論“近代經(jīng)驗”與體制轉(zhuǎn)型*

日 高見澤磨 文 崔 龍 譯

序 言

對于如今正處于體制轉(zhuǎn)型過程中的地域來說，“近代”的經(jīng)驗（了解該地區(qū)“近代”的方法）在各地的體制轉(zhuǎn)型中具有怎樣的意義？本文提倡對此進行思考。但本文只提出了相關(guān)問題，并未得出明確的結(jié)論。

在《“社會體制與法”研究會事務(wù)局通訊》（下文簡稱《通訊》）10 號（2000 年8 月）的《策劃·編輯會議報告》中，刊載了2002 年研究總會主題方案《“近代經(jīng)驗”與體制轉(zhuǎn)型》。本文將對該主題方案的核心思想進行說明。

此外，“近代經(jīng)驗”一詞并不是固定用語，因此，本文題目的表達本身便存在修改的可能性。對此，懇請讀者不吝賜教。

一 主題方案的核心思想

《通訊》第2 頁中對主題方案的核心思想進行了簡要的說明，“我們要探討，在如今的體制轉(zhuǎn)型過程中，立法、學(xué)說的形成以及法的運用，對于各國近代之近代法的形成（或試行）而言，究竟具有怎樣的意義？在此基礎(chǔ)上，還可以嘗試重新追問各國近代的意義，以及社會主義的意義。進而言之，對于近代法與社會主義法之間的斷裂與繼承問題，社會主義法研究會也可以進行新的討論”。關(guān)于筆者研究的中國，提及了民法等法學(xué)領(lǐng)域的中華民國時期及臺灣地區(qū)的立法和學(xué)說，是否還存在雖未明確提及卻可以作為研究藍本的資料呢？有必要對這些中國學(xué)界的研究進行整理。此外，近十年來，筆者在對中華人民共和國法進行研究的同時，對清末至民國時期的中國近代法史也抱有興趣（雖然并沒有特別的研究成果）。在那段時期，為了中國的生存（“救亡”），也為了宣示政權(quán)的正統(tǒng)性，政府做出了廢除不平等條約的努力，具體而言，便是進行了近代西方式的法律制度改革。這一風貌與20 世紀70 年代末以來實施改革開放政策背景下的法律制度改革的風貌（初期是為了吸引外資，之后是為了加盟GATT，最近則是為了加盟WTO，為了更加國際化）疊加在一起，進入了筆者的視野。像這樣，一旦建構(gòu)起問題意識，就會對某地域在其他體制轉(zhuǎn)型（經(jīng)濟轉(zhuǎn)型）過程中的情況也產(chǎn)生興趣。在說明了這種以興趣為出發(fā)點的目標之后，懇請讀者或者聽眾們在富于興味的方向上提出各種建議。

1.目前需要探究的問題

從上述核心思想出發(fā)，要探究的問題包括：第一，研究對象地域本身對近代法史的研究及由此產(chǎn)生的對近代法的評價。第二，現(xiàn)行的立法及法律解釋是否參考了近代法（包括立法、法律實務(wù)和學(xué)說在內(nèi)，下同）？如果有所參考，是如何參考的？如果沒有參考，那么為何沒有參考？

