作出扣留車輛的行政強制措施，符合當(dāng)時條例的規(guī)定，條例現(xiàn)雖已修改，但本案行政處罰作出的時間及本案訴訟的時間均在條例修改之前，修改后的條例對本案無溯及力。[15]杭州市檢察院作出不予監(jiān)督的理由沒有正面提及全國人大常委會法工委作出的審查決定，完全回避了審查決定的效力問題。在杭州市檢察院看來，新修改的《條例》屬于新法，按照“法不溯及既往”的規(guī)則，新法不能溯及既往地適用于新法產(chǎn)生之前的情形，這足以成為不予監(jiān)督的理由。

在案例Ⅱ中，最高人民法院雖然下發(fā)通知要求相關(guān)法院對已經(jīng)終審的案件進行糾正，但要求應(yīng)當(dāng)“嚴格把關(guān)，仔細甄別”，表現(xiàn)得十分謹慎。最高人民法院要求糾錯的舉動，更多的是基于自身職權(quán)的自覺行為，而非審查決定效力拘束的結(jié)果。從已有的案例來看，地方法院根據(jù)審查決定和最高人民法院的文件精神主動糾錯的積極性并不高。不少再審申請者在申請理由中提出，法院應(yīng)當(dāng)基于“新解釋”重新審理案件，但該請求多數(shù)被法院駁回。例如，在“孫某某與高某某、王某某民間借貸糾紛案”中，法院認為，本案一審判決在“新解釋”公布之前作出，故本案原審判決依據(jù)當(dāng)時有效的婚姻法司法解釋(二)第24條的規(guī)定，認定案涉借款債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，判令孫某某承擔(dān)還款責(zé)任，在適用法律方面并無不當(dāng)，故對再審申請人孫某某提出的原審適用法律錯誤的主張，不予支持。[16]

在案例Ⅰ和案例Ⅱ中，實務(wù)部門的論證思路和處理方式基本相同。多數(shù)實務(wù)部門認為審查決定不具有法律效力，將其直接忽略，通過適用“法不溯及既往”的規(guī)則來處理相關(guān)案件。其內(nèi)在邏輯是：相關(guān)的行政行為、司法判決在作出時均有著相應(yīng)的法律依據(jù)，法律依據(jù)在當(dāng)時是合法的，是具有法律效力的，盡管法律依據(jù)在后來被修改或者廢止，但根據(jù)《立法法》第93條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”的規(guī)定，適用原有法律依據(jù)并無問題。

實務(wù)部門不認可審查決定的法律效力有著強烈的現(xiàn)實動因。首先，中國相關(guān)法律沒有明確規(guī)定審查決定的法律效力。迄今為止，全國人大常委會也沒有出臺正式的決議、決定對此加以明確，這使得實務(wù)部門不能直接依據(jù)審查決定來糾正相關(guān)案件。其次，在中國的審查實踐中，存在問題的地方性法規(guī)、司法解釋通常由制定機關(guān)自行修改。新規(guī)定出臺后，舊規(guī)定便予以廢止。新法和舊法之間的無縫銜接，使得法院可以從容地適用“法不溯及既往”的規(guī)則來處理相關(guān)案件。再次，長期以來，中國法院存在著“案多人少”的客觀壓力，法院輕易同意對相關(guān)案件進行再審無異于自找麻煩——對案件進行再審意味著可能要對雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)進行重新分配，這會觸動勝訴一方當(dāng)事人的既得利益，勝訴一方當(dāng)事人往往對此難以接受，法院使當(dāng)事人服判息訴的壓力比較大。因此，法院對認可審查決定法律效力的態(tài)度比較消極。

(二)立法實踐與“無溯及力說”

