《奏讞書》“獄史闌案”的法律適用*

鄔 勖

漢高祖九年（前198）十一月，劉邦采納婁敬“強(qiáng)本弱末”的建議，將六國舊貴族和豪杰名家十余萬口遷徙至關(guān)中，齊國臨淄縣獄史闌即奉命護(hù)送田齊國族女子南前往長安。①李學(xué)勤和彭浩先生都已對此案的政策背景作過闡述。參見李學(xué)勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993年第8 期；彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期。進(jìn)入關(guān)中后，闌臨時(shí)起意娶南為妻，并試圖帶她逃回臨淄。他變造了南的形象和身份，讓她躺在車中裝病，企圖蒙混通過函谷關(guān)，但被關(guān)吏識破。案件由函谷關(guān)移交給其所在的胡縣（在今河南靈寶市）審理，②張家山漢簡《二年律令》簡215 云：“都官自尉、內(nèi)史以下毋治獄，獄無輕重關(guān)于正；郡關(guān)其守?！币?guī)定都官不得審理刑事案件，函谷關(guān)將本案移交給胡縣審理可能就是這一規(guī)定的具體實(shí)施?？h吏對闌提出了兩種定罪方案而無法決斷，遂于次年（前197）七月將案件上讞，經(jīng)廷尉奏至皇帝，獲得了劉邦作出的最終判決。③該案末尾記錄此最終判決云：“太仆不害行廷尉事，謂胡嗇夫：讞獄史闌，讞固有審，廷以聞，闌當(dāng)黥為城旦，它如律令。”表明該最終判決是通過“廷以聞”的方式獲得的。李安敦和葉山指出，“廷以聞”是“廷尉以聞”的簡稱，指廷尉將案件報(bào)告給皇帝。拙文則已討論“廷以聞”標(biāo)志著該案的判決是皇帝親自作出，廷尉機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)下達(dá)該判決。參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，Leiden Boston：Brill，2015，p.1206；鄔勖《漢簡〈奏讞書〉“獄史闌案”與劉邦擊陳豨之戰(zhàn)》，《文匯報(bào)》2021 年1 月14 日，第12 版。其案卷被當(dāng)時(shí)人編纂并收入供官吏學(xué)習(xí)獄訟事務(wù)的案例集《奏讞書》，于1983年出土于湖北省江陵縣（今荊州市）的張家山247 號墓。

自1993 年該案例文本初次發(fā)表以來，學(xué)者多已就其法律適用問題作了兩方面的討論：一是其議罪和最終判決具體適用了何種法律，二是其議罪時(shí)所援引的“人婢清”成案的含義和功能究竟如何，并產(chǎn)生了相當(dāng)大的歧異。①參見李學(xué)勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993 年第8 期；彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008，第348～351頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；趙科學(xué)《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學(xué)位論文，安徽大學(xué)，2005，第32～33 頁；高曉榮《秦漢時(shí)期“強(qiáng)干弱枝”政策考論》，《齊魯學(xué)刊》2014 年第3 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196；〔日〕 池田雄一編《『奏讞書』 ——中國古代の裁判記錄》，刀水書房，2002，第56 頁；齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，北京大學(xué)出版社，2018，第139～178 頁；劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第201 頁。對于觀察承秦余弊的西漢初期的司法實(shí)踐來說，對于理解成案在中國成文法制早期階段的法律適用中的功能、效力及其演變脈絡(luò)來說，本案都是極為難得的填補(bǔ)年代缺環(huán)的一手真實(shí)材料，值得我們在前人成果的基礎(chǔ)上，以更為嚴(yán)格審慎的分析方法，充分利用近年來發(fā)表的新材料，繼續(xù)發(fā)掘本案的價(jià)值。

本案遵循了秦漢時(shí)期一般的訴訟程序和審理方式。胡縣官吏首先通過訊問獲取了嫌疑人闌所認(rèn)可的案情事實(shí)，接下來就將該事實(shí)與其自認(rèn)為應(yīng)適用的法律相對應(yīng)，通過“詰”（追問）的方式，逼迫嫌疑人認(rèn)罪；隨后縣吏在定罪問題上發(fā)生分歧，雙方各執(zhí)己見展開議罪；案件作為“疑獄”上讞后，最終由皇帝劉邦給出了明確的量刑指示。在縣吏與嫌疑人的論辯、縣吏內(nèi)部的論辯、皇帝的最終判決三個(gè)場景中，審判者分別是如何適用法律的？以下即對這一過去頗有分歧的問題重作辨析。

一“從諸侯來誘”指控引發(fā)的論辯

與一般案件不同，本案的嫌疑人闌是一位擔(dān)任“獄史”的專業(yè)司法官吏，②關(guān)于“獄史”在法律方面的職務(wù)和專業(yè)技能，可參見〔日〕 水間大輔《秦漢時(shí)期縣獄史的職責(zé)》，載王沛主編《出土文獻(xiàn)與法律史研究》第1 輯，上海人民出版社，2012，第203～230 頁。因此他對縣吏指控的抗辯表現(xiàn)了高度的策略性，③李安敦、葉山已敏銳地指出了這一點(diǎn)。參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。具體如下。