如果要討論這些問題的建構(gòu)方法，首先要面對各個地域的法史研究中關(guān)于近代的時代劃分問題。而這僅取決于研究者的方法。說到歐洲，既可能將彼得大帝的統(tǒng)治（17 世紀末以來）作為近代的開始，也可能將亞歷山大二世統(tǒng)治時期的改革（19 世紀中葉）作為近代的開端。此外，還可能存在如果不附加括號便無法使用近代一詞的情況。①以往的蘇聯(lián)法入門書、概論書（日文）中，幾乎見不到俄羅斯近代法史的介紹。松下輝雄《蘇聯(lián)法入門》（東京大學(xué)出版會UP 選書，1972），藤田勇、畑中和夫、中山研一、直川誠藏《蘇聯(lián)法概論》（有斐閣雙書，1983），藤田勇《概說：蘇聯(lián)法》（東京大學(xué)出版會，1986）等著述中，都沒有介紹俄羅斯近代法史的章節(jié)。之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為他們都將重點放在了建構(gòu)蘇聯(lián)法體系上，而俄羅斯法又與蘇聯(lián)法有很大的區(qū)別（例如前揭藤田勇《概說：蘇聯(lián)法》中就提到這一問題），故而不能對沒有相關(guān)論述提出批判。此外，社會主義法研究會編《社會主義法的動向：1997 年3 月別冊——俄羅斯法、波蘭法、中國法的研究方法》（nauka 出版社）也將重點放在了現(xiàn)行法的研究方法上，因此并未介紹關(guān)于近代法史的研究方法。關(guān)于俄羅斯法簡史，筆者參考了張壽民《俄羅斯法律發(fā)達史》（法律出版社，2000）。此書作為法制史的概說，是十分便利的，但對于俄羅斯與近代、社會主義的意義、體制轉(zhuǎn)型的意義等問題的敘述，仍略少一些緊張感。竹中浩《比較中的近代俄羅斯》（《UP》336 號，2000）中，雖然也承認將彼得大帝時期作為俄羅斯近代開端的可能性，但在論述過程中依然將農(nóng)奴解放視為近代的開端。在此基礎(chǔ)上，他指出，失去了馬克思主義這一媒介，俄羅斯近代史研究就會變成周邊地域研究，從而有被其他領(lǐng)域孤立的危險，對此要加以注意，他還提倡進行比較研究。關(guān)于俄羅斯近代法史研究是否能夠同一而論，祈盼讀者的教示。說到中國，一般認為，是從鴉片戰(zhàn)爭時期開始進入近代，但如果從近代西方式法律制度改革的角度來看，則也可以認為近代是從清末即20 世紀初開始的。①木間正道、鈴木賢、高見澤磨《現(xiàn)代中國法入門》（有斐閣，外國法入門雙書，1998 年初版，2000 年第二版）第一章中，論及了近代法史，認為近代法史大致從鴉片戰(zhàn)爭開始，近代西洋型法典編纂則是在1900 年前后開始的。如何劃分近代，幾乎決定了一半以上的結(jié)論。在其他地域，也存在怎樣劃分“近代”的困擾。

如果“近代”的劃分問題得到了解決，接下來面對的課題便是，對社會主義體制下和體制轉(zhuǎn)型下的近代法史研究的整理，以及我們這些外部觀察者對這些研究的評價。在這一階段，社會主義體制下的近代批評，以及體制轉(zhuǎn)型下無法產(chǎn)生經(jīng)濟效益的史學(xué)研究，都面臨稀缺的現(xiàn)狀。我們會遇到徒手抓沙般的困境，還是會發(fā)現(xiàn)有趣的問題，還不得而知。

近代法到底是什么？近代法史研究是如何進行的？這兩個問題是筆者的興趣所在。但研究總會的策劃所關(guān)注的重點則在于，在現(xiàn)在的立法和法律解釋中，近代法是如何被參考的？例如，筆者曾在北京大學(xué)法學(xué)院圖書資料室閱覽過全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法起草小組的資料——《民法參考資料》（索書號D924-114）。全四冊，其中，第1 號的日期是1979 年11 月9 日，第49 號的日期是1982 年2月17 日，每號的封面上都寫著“內(nèi)部資料 注意保存”這樣令人懷念的文字。這一時期，中國繼1964 年草案之后開展了沉寂已久的民法起草工作，相繼擬定了1980 年草案、1981 年4 月草案、1981 年7 月草案和1982 年草案等。這四冊資料可以認為是當時的參考資料之一。各號上都刊載了介紹其他國家和地區(qū)民法的內(nèi)容。②拙稿《立法法及立法相關(guān)若干資料的介紹》（《東方》234 號，2000 年）中對這一資料進行了介紹。只從號數(shù)來分類的話，關(guān)于馬克思與列寧的著作在第2 號，分為國內(nèi)、蘇聯(lián)、東歐和其他（日法德意美韓等）部分，幾乎各用了1/4 的篇幅來介紹。此外，拙稿還介紹了北京大學(xué)法律系曾使用的研究生教科書《民事立法與實踐》（有1987 年的后記）中對五個民法草案的收錄情況。第20 號“國民黨偽民法”的部分，只以目錄的形式介紹了中華民國民法典的構(gòu)成。第49 號整冊重點介紹了蘇聯(lián)、東歐及中國的現(xiàn)狀。