與司法實踐的否定態(tài)度相比，全國人大常委會法工委卻有意完善審查決定的法律效力。立法機關(guān)努力在另一條軌道上發(fā)展審查決定的法律效力制度，提出了“無溯及力說”。在《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》的討論稿中，審查決定被賦予了法律上的效力，即不溯及既往的效力。行政法規(guī)、地方性法規(guī)被全國人大常委會依法撤銷的，自撤銷的議案通過之日起失效；全國人大常委會依照監(jiān)督法第33條通過關(guān)于要求最高人民法院或者最高人民檢察院修改、廢止司法解釋的議案的，司法解釋自議案通過之日起停止施行。[17]全國人大常委會法工委備案審查室主任梁鷹也認為，中國法律雖然缺乏對審查糾正溯及力的明確規(guī)定，但可以從憲法、法律中推導(dǎo)出法不溯及既往原則，審查實踐也應(yīng)該按照這一原則來掌握。[18]有意思的是，正式出臺的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》卻將前述規(guī)定刪除?？赡艿脑蚴?，審查決定的法律效力問題應(yīng)當(dāng)由更高層級的規(guī)范性文件來加以規(guī)定。備案審查在本質(zhì)上是一種解決國家機關(guān)之間立法權(quán)限糾紛的方式。盡管審查程序在一定條件下可以由社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民等主體發(fā)起，但在審查的過程中，這部分主體應(yīng)當(dāng)是以第三方當(dāng)事人的身份參與的。備案審查中的真正當(dāng)事人是中央立法機關(guān)和其他的立法主體。對審查決定效力問題的規(guī)定，涉及國家機關(guān)彼此之間關(guān)系和立法權(quán)限的調(diào)整和安排，是十分重要的憲法性問題，應(yīng)當(dāng)由憲法或者法律加以規(guī)定。“工作辦法”作為一份規(guī)范性文件，顯然無法承擔(dān)這一任務(wù)。

但作為一種嘗試和探索，全國人大常委會法工委的努力值得稱贊。“無溯及力說”有兩項要義：① 審查決定向未來生效，不具有溯及既往的效力；② 被撤銷的法規(guī)“一律”嗣后無效，這是絕對的，不存在任何例外。這一處理方式存在一定程度的不足，主要表現(xiàn)為它過于僵化，無法應(yīng)對和處理一些嚴重的情形。當(dāng)?shù)胤搅⒎▏乐厍址腹駲?quán)利或者嚴重抵觸中央法律，需要追溯處理時，絕對的嗣后無效模式可能會使得審查機關(guān)的審查工作比較被動。因為在這一模式下，追溯處理的做法沒有法律依據(jù)。換言之，在特定的情況下，絕對的嗣后無效模式可能會阻礙審查目的的實現(xiàn)。然而，有關(guān)立法主體出現(xiàn)嚴重違法立法問題并非不可想象。當(dāng)下，違法立法的成本較低，有關(guān)立法主體出現(xiàn)嚴重違法立法具有一定的可能性。一方面，通過地方性法規(guī)的是地方人大常委會，是由民主選舉產(chǎn)生的集體組織，除了法工委的個別工作人員外，并不能對其進行追責(zé)；另一方面，違法立法也基本不存在賠償責(zé)任。制定機關(guān)將問題法規(guī)修改或者廢止后，審查程序終止，制定機關(guān)無需對違法立法已經(jīng)造成的損失給予賠償。

三、法律效力制度構(gòu)建面臨的三個難題

然而，完善全國人大常委會審查決定的法律效力制度并非易事。問題的關(guān)鍵在于，這一制度該如何完善，才能既有效推進備案審查工作，同時又符合中國的實際情況，充分尊重現(xiàn)有的制度存量。在筆者看來，完善這一制度，至少需要處理好以下三個問題。

(一)如何處理審查方式與審查決定法律效力的關(guān)系

2000年《立法法》第91條規(guī)定，審查主體向制定機關(guān)提出書面審查意見后，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)決定其是否同意對地方性法規(guī)等進行修改；審查主體認為存在抵觸情形，而制定機關(guān)不予修改的，審查主體應(yīng)當(dāng)向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議?？梢姡?000年《立法法》確立了“先協(xié)商，后強制”的審查方式。據(jù)此，實現(xiàn)審查便存在著兩種方式：“通過協(xié)商實現(xiàn)的審查”和“通過強制實現(xiàn)的審查”?！巴ㄟ^協(xié)商實現(xiàn)的審查”是“通過強制實現(xiàn)的審查”的前置程序，只有“通過協(xié)商實現(xiàn)的審查”無法實現(xiàn)既定目的時，才進行“通過強制實現(xiàn)的審查”。二者在審查主體、審查方式、法律后果等方面存在著較大差異。在審查主體方面，在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查主體是全國人大專門委員會、全國人大常委會法工委；而在通過強制實現(xiàn)的審查中，審查主體是全國人大常委會。在審查方式方面，在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查主體主要通過溝通、協(xié)商的方式進行審查，而在通過強制實現(xiàn)的審查中，審查主體主要通過表決議案的方式進行審查。在法律后果方面，前者發(fā)揮作用的方式主要是審查主體發(fā)函通知法規(guī)制定機關(guān)，由法規(guī)制定機關(guān)自行對違法法規(guī)加以修改或廢止；而在后者中，全國人大常委會可以直接撤銷違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件。