·詰闌：闌非當(dāng)?shù)萌。ㄈⅲ┠蠟槠抟玻。ㄈⅲ┮詾槠?，與偕歸臨菑（淄），是闌來誘及奸；南亡之諸侯，闌匿之也，何解？闌曰：來送南而?。ㄈⅲ槠蓿莵碚T也。吏以為奸及匿南，罪，毋解。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，上海古籍出版社，2007，第339 頁。

如上，胡縣官吏指控闌構(gòu)成三項(xiàng)犯罪：“來誘”“奸”“匿”，闌認(rèn)可了后兩項(xiàng)，而否認(rèn)了第一項(xiàng)。我們首先來分析雙方共同認(rèn)可的兩項(xiàng)指控。

（一）“奸”

此處的“奸”指非法性關(guān)系，①這個(gè)“奸”，高恒認(rèn)為指“以詭詐狡猾方式犯罪”，朱瀟認(rèn)為當(dāng)理解為“壞事”，指闌用假證件攜帶南試圖蒙混出關(guān)的行為。然而劉欣寧指出：“簡牘、石刻等出土材料中‘奸’ ‘姦’ 二字并未混用，凡論及男女私通皆用‘奸’ 字，無涉男女之事則用‘姦’ 字。”今案睡虎地秦簡中確有“奸”指“壞事”之例，但在張家山漢簡以后的漢代出土材料中，劉說堪稱的論，將“奸”理解為“壞事”難以成立。參見高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第351 頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6 月，第227 頁。其對應(yīng)的行為是“闌非當(dāng)?shù)萌⒛蠟槠抟?，而娶以為妻”。此?xiàng)定罪的大前提——“非當(dāng)?shù)萌ⅰ钡姆膳袛嗍侨绾巫C立的，案例原文并未交待，我們只能推測大概縣吏認(rèn)為闌作為“吏”在執(zhí)行護(hù)送南的公務(wù)中與護(hù)送對象結(jié)婚是不適當(dāng)?shù)?，這有點(diǎn)類似唐律中“監(jiān)臨之官娶所監(jiān)臨女”的“違律為婚”。至于將“非當(dāng)?shù)萌ⅰ奔捶欠ɑ橐稣J(rèn)定為“奸”，縣吏的依據(jù)也可推知，試看以下幾條：

廿六年十二月戊寅以來，禁毋敢謂母之后夫叚（假）父，不同父者毋敢相仁（認(rèn)）為兄、姊、弟。犯令者耐隸臣妾而毋得相為夫妻，相為夫妻及相與奸者，皆黥為城旦舂。②陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（伍）》，上海辭書出版社，2017，第49 頁。（《岳麓書院藏秦簡（伍）》簡001-002）

奴取（娶）主、主之母及主妻、子以為妻，若與奸，棄市，而耐其女子以為隸妾。其強(qiáng)與奸，除所強(qiáng)。③彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第166 頁。（《二年律令》簡190）

同產(chǎn)相與奸，若?。ㄈⅲ┮詾槠?，及所?。ㄈⅲ┙詶壥小Ｆ鋸?qiáng)與奸，除所強(qiáng)。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第166 頁。（《二年律令》簡191）

在這些條文中，非法婚姻均與“奸”列于同款，適用同一法律后果，可以說這二者在當(dāng)時(shí)的法律上是一組同位概念，胡縣官吏將“非當(dāng)?shù)萌⒛蠟槠抟?，而娶以為妻”認(rèn)定為“奸”的理由應(yīng)即在此。以上三條中非法婚姻雙方均是特殊主體，而像闌和南這樣不具有血緣、主臣關(guān)系的一般主體間的非法婚姻，迄今尚未見專門規(guī)制的條文，但從非法婚姻與“奸”的同位關(guān)系來看，其法定刑應(yīng)與一般主體之間的“奸”相同，即“完為城旦舂”或“耐為隸臣妾”，⑤秦漢時(shí)期一般主體之間的“奸”，迄今可見有兩種法律規(guī)定：一是《二年律令》簡192：“諸與人妻和奸，及其所與，皆完為城旦舂。其吏也，以強(qiáng)奸論之”，又載懸泉漢簡Ⅱ90DXT0112②：8：“諸與人妻和奸，及所與，若為通者，皆完為城旦舂。其吏也，以強(qiáng)奸論之。其夫居官……”（《文物》2000 年第5 期，第31、36 頁）；二是《奏讞書》“女子甲和奸案”所引用的一條“故律”：“奸者，耐為隸臣妾。”另外，《岳麓書院藏秦簡（叁）》“田與市和奸案”中，田與女子市和奸而被判處耐為隸臣。其中前者為“與人妻和奸”的罰則，劉欣寧則指出后者應(yīng)是“與無夫者和奸之罰則”。①參見劉欣寧《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019年6 月，第229 頁。案《二年律令》已明確規(guī)定：“諸與人妻和奸……其吏也，以強(qiáng)奸論之”（簡192），又“強(qiáng)與人奸者，府（腐）以為宮隸臣”（簡193），若南已是人妻的話，身為“吏”的闌就將以“強(qiáng)奸”論處，而其法定刑“腐以為宮隸臣”卻在案例全文中未得到絲毫體現(xiàn)，可見南應(yīng)是無夫之女，闌與南的“奸”在縣吏看來自然應(yīng)處“耐為隸臣妾”。