王玉明主編《中國法學(xué)家辭典》③王玉明主編《中國法學(xué)家辭典》，中國勞動出版社，1991。的目錄中，“民事、經(jīng)濟法學(xué)類”（包括民商法、經(jīng)濟法、勞動法和環(huán)境保護法等。另外，其他法學(xué)領(lǐng)域中有所成就的人物也包含其中）列舉了141 名人物。最早的人物是徐謙（1871～1940 年。1904 年考取進士，隨后在京師大學(xué)堂學(xué)習(xí)法律和政治學(xué)，1908 年正值法部進行法制改革，晉升為清末朝廷的京師高等檢察長。1911 年辭去了清朝廷的官職，開始進行政治活動），最年輕的人物是王利明（1960 年生，中國人民大學(xué)教授，當今代表性的民法學(xué)者之一）。（其中有未記載出生年份的人物）這些人物中，臺灣地區(qū)的研究者有27 名，1949 年以前去世的中華民國時期的人物，包括徐謙在內(nèi)有2 人。還有一位是謝盛堂（1878～1940 年。曾在清末的京師法律學(xué)堂進行學(xué)習(xí)，后成為法官，又一直晉升為高等法院院長。同時還從事法學(xué)教育和研究工作）。臺灣地區(qū)的研究者中自然也包含了史尚寬（1898～1970 年。曾參與中華民國民法典的起草，也曾出任臺灣地區(qū)的“司法院”大法官）和王澤鑒（1938 年生，臺灣大學(xué)教授）這樣的人物，其學(xué)說時常為如今中國的研究者所參考。由于性質(zhì)不同，所以計算可能并沒有意義，但如果僅考慮數(shù)字，在前揭《民法參考資料》全49號的第1 號（中華民國民法介紹號）中，介紹了上述141 人中的29 人，按照比例來說大約是10 倍。①譯者按：1/49≈0.02，29/141≈0.2。雖然很難說其中體現(xiàn)了20 世紀80 年代前后到90 年代初這十年間的差距，②譯者按：《民法參考資料》出版于20 世紀80 年代前后，《中國法學(xué)家辭典》出版于90 年代初。但依然能夠從中感受到某種變化。另外，除去上述29 人后還剩下112 人，其中15 人是1919 年前出生的，1949 年時已滿30 歲，即在他們20 多歲的時候經(jīng)歷了中華民國時期（因為人生經(jīng)歷多種多樣，所以未必一定熟知民國法律）。除了必須參考的作為歷史的近代法（如果不通過歷史這一媒介，就不能說具有近代法經(jīng)驗）外，至今依然有經(jīng)歷過近代法的人存在的地域，是近代臺灣地區(qū)。就存在經(jīng)歷過近代法的人這一點而言，在俄羅斯很難想象存在這種情況，因為1917 年30 歲的人，到1991 年的時候已經(jīng)104歲了。而第二次世界大戰(zhàn)后成為社會主義國家（包括廣義的人民民主主義國家）的地區(qū)，則和中國是同樣的情況。此外，還有留學(xué)和僑居歐美的人。臺灣地區(qū)的情況對于中國來說是特例。關(guān)于這一點，東德和統(tǒng)一初期的前東德地區(qū)的情況也使人產(chǎn)生興趣。

近代法的經(jīng)驗以法典及其草案、先例和學(xué)說等方式被繼承下來（包括用語的繼承），此外，人對于近代法的體驗也存在被繼承的可能性。那么，伴隨著自20 世紀七八十年代直到不遠的將來所進行的體制轉(zhuǎn)型，立法活動和學(xué)說的形成會以怎樣的方式進行？這是目前需要探究的中心問題。

2.關(guān)于本研究會最近的研究總會主題

1999 年研究總會的主題是“體制轉(zhuǎn)型與主權(quán)原理的變遷”，2000 年研究總會的主題是“社會體制與司法改革”。2001 年研究總會的主題是“體制轉(zhuǎn)型過程及轉(zhuǎn)型后的市民生活與法”。

關(guān)于主權(quán)問題。就主權(quán)的對內(nèi)方面而言，討論了權(quán)力的民主化問題，此外還討論了權(quán)力集中型民主主義下人民代表機關(guān)與司法之間的關(guān)系。就其對外方面而言，從國際人權(quán)保障的視角討論了傳統(tǒng)國家主權(quán)的變遷。