2015年《立法法》繼續(xù)秉持“先協(xié)商，后強制”的立法思路，并對備案審查程序進行了完善。該法第100條在2000年《立法法》第91條的基礎(chǔ)上，增加了一款，作為第2款。該條款規(guī)定，對于審查主體向制定機關(guān)提出的審查意見、研究意見，如果制定機關(guān)按照所提意見對地方性法規(guī)進行了修改或者廢除的，審查終止。與2000年《立法法》相比，2015年《立法法》進一步完善了通過協(xié)商進行審查的方式，鞏固了“通過協(xié)商實現(xiàn)的審查”這一審查方式的地位。

備案審查過程中的溝通、協(xié)商方式符合中國處理國家機關(guān)之間關(guān)系的傳統(tǒng)，體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)下各部門分工合作的政治理念，是符合國情的備案審查方式。[13]在中央與地方關(guān)系的處理上，中國歷來提倡“商量辦事”?！拔覀円岢胤缴塘哭k事的作風(fēng)。黨中央辦事，總是同地方商量，不同地方商量從來不冒下命令。在這方面，希望中央各部好好注意，凡是同地方有關(guān)的事情，都要先同地方商量，商量好了再下命令?！盵19](P31-32)“商量辦事”原則作為“不成文憲法”的重要內(nèi)容，滲透到國家機關(guān)的運作中，變成了國家機關(guān)處理彼此間關(guān)系的一般性原則。[20]因此，中國國家機關(guān)之間關(guān)系的處理，多是采用溝通、協(xié)商的方式，而不是對抗的方式。備案審查程序中的溝通和協(xié)商，是這一傳統(tǒng)在備案審查領(lǐng)域的體現(xiàn)和應(yīng)用。

與溝通、協(xié)商方式密切相連的是“自行修改”。審查主體在審查的過程中，會征求并充分考慮制定機關(guān)的意見。在審查主體和制定機關(guān)互動過程中，多數(shù)制定機關(guān)會接受審查主體的意見，同意自行對問題法規(guī)、司法解釋進行修改。即使制定機關(guān)堅持自己意見的，審查主體也會努力說服制定機關(guān)接受自己的意見，而不會直接向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議。最終的審查結(jié)論，往往是審查主體和制定機關(guān)達成共識的結(jié)果。在雙方達成共識后，制定機關(guān)即按照審查主體的意見對問題法規(guī)進行修改?！皽贤ā薄皡f(xié)商”“自行修改”在邏輯上環(huán)環(huán)相扣，形成了一個閉環(huán)，沒有給審查決定發(fā)揮法律效力留下一席之地。這一過程是一套非正式化的、柔性的權(quán)力運作過程，而審查決定一旦具有法律效力，便是正式化的、剛性的權(quán)力運行方式，二者在一定程度上互不相容。因此，中國審查決定法律效力的制度構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)處理好審查方式與審查決定效力的關(guān)系。

(二)如何處理審查主體的資格與審查決定法律效力的關(guān)系

在審查主體方面，中國《立法法》規(guī)定的審查主體有三類，分別是全國人大常委會、全國人大專門委員會和全國人大常委會法工委。在通過強制實現(xiàn)的審查中，審查主體是全國人大常委會。依據(jù)《立法法》第97條第2項的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，因此，討論全國人大常委會作出的審查決定的效力，既具有理論正當(dāng)性，也具有現(xiàn)實必要性。在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查主體是全國人大專門委員會、全國人大常委會法工委。全國人大專門委員會作為全國人大的常設(shè)工作機構(gòu)，其組成人員均是人大代表，且由全國人大全體會議表決產(chǎn)生，其作為審查主體的正當(dāng)性地位自不待言。但實踐中，由全國人大常委會和全國人大專門委員會作出的審查案例屈指可數(shù)。迄今為止，全國人大常委會還沒有公開撤銷過一件違法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

現(xiàn)實生活中的審查案例幾乎均是由全國人大常委會法工委作出的。全國人大常委會法工委在性質(zhì)上僅僅是全國人大常委會的工作機構(gòu)。“工作機構(gòu)可以認為是一種半職能性機構(gòu)，它可以行使一定的法律職權(quán)，但不可以以獨立名義發(fā)布執(zhí)行性的文件、指示、命令，它是為職能機構(gòu)提供服務(wù)的?！盵21](P476)實踐中，實際進行法規(guī)審查工作的是全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室。法規(guī)備案審查室是全國人大常委會法工委下設(shè)的一個局級單位，在性質(zhì)上僅具有輔助機關(guān)的性質(zhì)，本身極不適宜作為審查機關(guān)。[22]雖然工作機構(gòu)、辦事機構(gòu)作出的審查決定可能會對法規(guī)制定機關(guān)產(chǎn)生重要影響，甚至具有事實上的約束力，但很難將這種事實上的效力上升到法律層面，使之具有法律上的效力。具有法律效力的文書，應(yīng)當(dāng)是適格主體作出的。