（二）“匿”

其所對應(yīng)的行為是“南亡之諸侯，闌匿之”。因?yàn)槟鲜恰巴鲋T侯”的罪人，故闌將她藏匿在車中并變造其形象和身份的行為即構(gòu)成“匿罪人”，規(guī)制此行為的“正條”載于張家山漢簡《二年律令》簡167。

匿罪人，死罪，黥為城旦舂，它各與同罪。②彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第157 頁。

這應(yīng)是對秦律“主匿黥為城旦舂以下到耐罪，各與同灋”（《岳麓書院藏秦簡（肆）》簡016）的繼承。其后縣吏在議罪時(shí)直接將闌匿南的行為表述為“匿黥城旦舂罪”，可知“亡之諸侯”應(yīng)處“黥城旦舂”，③參見Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1196。闌當(dāng)與南“同罪”，自然就應(yīng)處“黥為城旦舂”。

闌直接認(rèn)可了“奸”和“匿”的指控，一來是因?yàn)槠涫聦?shí)確鑿無可抵賴，二來也是因?yàn)椤凹椤焙汀澳洹倍甲锊恢了?。相比之下，“來誘”的后果就要嚴(yán)重得多了。

（三）“來誘”

這是下文縣吏議罪時(shí)所講的“從諸侯來誘”的簡稱，其所對應(yīng)的行為是“與偕歸臨淄”，即闌攜帶南一同返回齊國。案《二年律令》簡3 云：

整理小組認(rèn)為該簡殘失部分可參考本案“及從諸侯來誘也”“以亡之諸侯論”，⑤參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組《張家山漢墓竹簡》（二四七號墓），文物出版社，2001，第134 頁。陳蘇鎮(zhèn)進(jìn)一步指出根據(jù)本案可將該簡補(bǔ)為“從諸侯來誘及為間者，磔。亡之諸侯”，⑥陳蘇鎮(zhèn)：《漢初王國制度考述》，《中國史研究》2004 年第3 期。其說皆確。又如前所述，從本案可知“亡之諸侯”的法定刑就是“黥為城旦舂”，至此，可將該簡文補(bǔ)完為：

從諸侯來誘及為間者，磔。亡之諸侯，黥為城旦舂。

“從諸侯來誘”應(yīng)處以極其嚴(yán)重的死刑“磔”（其刑等與腰斬相仿佛，重于棄市），這就是闌堅(jiān)決否認(rèn)此項(xiàng)指控的緣由所在。闌抗辯道：“來送南而娶為妻，非來誘也”，意思是自己從齊國來到漢朝是為了護(hù)送南，而非引誘南去齊國。

若堅(jiān)守文義解釋方法，則闌的主張無疑是極得要領(lǐng)的，因?yàn)槁晌摹皬闹T侯來誘”已明確了此行為必須從一開始即具有犯意，而闌進(jìn)入漢朝后臨時(shí)起意帶南回齊國的情形明顯與之不符。闌的抗辯體現(xiàn)了嫻熟的法律技巧，其時(shí)一定讓胡縣官吏始料未及，他們因而改變策略，展開第二輪“詰”，放棄了將“與偕歸臨淄”認(rèn)定為“來誘”，轉(zhuǎn)而抓住“娶為妻”作為突破點(diǎn)，如下：

·詰闌：律所以禁從諸侯來誘者，令它國毋得?。ㄈⅲ┧鼑艘?。闌雖不故來，而實(shí)誘漢民之齊國，即從諸侯來誘也，何解？闌曰：罪，毋解。①彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

彭浩等指出：“前一個(gè)它國，指漢以外的國。后一個(gè)它國，疑指前一個(gè)它國之外的國。”②彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第340 頁。所謂“令它國毋得娶它國人”，意為諸侯國人不能娶包括漢朝在內(nèi)的其他國的女子。③或認(rèn)為南正處于遷徙途中，未作戶籍登記，尚非真正的漢民，因?yàn)榇斯?，闌不能以“從諸侯來誘”論磔。參見趙科學(xué)《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學(xué)位論文，安徽大學(xué)，2005，第33 頁；高曉榮《秦漢時(shí)期“強(qiáng)干弱枝”政策考論》，《齊魯學(xué)刊》2014 年第3 期。今案，闌始終未就南是不是漢民提出異議，即便在縣吏明確指控其“實(shí)誘漢民之齊國”及指出南“亡之諸侯”時(shí)也是如此，由此可見，南在遷徙時(shí)已為漢民并無疑義。劉欣寧已指出，“此一嫁娶禁令乃是審訊者推論‘禁從諸侯來誘’ 之法意而來”，④劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第204 頁。分析起來，這實(shí)際上是縣吏揣度“從諸侯來誘律”的立法目的而對該律所作的擴(kuò)張解釋，將諸侯國人娶它國女子也納入“來誘”的行為模式中。按照此擴(kuò)張解釋，闌與南結(jié)婚的行為可直接認(rèn)定為“實(shí)誘漢民之齊國”，這就繞開了“不故來”即闌并未帶著犯意來到漢朝所造成的涵攝障礙。