關(guān)于體制轉(zhuǎn)型與市民生活之間的關(guān)系。需要討論的問題是，由于引進了與世界經(jīng)濟緊密聯(lián)系在一起的市場經(jīng)濟體制，那些被迫卷入競爭的企業(yè)中，人們由于關(guān)注雇傭與福利等問題而無法安心生活的情況。

在這些討論之中，用于限制權(quán)力的法以及民主、人權(quán)等近代法上的觀點，與今天的很多觀點被混為一談了，比如與世界市場連接在一起的社會中國家主權(quán)的變遷，為了被認可為貿(mào)易、投資融資的伙伴而進行的法律改革，以及在此環(huán)境下市民生活的變化等。因為“普遍”作為價值而言是珍貴的，所以要“普遍”，還是因為符合標準是生存的條件，所以變得“普遍”？因為“固有”作為價值而言是珍貴的，所以要“固有”，還是為了保護既得利益抑或為了達成符合全球標準的結(jié)果而爭取時間，所以才主張“固有”的重要性？如果設(shè)定了這樣單純樸素的問題，至少可以與非西方社會從19世紀到20 世紀經(jīng)歷的情況進行比較，①關(guān)于法改革支援、法的近代化以及“法與開發(fā)”之間的關(guān)系，在石田真《法改革支援與“法與開發(fā)運動”》（《通訊》6 號，1999 年）及鲇京正訓(xùn)《何謂“法改革支援”？應(yīng)如何理解？——〈近代日本范式〉 與今日之問題》（《社會體制與法》創(chuàng)刊號，2000 年）中都有相關(guān)論述。此外，安田信之《東南亞法》（日本評論社，2000）中也強烈地意識到了這一問題。即與為獨立、自治和修訂不平等條約（根據(jù)情況不同，也有可能是為了變成良好的殖民地）而進行近代西方式法律制度改革的歷史進行比較。此外，蘇聯(lián)之外的被認為是社會主義國家的地域中，是否形成了蘇聯(lián)式的體系？如果答案是否定的，就要去探究其原因。在這一點上兩者是一脈相通的。②正因為如此，既不是俄羅斯法亦不是蘇聯(lián)法的蘇維埃法研究，才能夠成立吧。從法史的角度觀察中東歐地區(qū)，由于筆者研究不足，所以對啟蒙時期和近代初期的情況并不了解，但其目前正面臨的，是繼近代和社會主義之后的第三波。所謂第三波，既是學(xué)習(xí)“近代”的過程（既有重回近代的復(fù)習(xí)者，也有初入近代的初學(xué)者），也是面對難以通用“近代”經(jīng)驗的“現(xiàn)代”（根據(jù)個人喜好也可以加上“后摩登”一詞）的過程。就探究這樣的生存行為這一點來說，休會至今為止積累的討論，如果都能夠發(fā)揮作用，應(yīng)該會取得更豐碩的成果。

3.相關(guān)的論點

如果繼續(xù)作為一位讀者或者一名聽眾任性地提出要求，我希望能夠就以下問題展開討論。對如今的變化過程以及近代法與今天的關(guān)系進行討論，并嘗試對夾雜其中的社會主義法進行新的總括（性的探討）。如果用19 世紀或20 世紀初開始的近代化的邏輯脈絡(luò)來看待今天的話，社會主義（法）可能只是彎路而已。又或許是近代的一種變形，還可能是兩者之外的某種情況，甚至也許所謂近代也只是一種宏大的幻想。③在筆者對季衛(wèi)東《超近代的法——中國式秩序的深層構(gòu)造》（Minerva 書房，1999）的書評中也提到（《社會體制與法》創(chuàng)刊號，2000 年，相應(yīng)部分在105 頁），在王晨、王亞新、季衛(wèi)東三人的作品中，都能夠看出這樣的問題意識。梁慧星主編《從近代民法到現(xiàn)代民法》（中國法制出版社，2000）中，以中國法為前提對法的近代性與現(xiàn)代性進行了深入的討論。對于這種單純樸素且無所顧忌的問題設(shè)定，有必要對曾經(jīng)討論過的社會主義革命前后法律的斷裂與繼承問題進行再探討，并以此為前提來展開討論。