將全國人大常委會法工委作為法定的審查主體是2015年《立法法》新增加的內(nèi)容。雖然有觀點認為，全國人大常委會法工委作為審查主體的地位已經(jīng)得到《立法法》的確認和肯定，由全國人大常委會法工委進行審查并無多大問題。但從理論上講，具有合法律性并不意味著具有正當(dāng)性。合法律性并不能構(gòu)成一種獨立的正當(dāng)性，而僅僅是正當(dāng)性的一種重要指數(shù)。[23](P27)立法者在制定《立法法》的過程中也已經(jīng)認識到了這一問題，并對其作了專門規(guī)定。2015年《立法法》第100條規(guī)定，全國人大專門委員會可以作出“審查意見”，而全國人大常委會法工委可以作出“研究意見”。之所以對審查意見和研究意見作出區(qū)分，就是因為全國人大常委會法工委的地位不同于全國人大專門委員會。“由于常委會工作機構(gòu)不是專門委員會，因此不能提出審查意見，只能提出研究意見。”[24](P353)全國人大常委會法工委自身民主正當(dāng)性所引發(fā)的問題，在立法過程和法律詢問答復(fù)中均有所體現(xiàn)，[25]全國人大常委會法工委作為審查主體是這一問題的再次展現(xiàn)。

綜上所述，全國人大常委會法工委由于其機構(gòu)性質(zhì)，難以成為法規(guī)審查的適格主體。構(gòu)建中國審查決定的法律效力制度，需要對審查主體的資格進行適當(dāng)變動。

(三)如何處理維護法的安定性與保護個人權(quán)利的關(guān)系

價值是確立制度的指引，是評價與衡量現(xiàn)實的基本要素。一個國家具體該采用何種效力理論，在很大程度上取決于一個國家的法律價值觀念。[26]維護法的安定性和救濟受害者的權(quán)利均是審查決定法律效力制度應(yīng)當(dāng)追求的價值，均有存在的必要性。

法的安定性具有兩種含義：一是通過法律達成的安定性，即通過法律維持的社會秩序的安定性；二是法律本身的安定性，亦即其認知可能性、操作可能性與實踐可能性的安定性。[27](P274)伴隨著法律的實施，法律本身的安定性會逐漸擴散開來，轉(zhuǎn)化為社會秩序的安定性。維護法的安定性的重要性不言而喻。“法律規(guī)則的存在比它的正義性和合目的性更重要；正義和合目的性是法律的第二大任務(wù)，而第一大任務(wù)是所有人共同認可的法的安定性，也就是秩序與安寧?！盵28](P82)此外，現(xiàn)實生活中強調(diào)維護法的安定性也可能是迫不得已的選擇。從成本—收益的角度看，并不是所有的錯誤都值得糾正，當(dāng)糾正錯誤所帶來的損害比錯誤本身造成的損害還要嚴重時，糾錯的行為本身可能就是錯誤的。事實上，有些錯誤也可能根本無法糾正。地方人口與計劃生育條例中“超生就開除”的規(guī)定已經(jīng)被全國人大常委會法工委認定為不適當(dāng)，但這一規(guī)定已經(jīng)施行多年，實踐中產(chǎn)生的案例不計其數(shù)。糾正這些錯誤可能使得安定的社會秩序重新被擾亂，并滋生諸多棘手問題。如果當(dāng)事人已經(jīng)去世，相關(guān)的權(quán)利是否可以繼承？如果當(dāng)時開除職工的企業(yè)已經(jīng)破產(chǎn)，相關(guān)義務(wù)由誰承擔(dān)？讓備案審查制度承載過重的負擔(dān)，可能會影響審查工作的順利推進。