在今天看來，縣吏基于擴(kuò)張解釋所作的新的“來誘”指控顯然只是一番強(qiáng)詞奪理，但在當(dāng)時(shí)“強(qiáng)職權(quán)主義”的訴訟模式下，孤身面對司法威權(quán)的闌只能被迫以“罪，毋解”的口供認(rèn)罪。我們不知道他是否像《奏讞書》“講乞鞫不盜牛案”中講的那樣遭受了慘毒的刑訊，但由下文可知，這種“鍛煉成獄”的認(rèn)罪口供即便在縣吏內(nèi)部也未獲得一致認(rèn)同。接下來，縣吏就分化為兩個(gè)陣營，就闌的定罪量刑展開議罪。

二“人婢清”成案的運(yùn)用嘗試及其失敗

在議罪階段，縣吏的一方堅(jiān)持“從諸侯來誘”的定罪意見，但援引了一件成案與闌的情形進(jìn)行類比。仔細(xì)剖析可知，這一意見實(shí)際上放棄了基于擴(kuò)張解釋的“非當(dāng)?shù)萌⒍ⅰ?，而轉(zhuǎn)回將“偕歸臨淄”涵攝于“來誘”的路徑上來。

·人婢清助趙邯鄲城，已即亡從兄趙地，以亡之諸侯論。今闌來送者，即誘南。·吏議：闌與清同類，當(dāng)以從諸侯來誘論。①彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

縣吏引用的“人婢清”一案，彭浩認(rèn)為即典籍中的“決事比”，②參見彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期。李學(xué)勤認(rèn)為是成案，也就是《刑法志》所講的“比，以例相比況也”的“比”，③參見李學(xué)勤《〈奏讞書〉 解說》（上），《文物》1993 年第8 期。蔡萬進(jìn)也有同樣的看法，并認(rèn)為該案中的“助趙邯鄲城”可能與《高帝紀(jì)》所載高祖六年冬十月“令天下縣邑城”有關(guān)，④參見蔡萬進(jìn)《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，廣西師范大學(xué)出版社，2006，第69 頁。其說均近是。不過如下所述，該案只是一件普通的成案，并非具有法定可比照適用效力的“決事比”，另外其年代也可商榷。⑤人婢清為漢民，而為趙國筑城，此事恐怕并非為異姓諸侯張敖，而更可能是為了高祖幼子趙王如意。案漢九年正月封如意為趙王（《漢書·高帝紀(jì)》），人婢清案應(yīng)發(fā)生于稍晚。不過，“同類”一詞已清楚地表明，持此意見的縣吏是在運(yùn)用類推方法，將“闌案”類比“人婢清”成案來適用法律。問題在于：清是“以亡之諸侯論”的，而類推的結(jié)論卻是“今闌來送者，即誘南”，即闌構(gòu)成“從諸侯來誘”罪，二者的行為模式截然不同，那么縣吏究竟是從何角度作此類比的？