二 中國的情況

筆者并不準備進行很廣泛和深入的論述，在此僅對大致的研究方向作一論述。

筆者曾在《新中國的回顧與展望》一文中指出，中國法學(xué)領(lǐng)域的問題之一在于對近代法史研究不足。①參見拙稿《新中國的回顧與展望》，《月刊中國圖書》2 卷7 號，1990 年。然而，20 世紀80 年代仍然取得了一些成果。②參見拙稿《中國法近況——〈現(xiàn)代中國法入門〉 之后》，《書齋之窗》482 號，1999 年。到了如今，已經(jīng)發(fā)表了相當多的專著和論文，中國近代法史研究也成為一種潮流。其背景是進入20 世紀90 年代，中國正式建立市場經(jīng)濟體制，并與國際接軌。此外，學(xué)術(shù)上的限制也逐漸減少。這種趨勢下的主要成果之一，是李貴連主編的《二十世紀的中國法學(xué)》③李貴連主編《二十世紀的中國法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998。。李貴連是北京大學(xué)教授，也是中國近代法史研究的代表性學(xué)者之一。該書收錄的論文，是北京大學(xué)法律系（現(xiàn)法學(xué)院）主辦的《中外法學(xué)》雜志在系列專題中刊載的文章。書中所載李貴連《二十世紀初期的中國法學(xué)》及《二十世紀初期的中國法學(xué)（續(xù)）》等文，以翻譯詞和法律用語為例，討論了箕作麟祥翻譯工作的歷史意義和黃遵憲介紹日本法的意義。此外，魯納在《萬民法在中國——國際法的最初漢譯、兼及〈海國圖志〉的編纂》④魯納（Rune Svarverud）：《萬民法在中國——國際法的最初漢譯、兼及〈海國圖志〉 的編纂》，王笑紅譯，《中外法學(xué)》2000 年第3 期。一文中指出，《海國圖志》中收錄的瓦泰爾Le droit des gens 的部分翻譯（更正確的應(yīng)該是英譯版的Law of Nations⑤譯者按：一般寫作The Law of Nations。），在此后翻譯《萬國公法》時并未被參考，《萬國公法》的翻譯用語也未被中國近代法學(xué)參考，而日本譯詞的輸入的影響卻非常大。由此看來，瓦泰爾的原文翻譯與《萬國公法》的出版等中國近代初期的翻譯和出版，以及西周和箕作等日本近代初期介紹西洋法的人物的翻譯用語，雖然有助于當時人們的理解，但用語本身未必能夠一直流傳。19 世紀80～90 年代日本在立法過程中確定了法律用語，應(yīng)該對中國近代法學(xué)也產(chǎn)生了影響。從清末到民國時期使用的術(shù)語后來怎樣了呢？這是讓人感興趣的問題。一是1949 年以后的情況，二是20 世紀90 年代以后的發(fā)展變化情況。例如在中國，伴隨著物權(quán)法研究的展開，經(jīng)?？梢詮姆▽W(xué)家口中聽到“物”這個詞。但是，直到20 世紀80 年代末，如果只聽到“物”這個中文詞，都可能會有一種奇特的感覺。這種概念史的考察是必要的工作之一。