救濟受害者的權(quán)利也是應(yīng)當(dāng)考慮的價值因素。實踐中的部分案例是公民在自身涉及有關(guān)案件、窮盡法律手段的情形下，向全國人大常委會尋求法律救濟、提出審查建議的。如果審查決定不具有溯及力，當(dāng)事人便只能自行承擔(dān)違法立法所造成的損害。備案審查制度如果不能救濟受害者的權(quán)利，會在一定程度上削弱自身存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。中國的合憲性審查機制，應(yīng)當(dāng)在實現(xiàn)保障客觀法秩序功能的同時，積極實現(xiàn)其保障主觀權(quán)利的功能。[29]強調(diào)救濟受害者的權(quán)利，在一定程度上也是由中國地方立法的現(xiàn)狀所決定的。2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，中國享有地方立法權(quán)的主體在原有31個省、自治區(qū)、直轄市和49個較大的市基礎(chǔ)上，又增加了274個，包括240個設(shè)區(qū)的市、30個自治州和4個未設(shè)區(qū)的市。截至2018年11月底，中國現(xiàn)行有效的省級地方性法規(guī)6083件，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)3519件，自治條例和單行條例995件，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)335件，共10932件。[30]伴隨著地方立法主體的擴容，地方性法規(guī)的數(shù)量還將快速增長。由于地方性法規(guī)數(shù)量多，增長速度快，存在抵觸立法、越權(quán)立法情形，侵犯公民權(quán)利、損害公共利益的地方性法規(guī)并不在少數(shù)。例如，在生態(tài)環(huán)保法規(guī)清理工作中，31個省、自治區(qū)、直轄市共清理發(fā)現(xiàn)存在與上位法規(guī)定不一致等問題需要研究處理的法規(guī)共1029件。[30]地方立法中問題法規(guī)的數(shù)量可見一斑。

維護法的安定性和救濟受害者的權(quán)利在特定情形下可能會存在著緊張關(guān)系。一味地維護法的安定性，便無法救濟被侵害的公民權(quán)利，實現(xiàn)正義；相反，一味地強調(diào)保障公民權(quán)利和實現(xiàn)絕對正義，可能會使得已經(jīng)穩(wěn)定的社會秩序重新被擾亂，付出高昂的代價。因此，要科學(xué)地構(gòu)建中國的審查決定效力制度，就應(yīng)當(dāng)妥善處理維護法的安定性和救濟受害者權(quán)利之間的緊張關(guān)系。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將維護法的安定性作為決定審查決定效力的首要價值因素，同時兼顧救濟受害者的權(quán)利?；诖?，中國審查決定的效力制度應(yīng)當(dāng)以不具有溯及力為原則，具有溯及力為例外。具體言之，審查決定原則上不具有溯及力，違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件原則上嗣后無效；只有在例外情形中，審查決定才具有溯及力，違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件才自始無效。哪些情形屬于例外情形，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違法立法的目的、損害程度、補救的可能性、對不相關(guān)人員的影響等因素加以確定。鑒于認定地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件自始無效可能產(chǎn)生的巨大沖擊力，對相關(guān)法規(guī)自始無效的認定應(yīng)當(dāng)特別慎重。

四、通過協(xié)商實現(xiàn)的審查及其效力

中國審查決定法律效力制度的構(gòu)建和完善，應(yīng)當(dāng)在尊重司法實踐和立法實踐的基礎(chǔ)上進行，并充分運用好現(xiàn)有的制度存量。如前所述，實務(wù)界已經(jīng)在兩條不同的軌道上踐行和發(fā)展著審查決定的法律效力制度。所謂“雙軌制”是指不同的審查主體通過不同的審查方式作出的審查處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有不同的效力。具體言之，全國人大專門委員會、全國人大常委會法工委通過協(xié)商實現(xiàn)的審查，僅具有柔性的約束力；全國人大常委會通過強制實現(xiàn)的審查，才具有剛性的約束力。

柔性的約束力是一種事實上的效力，而不是法律上的效力。此種效力的本源，來自審查主體和制定機關(guān)通過溝通、協(xié)商所達成的共識。審查主體和制定機關(guān)達成共識后，制定機關(guān)即負有遵守和履行這一共識的義務(wù)。制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極對存在問題的地方性法規(guī)進行修改。但制定機關(guān)對共識的遵守和履行，仰賴于制定機關(guān)的自我約束。如果制定機關(guān)在履行共識的過程中反悔，拖延對問題法規(guī)作出修改的，審查主體也沒有直接的法律手段對其進行約束。從近幾年的實踐情況來看，制定機關(guān)遵守和履行共識，對問題法規(guī)進行修改，其他因素對審查決定事實約束力的支持和保障在其中發(fā)揮了重要作用。首先，按照《立法法》第100條第3款的規(guī)定，制定機關(guān)不按照審查決定對問題法規(guī)進行修改的，審查主體可以向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議。盡管這一條款尚未付諸過實施，但它對制定機關(guān)具有足夠的威懾力。其次，審查主體作為中央國家機關(guān)組成部分的優(yōu)越地位，也在一定程度上促進了制定機關(guān)按照審查決定的要求對問題法規(guī)進行修改。再次，備案審查的大環(huán)境為制定機關(guān)履行審查決定提供了環(huán)境基礎(chǔ)。國家正在大力推進合憲性審查工作，在此情勢下，理性的地方立法機關(guān)不會對審查主體的審查決定置之不理?？傊?，柔性的約束力雖然是一種事實上的效力，但也具有比較強的拘束力。