學(xué)者已對“人婢清案”提出過不同的理解。⑥參見〔日〕 池田雄一編《『奏讞書』 ——中國古代の裁判記錄》，第56 頁；趙科學(xué)《張家山漢簡〈奏讞書〉 研究》，碩士學(xué)位論文，安徽大學(xué)，2005，第33 頁；張功《秦漢逃亡犯罪研究》，湖北人民出版社，2006，第251 頁；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第350 頁；朱瀟《從〈奏讞書〉 看漢代法律的推理方式》，《蘭臺世界》2014 年第8 期；Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1201。從語法角度細(xì)析其文本，“城”用為動(dòng)詞“筑城”，“從”意為跟隨，“已”意為完成，“兄”為“從”之賓語，“趙地”則為“從”的地點(diǎn)狀語，因此其含義應(yīng)解說為“人婢清幫助趙國邯鄲筑城，勞役完成后，即逃亡并投奔其在趙國的哥哥，而以‘亡之諸侯’ 罪被判決”。李安敦、葉山引Lau 和Ludeke 說，指出縣吏將“闌案”類比“人婢清案”的理由在于：清一開始是在合法的服役中來到趙國，隨后才逃亡的，而闌同樣一開始是在遷徙南的合法活動(dòng)中去往長安，隨后才折返并與南一起逃亡的。①Anthony J.Barbieri-Low，Robin D.S.Yates， Law， State， and Society in Early Imperial China，Volume 2，p.1205.劉欣寧也說：“因闌并非為誘而來，而是為公務(wù)而來，其后才引漢民之諸侯國……人婢清并非為逃亡而前往諸侯國，而是因公務(wù)前往諸侯國，其后才逃亡，但仍以‘亡之諸侯’ 論處，闌與之情形相仿?！雹趧⑿缹帲骸肚貪h律令中的婚姻與奸》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019 年6月，第201 頁。皆甚確。質(zhì)言之，犯意的產(chǎn)生階段是縣吏類比此兩案的角度所在，其推理可表述為：闌在進(jìn)入漢朝領(lǐng)土后才產(chǎn)生犯意，正如清在進(jìn)入諸侯國領(lǐng)土以后才產(chǎn)生犯意，既然犯意的后起不妨礙清構(gòu)成“亡之諸侯”，那么也不應(yīng)妨礙闌構(gòu)成“從諸侯來誘”。在這里，“人婢清案”只是縣吏用來認(rèn)定事實(shí)的類比對象，而非判決的直接依據(jù)。③或認(rèn)為本案中判決者引用了“人婢清”成案作為判決依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)為像“人婢清案”這樣的“比”具有與律令相同的法律效力。參見閆強(qiáng)樂《漢代廷尉考論》，碩士學(xué)位論文，蘭州大學(xué)，2018，第89 頁。根據(jù)這一定罪意見，闌應(yīng)以“從諸侯來誘”論處死刑“磔”，并當(dāng)然吸收“奸”和“匿”。

縣吏的另一方則接受了闌的抗辯，主張只按“奸”和“匿”二罪來論處。

·或曰：當(dāng)以奸及匿黥城旦舂罪論。④彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

如前所述，闌的“奸”應(yīng)處“耐為隸臣妾”，至于“匿黥城旦舂罪”則要“與同罪”，論為“黥為城旦舂”。目前并不清楚這種兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)犯罪（相對誣告反坐等情形而言）的并罰規(guī)則，⑤參見李婧嶸《秦漢法律中的罪數(shù)形態(tài)及處罰原則》，《古代文明》2019 年第3 期。但據(jù)常理，毫無疑問其處刑不會(huì)低于其中較重一罪的法定刑“黥為城旦舂”。

案件上讞后，劉邦作出了如下最終判決。

闌當(dāng)黥為城旦，它如律令。⑥彭浩、陳偉、〔日〕 工藤元男主編《二年律令與奏讞書》，第339 頁。

遺憾的是，現(xiàn)存簡文只保存了此判決的量刑而省略了定罪方案，可以明確的是皇帝排除了“從諸侯來誘”罪名，①齊偉玲認(rèn)為，《二年律令》“從諸侯來誘及為間者，磔”所針對的是一種危害國家安全的使人叛國的行為，本案的“從諸侯來誘”與之不同，其法定刑應(yīng)與岳麓秦簡（肆）簡牘102 的“道徼中蠻夷來誘者，黥為城旦舂”的刑罰相當(dāng)。參見齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，第175 頁。今案，此說似較迂曲，“從諸侯來誘”既為法律上的固定概念，則似不應(yīng)有二解。也沒有按照“奸”一罪來論處。我們只能推測其定罪路徑有多種可能：第一是按照“匿”一罪來論處，第二是采納了縣吏的“奸”和“匿”二罪并罰的定罪方案，第三是在“奸”和“匿”之外選擇了其他罪名，第四是繞開成文法為闌特別作出了“權(quán)斷”。②關(guān)于最終判決“黥為城旦”的依據(jù)，彭浩認(rèn)為是適用了“娶亡人為妻，黥為城旦”律；飯尾秀幸、高恒都認(rèn)為是采納了縣吏的后一種意見即“以奸及匿黥舂罪”；齊偉玲認(rèn)為闌成立“從諸侯來誘”罪，處“黥為城旦舂”，成立“奸”罪，處“贖城旦舂”，不成立“匿罪人”罪或最多成立處“系城旦舂”刑或“耐”刑的匿罪人之罪。參見彭浩《談〈奏讞書〉 中的西漢案例》，《文物》1993 年第8 期；高恒《秦漢簡牘中法制文書輯考》，第351 頁；齊偉玲《秦漢刑事法律適用研究》，第176 頁。其中第一種可能最具直接性，它甚至否定了縣吏“闌非當(dāng)?shù)萌⒛蠟槠蕖钡呐袛啵J(rèn)為闌和南的婚姻并不構(gòu)成“奸”。不論如何，以下這一點(diǎn)是明白無誤的：縣吏基于“人婢清”成案的類比而將闌定為“來誘”重罪的嘗試遭到了劉邦的否定，即便它的結(jié)果更能順應(yīng)劉邦本人確立的“強(qiáng)本弱末”的重大國策。