即使是一種事實上的效力，與審查決定相關(guān)聯(lián)的法律文書的作出主體也必須適格。推進合憲性審查工作需要全國人大常委會法工委發(fā)揮重要作用，但由于全國人大常委會法工委工作機構(gòu)的性質(zhì)，其本身不宜作為作出審查決定文書的主體。實踐中，可以考慮由全國人大常委會法工委進行實際的審查工作，但相關(guān)文書由全國人大專門委員會審議后，以專門委員會的名義對外作出。如此一來，既保證了備案審查工作的效率性，也保證了備案審查工作的正當(dāng)性。

在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查主體可以做出三種類型的審查決定文書：一是確認合法的文書。經(jīng)過審查，全國人大專門委員會認為審查對象符合憲法、法律規(guī)定的，可以做出確認審查對象具有合法性的法律文書。二是發(fā)出提醒的文書。審查主體認為審查對象不存在合法性問題，但在立法技術(shù)、執(zhí)法等方面存在不當(dāng)?shù)?，可以向制定機關(guān)發(fā)出提醒?！斗ㄒ?guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第45條規(guī)定，審查對象不存在合法性問題和適當(dāng)性問題，但存在其他傾向性問題或者可能造成理解歧義、執(zhí)行不當(dāng)?shù)葐栴}的，可以函告制定機關(guān)予以提醒，或者提出有關(guān)意見建議。三是認定不合法的文書。審查主體認為審查對象超越立法權(quán)限、與上位法相抵觸或者違背立法程序的，可以作出不具有合法性的法律文書。但這三種類型的審查決定文書對制定機關(guān)不具有硬性的約束力，對執(zhí)法、司法實踐也不具有硬性的約束力。在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，只有對審查決定的效力作如此安排，才能和溝通、協(xié)商的審查方式完美契合。在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查決定也不能直接指明審查對象是嗣后無效或者自始無效。因為審查決定一旦明確這一點，便會破壞“溝通/協(xié)商——自行修改”的邏輯閉環(huán)，嗣后無效或者自始無效會使得“自行糾錯”的方式?jīng)]有了意義。

制定機關(guān)對違法的規(guī)范性法律文件予以修改或者廢止，只是在未來面向上修正了規(guī)范性法律文件本身存在的瑕疵，違法立法在歷史面向上所造成的損失是否應(yīng)當(dāng)加以補救、如何加以補救的問題，皆仰賴于制定機關(guān)的自由裁量。

五、通過強制實現(xiàn)的審查及其法律效力

在通過協(xié)商實現(xiàn)的審查中，審查主體做出的審查決定僅具有柔性的約束力。與此不同，全國人大常委會做出的審查決定則具有剛性的約束力。全國人大常委會做出的審查決定是和撤銷權(quán)聯(lián)系在一起的。對于提請撤銷的決議，全國人大常委會可以決定撤銷，也可以決定不撤銷?！安怀蜂N”即意味著審查對象具有合法性，所以全國人大常委會可以做出合法性確認?！俺蜂N”則需要進一步討論撤銷決定的法律效力。撤銷決定既可以具有溯及力也可以不具有溯及力,但應(yīng)當(dāng)以不具有溯及力為原則，只有在極個別的情形下，撤銷決定才具有溯及力。

審查決定的效力對訴訟案件的約束力比較復(fù)雜，具有溯及力和不具有溯及力，已經(jīng)處理完畢的訴訟案件與尚未處理完畢的訴訟案件相互交織，需要分情況加以分析。(見表1)鑒于篇幅，下文將以行政訴訟案件為中心展開分析。

表1 審查決定效力對訴訟案件的影響

(一)尚未處理完畢的訴訟案件

法的溯及既往，可以分為真正的溯及既往和不真正的溯及既往。不真正的溯及既往，是指新法對于現(xiàn)在仍在進行的、尚未終結(jié)的事實關(guān)系以及法律關(guān)系向?qū)戆l(fā)生作用時，即有不真正的溯及效力存在。[31](P118)通常認為，這一情形并不違反法不溯及既往原則，屬于合法的范疇。審查決定也同樣如此。審查決定出臺后，對于正在審理的案件，法院應(yīng)當(dāng)立即肯定審查決定的效力，停止適用被認定為違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件(情形Ⅰ)。具體言之，在尚未處理完畢的行政訴訟案件中，如果審查決定認定地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件違法，法院應(yīng)當(dāng)撤銷行政機關(guān)的行政行為。其理由在于，《行政訴訟法》第70條第2項規(guī)定，行政行為“適用法律、法規(guī)錯誤的”，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。行政機關(guān)作出行政行為時適用了違法的下位法，違反了“上位法優(yōu)于下位法”的適用規(guī)則，屬于“適用法律、法規(guī)錯誤”，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷相應(yīng)的行政行為。

(二)已經(jīng)處理完畢的訴訟案件

在已經(jīng)處理完畢的訴訟案件中，審查決定是否具有溯及力，決定著違法法規(guī)自始無效抑或嗣后無效，進而決定著終審案件是否需要重新處理。如果違法法規(guī)被認定為嗣后無效，那么，已經(jīng)處理完畢的訴訟案件無須重新處理(情形Ⅱ)。在嗣后無效的模式中，法院的判決生效后，審查決定才認定地方性法規(guī)違法的，審查決定既不能作為再審的依據(jù)，也不能作為檢察院提出抗訴或檢察建議的依據(jù)?！缎姓V訟法》第91條規(guī)定了諸多申請再審的事由，但與法規(guī)審查密切相關(guān)的事由為該條第4項規(guī)定的“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤”。既然審查決定認定違法的地方性法規(guī)嗣后無效，而非自始無效，那么，違法法規(guī)在審查決定生效以前均是“有效”的。法院在判決時適用了“有效”的地方性法規(guī)，不存在適用法律、法規(guī)方面的錯誤。

如果違法法規(guī)被認定為自始無效，那么，已經(jīng)處理完畢的訴訟案件則需要重新處理(情形Ⅲ)。此時，審查決定既可以作為再審的依據(jù)，也可以作為檢察院提出抗訴或檢察建議的依據(jù)。其內(nèi)在的邏輯是：違法的地方性法規(guī)自始無效，意味著地方性法規(guī)自抵觸事實出現(xiàn)時便失去了效力。一審或者二審的法官在選擇法律依據(jù)時，沒有選擇適用上位法，而是適用了自始無效的地方性法規(guī)，屬于《行政訴訟法》第91條第4項規(guī)定的“適用法律、法規(guī)錯誤”。因此，在自始無效的情形下，已經(jīng)處理完畢的案件應(yīng)當(dāng)重新處理。

情形Ⅲ的邏輯推理，立基于地方性法規(guī)已經(jīng)被宣布為違法的時間節(jié)點上，具有后來者的視角優(yōu)勢，這對審判時的法官有失公允。一方面，中國法院沒有審查法律、地方性法規(guī)，并宣布法律、地方性法規(guī)違憲或者違法的權(quán)力?！昂幽戏N子案”之所以引起軒然大波，根源就在于法官在判決中直接宣布《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效。實踐中，法官在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)下位法與上位法相抵觸的，多是便宜行事，靈活處理，僅僅在裁判文書中不引用與上位法相抵觸的下位法，即所謂的“自行判決”“謹慎表述”。[32]另一方面，法院具有適用地方性法規(guī)的法定義務(wù)。中國《行政訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件?！痹诖饲樾蜗?，法官在審判時適用地方性法規(guī)也無可厚非，因為這是法官在履行自己的法定義務(wù)。地方性法規(guī)被認定為違法且自始無效后，再追溯認定法官的判決“適用法律、法規(guī)錯誤”，是對法官的苛責(zé)。但誠如前文所述，地方性法規(guī)被認定為自始無效主要限于例外的情形，為了在這些情形中救濟受害人的權(quán)利，讓法院在一定程度上承擔(dān)立法性錯誤的后果也是無奈之舉。

六、結(jié) 論

黨的十九大報告提出，要“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”。合憲性審查與合法性審查具有密切的關(guān)系。明確審查決定的法律效力，是推進合法性審查工作的重要內(nèi)容。新形勢下，有必要正式提出審查決定的法律效力問題，并予以認真研究。司法實踐和立法實踐在不同的軌道上踐行和發(fā)展著審查決定的法律效力制度，這值得關(guān)注和尊重。完善中國審查決定的法律效力制度，需要妥善處理審查方式與審查決定法律效力的關(guān)系、審查主體的資格與審查決定法律效力的關(guān)系、維護法的安定性與保護個人權(quán)利的關(guān)系。