三 成案運(yùn)用的思考與啟示

“獄史闌案”是迄今已知的唯一一件在審判中援引成案的漢初案例。根據(jù)上文的分析，一方面，縣吏對“人婢清”成案的運(yùn)用表現(xiàn)為一種“從成案中歸納、抽象出新的原則，再適用于問題案件”③王志強(qiáng)：《清代國家法多元差異與集權(quán)統(tǒng)一》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017，第158 頁。的形式，其運(yùn)用方式具有高度的抽象性；另一方面，即便該成案的運(yùn)用更能迎合重大國策，最終卻仍不免被最高權(quán)力直接拒絕，其個(gè)中緣由，我們認(rèn)為可從兩個(gè)方面來考慮。

（一）“人婢清”成案運(yùn)用受阻，可能是由于其法律效力未經(jīng)明確

在秦漢時(shí)期，已判決的成案并不當(dāng)然獲得審判規(guī)范的效力，而是要經(jīng)過特定程序來明確。歐揚(yáng)曾指出：“官吏不能隨意在決獄時(shí)援引普通的成案文書，只能援引中央認(rèn)定的比類法律”，④歐揚(yáng)：《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產(chǎn)研究院編《出土文獻(xiàn)研究》第14 輯，中西書局，2015，第72 頁。所論甚確，但未及詳加論證。故以下舉出具體案例說明這一問題。

秦代的成案，為人所熟知者是睡虎地秦簡《法律答問》中的“廷行事”和“行事”，所謂“廷行事”即廷尉的“行事”。⑤參見于豪亮《于豪亮學(xué)術(shù)文存》，中華書局，1985，第131 頁；陳公柔《先秦兩漢考古學(xué)論叢》，文物出版社，2005，第180 頁。但成案的實(shí)際運(yùn)用，目前僅見張家山漢簡《奏讞書》中的秦代“攸縣守釋縱罪人案”一例。秦滅楚后不久，原為楚地的蒼梧郡攸縣利鄉(xiāng)爆發(fā)反叛，該縣的新黔首（新征服的百姓）被征發(fā)前往平叛，戰(zhàn)敗后，他們畏罪攜帶兵器大量逃入山中，立場搖擺不定。值此危急之秋，新上任的攸縣守令向秦始皇上書請求法外開恩，減輕戰(zhàn)敗新黔首的罪責(zé)，卻被南郡派來的調(diào)查官吏指控不依法令辦事，而試圖“釋縱罪人”。于是與調(diào)查官吏展開了如下的論辯。

這里的兩個(gè)“等”字都意為“同類情形”。里耶秦簡文書9-2283 云：“它等未毄（系），去亡，其等皆獄遷陵”，②陳偉主編《里耶秦簡牘校釋》第2 卷，武漢大學(xué)出版社，2018，第448 頁。意為：它（人名）等人未被羈押而逃亡，與其同類的情形一律都在遷陵縣立案審理?！对缆磿翰厍睾啠ㄎ椋泛?90：“制曰：此等令各請屬所執(zhí)法，執(zhí)法請之”，③陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（伍）》，第69 頁。肩水金關(guān)漢簡73EJT31：163 載《功令》：“諸自占功勞，皆訖其歲，與計(jì)俱。初視事若有物故后，其等，不上功，來歲并數(shù)上”，④此條整理者釋文作：“諸自言功勞皆證其歲與計(jì)俱新視事若有相前后其等不上功來歲并數(shù)上”，張俊民修訂釋讀為“諸自占功勞，皆訖其歲，與計(jì)俱。初視事，若有物故，后其等，不上功；來歲，并數(shù)上”，徐世虹又調(diào)整其句讀為“諸自占功勞，皆訖其歲，與計(jì)俱。初視事若有物故后其等，不上功，來歲并數(shù)上”，但未對“其等”作出解釋。參見徐世虹《肩水金關(guān)漢簡〈功令〉 令文疏證》，載中國文化遺產(chǎn)研究院編《出土文獻(xiàn)研究》第18 輯，中西書局，2019，第229～241 頁。今案，所謂“其等”實(shí)是泛指與“初視事”和“有物故后”（因故延后）兩種情形同類的其他情形，故可斷讀為“初視事若有物故后，其等，不上功”。也都是在這個(gè)意義上使用“等”字的。

秦代法律和文書中，多見“有等，比”“它有等，比”一類的格式語，如：

……死，皆毋（無）父母、妻子、同居責(zé)（債）?。ㄒ玻?，出之。有等比。⑤陳松長主編《岳麓書院藏秦簡（肆）》，上海辭書出版社，2015，第190 頁。（《岳麓書院藏秦簡（肆）》簡288）

歐揚(yáng)已指出，“有等比”“它有等比”意為其他官署遇到等同情況須比照此事處置，含有這類格式語的法律即《岳麓書院藏秦簡（伍）》066—068 條令文所講的與律令并列的“比行事”，①參見歐揚(yáng)《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產(chǎn)研究院編《出土文獻(xiàn)研究》第14 輯，第70、74 頁。其說可從。②順帶一提，歐揚(yáng)認(rèn)為“比行事”簡稱為“比”。學(xué)者過去也多認(rèn)為秦漢時(shí)期的“比”有兩義，一作動(dòng)詞用，指司法類推行為；二作名詞用，即則例、故事。參見歐揚(yáng)《岳麓秦簡所見秦“比行事”初探》，載中國文化遺產(chǎn)研究院編《出土文獻(xiàn)研究》第14 輯，第70 頁；徐世虹主編《中國法制通史·戰(zhàn)國秦漢卷》，法律出版社，1999，第287 頁。今案，此兩說似均可商。細(xì)繹秦漢之際的大量詞例，可發(fā)現(xiàn)包括“比行事”在內(nèi)的“比”都可作動(dòng)詞來理解，但其演化為表示則例、故事的專有名詞，應(yīng)是晚至西漢中期以后的事了?！坝械?，比”的同類用語還見于《漢書·文帝紀(jì)》所載文帝后七年（前157）遺詔：

它不在令中者，皆以此令比類從事。③（漢）班固撰《漢書》第1 冊，中華書局，1962，第132 頁。

顏師古注：“言此詔中無文者，皆以類比而行事?！雹埽h）班固撰《漢書》第1 冊，第134 頁，注17?！妒酚洝份d此句作“佗不在令中者，皆以此令比率從事”。⑤（漢）司馬遷撰《史記》第2 冊，中華書局，1959，第434 頁。明確規(guī)定本令可以“比類從事”“比率從事”，所謂“比類”“比率”即比照之意。凡以此類用語結(jié)尾的法律，即為法定可類推適用的法律（可以是法條或成案），⑥陳鳴將秦漢的“比”分為“律令之比”和“決事比”兩種。參見陳鳴《秦漢比考論》，碩士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)，2012，第5～20 頁。其性質(zhì)與明清時(shí)期的“比附律條”“比引律條”有異曲同工之妙。所謂“比行事”，就是法定可比照的“行事”，亦即可類推適用的成案。⑦陳偉贊同周海鋒、吳雪飛說，認(rèn)為“比行事”是“比”（決事比）和“行事”的合稱，讀者可以注意。參見陳偉《“有等比”與“比行事”》，載《“東亞古代文字資料研究的現(xiàn)在與未來”國際學(xué)術(shù)會(huì)議論文集》，韓國慶北，2020 年11 月，第332～333 頁。

不獨(dú)秦代如此，直至西漢后期，未經(jīng)明確可“比”的成案依然不具有當(dāng)然的法律效力?！稘h書·翟方進(jìn)傳》載成帝鴻嘉二年（前19）時(shí)事云：

司隸校尉陳慶劾奏方進(jìn)，沒入車馬。既至甘泉宮，會(huì)殿中，慶與廷尉范延壽語，時(shí)慶有章劾，自道：“行事以贖論，今尚書持我事來，當(dāng)于此決……”方進(jìn)于是舉劾慶曰：“……慶有罪未伏誅，無恐懼心，豫自設(shè)不坐之比?！雹伲h）班固撰《漢書》第11 冊，中華書局，1962，第3412 頁。

如上，陳慶認(rèn)為自己的過錯(cuò)可比照“以贖論”的“行事”來以贖罪處理，而遭翟方進(jìn)指責(zé)為“豫自設(shè)不坐之比”。所謂“自設(shè)比”，即擅自將未經(jīng)明確可“比”的成案當(dāng)作“比行事”“決事比”那樣的可“比”的成案來運(yùn)用。翟方進(jìn)的指控反映了這一時(shí)期，立法確認(rèn)至少在形式上依然是成案獲得法律效力的要件，雖然陳慶提出的主張暗示著實(shí)踐中這一原則可能已有所松動(dòng)。

回過頭來看“闌案”，縣吏所援引的“人婢清”成案并未直接顯示其具有可“比”的效力，它確實(shí)可能只是一件普通的“行事”，劉邦拒絕運(yùn)用該成案的緣由或即在此。若是，則秦代“案”、漢初“闌案”和西漢后期的“陳慶案”正可構(gòu)成一個(gè)歷時(shí)性的材料鏈條，足以說明成案的效力須經(jīng)立法明確的原則曾長期存續(xù)。

（二）“人婢清”成案運(yùn)用受阻，也可能與其過于抽象的運(yùn)用方式有關(guān)

如前所述，該成案在縣吏的法律論證中的作用是：先從中抽象出“犯意的發(fā)生階段不影響犯罪構(gòu)成”的原則，再將該原則適用于界定獄史闌的行為，這種“已決行為—原則—待決行為”的抽象的類推可能并不屬于當(dāng)時(shí)人們所理解的“比”。②宋潔先生與作者交流時(shí)提出，劉邦之所以不采納類推“人婢清”成案的判決意見，原因不在于該成案的效力問題，而在于其類推形式過于抽象復(fù)雜，導(dǎo)致其說服力受到影響。其說對本文此處觀點(diǎn)深有啟發(fā)。