中國審查決定的法律效力制度應(yīng)當(dāng)堅持“雙軌制”的發(fā)展模式。全國人大專門委員會、全國人大常委會法工委通過協(xié)商實現(xiàn)的審查，僅僅具有柔性的約束力；全國人大常委會通過強制實現(xiàn)的審查，才具有剛性的約束力。這一方式既可以尊重中國現(xiàn)有的實際情況，具有可行性，又可以推進備案審查工作，實現(xiàn)審查決定的法律效力制度規(guī)范化、科學(xué)化。柔性的約束力是一種事實上的效力。審查決定的文書一經(jīng)作出，制定機關(guān)即負有積極作為的義務(wù)。此種效力的本源，來自審查主體和制定機關(guān)通過溝通、協(xié)商所達成的共識。剛性的約束力與全國人大常委會的撤銷權(quán)密切相連，并可以和中國現(xiàn)有的訴訟制度相契合。在正在審理的案件中，法院應(yīng)當(dāng)立即肯定審查決定的效力，停止適用被認定為違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件。面對已經(jīng)處理完畢的訴訟案件，如果違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件被認定為嗣后無效，已經(jīng)處理完畢的訴訟案件無需重新處理；如果違法的地方性法規(guī)等規(guī)范性法律文件被認定為自始無效，已經(jīng)處理完畢的訴訟案件應(yīng)當(dāng)予以糾正。

注釋：

[1]2017年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳就甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報。通報指出，甘肅省在立法層面為破壞生態(tài)行為“放水”?！陡拭C祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》歷經(jīng)三次修正，部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》不一致。

[2]秦前紅,黃明濤.行政法規(guī)的違憲審查研究[J].中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2010(1).

[3]《杭州市交通安全管理條例》(2008)第48條第1款規(guī)定：“駕駛?cè)加椭鷦榆嚒⒄喣ν熊?、營運人力三輪車和公安機關(guān)交通管理部門規(guī)定的其他車輛在禁止通行的道路上行駛的，公安機關(guān)交通管理部門除可以扣留車輛，依照后款規(guī)定處理外，對駕駛?cè)颂幎陨衔迨韵铝P款?！钡?款規(guī)定：“被扣留的車輛，由市、區(qū)、縣(市)人民政府收購、置換或者托運回原籍。托運的相關(guān)費用由車輛所有人承擔(dān)?！?/p>

[4]杭州市拱墅區(qū)人民法院(2015)杭拱行初字第94號。

[5]杭州市中級人民法院(2016)浙01行終45號。

[6]浙江省高級人民法院(2016)浙行申384號。

[7]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(2004)第24條規(guī)定:“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規(guī)定情形的除外?！?/p>

[8]葉名怡.《婚姻法解釋(二)》第24條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的實證分析[J].法學(xué)，2017(6).

[9]《最高人民法院關(guān)于辦理涉夫妻債務(wù)糾紛案件有關(guān)工作的通知》(法明傳[2018]71號)。

[10]胡錦光.論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2018(4).

[11]秦前紅,李雷.人大如何在多元備案審查體系中保持主導(dǎo)性[J].政法論叢,2018(3).

[12]封麗霞.制度與能力：備案審查制度的困境與出路[J].政治與法律,2018(12).

[13]李松鋒.“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式[J].法學(xué),2019(3).

[14]有學(xué)者研究了地方人大常委會審查地方“兩院”規(guī)范性文件的法律效力問題，參見姚魏.地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的困局及紓解——以法律效力為中心的制度建構(gòu)[J].政治與法律,2018(11).

[15]邢丙銀.公民潘洪斌：他的一封信推動一部地方法規(guī)修改[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1916351，2020-03-14.

[16]寬甸滿族自治縣人民法院(2018)遼0624民再9號。

[17]朱寧寧.聚焦規(guī)范性文件備案審查關(guān)鍵問題[N].法制日報,2018-10-16.

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[23][法]讓-馬克·夸克(Jean-Marc Coicaud)著，佟心平、王遠飛譯.合法性與政治[M].北京：中央編譯出版社，2008.

[24]武增主編.中華人民共和國立法法解讀[M].北京：中國法制出版社,2015.

[25]對這一問題的研究，參見盧群星.隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2013(2)；褚宸舸.論答復(fù)法律詢問的效力——兼論全國人大常委會法工委的機構(gòu)屬性[J].政治與法律,2014(4).

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[28][德]拉德布魯赫(Radbruch)著，王樸譯.法哲學(xué)[M].北京：法律出版社,2013.

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[31]陳清秀.法理學(xué)[M].中國臺北：元照出版有限公司，2017.

[32]彭亞楠.“自行判決”“謹慎表述”——對某中級法院法官處理法規(guī)沖突案件的實證調(diào)查[J].法學(xué)，2007(3).