與此形成對照的是，武威磨嘴子十八號漢墓出土“王杖詔書令”所附載的一件西漢后期詔決案例對成案的運(yùn)用方式，則體現(xiàn)為典型的“已決行為—待決行為”的具體而直接的類推。

同編簡冊所載的宣帝本始二年（前72）、成帝建始元年（前32）和元延三年（前10）詔書，可窺見該案例的大致年代。其案情被高度地提煉為“吏有毆辱受王杖主者”，這種行為應(yīng)適用的法律“本始二年詔書”，已清楚地載于“王杖十簡”和“王杖詔書令”中，“高年賜王杖，上有鳩，使百姓望見之，比于節(jié)；有敢妄罵詈毆之者，逆不道”。①甘肅省文物工作隊(duì)、甘肅省博物館編《漢簡研究文集》，第36 頁?？梢姟皻枋芡跽戎髡摺钡淖锩麘?yīng)為“逆不道”，從“王杖十簡”和“王杖詔書令”簡冊所載諸條“行事”來看，其法定刑應(yīng)為棄市。②參見陳迪《“大逆不道”還是“逆不道”——從王杖簡說起》，《古代文明》2017 年第1 期。

顯然，“亭長張熬”成案的犯罪行為“毆抴（曳）受王杖主”與該待決案件的“毆辱受王杖主”幾乎毫無二致，在行為的各要素——主體、對象、手段方面都是如此。因此，皇帝雖已明令待決案件應(yīng)適用“本始二年詔書”，但仍援引了“亭長張熬”成案以強(qiáng)化其適用結(jié)論，可見在西漢后期，直接類比行為的成案運(yùn)用方式對判決的證立來說具有相當(dāng)?shù)谋匾?，即便在法有正條的情況下依然如此，這也是“王杖十簡”和“王杖詔書令”在載錄詔書令文后，不厭其煩地附載多則相關(guān)“行事”的用意所在。

由于材料所限，我們只能通過如上數(shù)則真實(shí)可靠且具有直接說明力的案例，來一窺成案的效力和運(yùn)用方式在秦至西漢這一歷史階段的狀況：未經(jīng)立法明確可“比”的成案在秦代不具有法律效力，且直到西漢后期仍在形式上維持著成案須經(jīng)立法明確始具可“比”效力的原則；而“比”的方式，則可能以從已決行為到待決行為的具體類推為主，而排斥從已決行為中歸納上位原則，再適用于待決行為的抽象類推。這些都是“獄史闌案”審判中“人婢清”成案的運(yùn)用帶給我們的啟示。

余 論

綜觀“獄史闌案”審判的各階段，胡縣的一部分縣吏在法律依據(jù)不足，并遭到闌的有效抗辯時(shí)，兩度更改其指控，甚至不惜運(yùn)用成案進(jìn)行抽象類推，堅(jiān)持“從諸侯來誘”的死罪指控；另一部分縣吏則任意擴(kuò)張解釋法律，得出闌與南的婚姻不合法的判斷，主張應(yīng)以“奸”和“匿”二罪并罰，鮮明地體現(xiàn)了基層官吏的有罪推定和定罪重罪化傾向。漢宣帝時(shí)，守廷尉史路溫舒曾上書指出當(dāng)時(shí)的獄吏“上下相驅(qū)，以刻為明”“專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國患”，其原因則在于“治獄之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”，“深者獲公名，平者多后患”（《漢書·路溫舒?zhèn)鳌罚?。本案中縣吏竭盡全力地“深文巧詆”，正是路溫舒之論的鮮活注腳。相比之下，劉邦得以超越縣吏的“自安之道”，因而更能站在相對公正的立場上，排除政策影響，堅(jiān)守法律規(guī)定的字面含義，其能作出對嫌疑人來說最為寬緩的判決也就不足為怪了。

同時(shí)我們也可注意到，“獄史闌案”和《奏讞書》的另一則詔決案件“士伍武案”，其所體現(xiàn)的劉邦對待刑事案件的公正態(tài)度和法律形式主義傾向，絕非其個(gè)人司法理念和法律素養(yǎng)的全部寫照。與這兩件普通刑事案件大相徑庭，劉邦在“韓信案”“彭越案”等政治大案中對審判官吏“深文周納”“鍛煉成獄”的唆使縱容，及從中表現(xiàn)的毫不掩飾的司法專斷，無一不說明劉邦絕未放棄將司法當(dāng)作政治工具來利用。獄吏的深文巧詆與皇帝的平和循法、皇帝在普通案件中的平和循法與在政治大案中的嚴(yán)酷專斷，這組映射出漢初審判實(shí)踐斑斕面貌的雙重沖突，正為始于“懲惡亡秦之政”，卻終不免走上亡秦覆轍的西漢刑事司法奠定了基調(diào)。