并且，用語的問題不止如此。日本在占領(lǐng)臺灣地區(qū)后，為了統(tǒng)治，進行了習(xí)慣調(diào)查，“臨時臺灣舊慣調(diào)查會”編《臺灣私法》（1910～1911 年）便是其成果。調(diào)查的過程包括討論提問項目、實際調(diào)查和制作報告文書等階段，每個階段中，必然存在當?shù)赜谜Z（及其背后的觀念）與近代西洋法的用語之間的偏差。例如當詢問交易中的“所有權(quán)”在哪一方的那個時刻，誤解便已經(jīng)產(chǎn)生了。然而，一旦得出調(diào)查報告，其框架結(jié)構(gòu)便具有一定的權(quán)威性，有些學(xué)者會在這一框架下進行理解，也有些學(xué)者會直接對框架提出反對意見。中國無論是在清末時期還是民國時期都做過習(xí)慣調(diào)查，這些調(diào)查是在注意到日本對臺灣地區(qū)所作舊慣調(diào)查的基礎(chǔ)上進行的，并成為民國編纂民法典（1928～1929 年公布）的資料。但是，與其說調(diào)查報告直接反映了習(xí)慣調(diào)查的成果，不如說是學(xué)者們將中國的習(xí)慣用近代西洋法的概念表現(xiàn)出來，并體現(xiàn)為立法討論相關(guān)的形式。①關(guān)于這些在中國（包含臺灣地區(qū)及東北地區(qū)）進行的習(xí)慣調(diào)查，西英明（東京大學(xué)法學(xué)部助手）在完成其碩士論文《〈臺灣私法〉 成立過程中的一個側(cè)面——以圍繞典進行的討論為素材》（1999 年提交，2000年取得碩士學(xué)位）后，還在繼續(xù)推進相關(guān)的研究。拙搞中關(guān)于習(xí)慣調(diào)查的部分，是通過與其對談或在他的指教下撰寫的，特此致謝。但其中可能有筆者想當然的部分，文責由筆者承擔。像這樣，用語和習(xí)慣調(diào)查以立法或者學(xué)說的形式，成為更為體系化的成果，其出發(fā)點即使并不恰當，但因為其本身具有權(quán)威，所以即便是反對的意見，也不得不以其為基礎(chǔ)進行討論。舉例來說，正在起草中的物權(quán)法，其草案是以梁慧星主持的《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》②梁慧星主持《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2000。的形式公布的。該書第580頁開始是“第六章 典權(quán)”，內(nèi)容包括關(guān)于典的條文以及相關(guān)說明。

典是很難定義的。假如甲把農(nóng)地“典”給乙（甲是出典人，乙是承典人。此外，農(nóng)地之典是如今不被法律承認的用例，當今最為典型的例子是房屋）。乙向甲支付被稱為典價的對價，并因此享有對農(nóng)地進行使用和收益的權(quán)利，承典期間不需要支付地租。如果未約定期限，則甲隨時可以向乙支付與典價同等的金額并取回農(nóng)地（無利息）。在約定了期限的情況下，該期限的意義在于，甲在期限屆滿之前不能取回農(nóng)地，而不是在期限屆滿之前必須返還與典價同等的金額。在期限屆滿之后，甲隨時可以支付與典價同等的金額以取回農(nóng)地。如果對照日本民法的話，這應(yīng)該屬于附贖回條件的買賣（作為債權(quán)理解）或不動產(chǎn)抵押（作為擔保物權(quán)理解），否則的話便屬于特殊的用益物權(quán)。中國的物權(quán)法起草者采取了用益物權(quán)說。作為物權(quán)來理解的前提，是所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。然而，“所有權(quán)”是否發(fā)生轉(zhuǎn)移的考慮方式本身就是傳統(tǒng)習(xí)慣中所沒有的。如果這一前提不存在，則可以看作附贖回條件的買賣。這種討論，實際上繼承了民國時期的討論，并且，在這些議論之下，還存在如何以近代西洋型的法律用語來表達習(xí)慣調(diào)查及習(xí)慣的問題。另外，同樣的習(xí)慣還存在于江戶和明治初期的日本及李氏朝鮮（韓國民法典中也有規(guī)定），在現(xiàn)在的緬甸也仍然存在。③關(guān)于緬甸，可參考高橋昭雄《現(xiàn)代緬甸的農(nóng)村經(jīng)濟：過渡經(jīng)濟下的農(nóng)民與非農(nóng)民》，東京大學(xué)出版會，2000，特別是第103 頁及第121～122 頁的部分。

此外，前揭梁慧星主編的圖書中，不僅參考了德國、法國、瑞士、日本和韓國等地域的立法，還參考了清末草案、民國民法以及清末、民國時期的學(xué)說等。這些是體制轉(zhuǎn)型過程中參考近代法經(jīng)驗的典型例證。關(guān)于參考個別論點的適當性和模式，以及通過全體來進行參考的模式等，筆者并未進行討論，近期也并沒有真正展開研究的打算。衷心期盼讀者能夠予以指教。

在具體的立法及學(xué)說形成的過程中，對于近代法經(jīng)驗的態(tài)度，是討論的中心問題。

不僅是這種個別部門法領(lǐng)域，對（近代）法的整體印象也可以成為探討的對象。清末朝廷進行的法制改革，是王朝重建的最后機會。是革命派的活動先結(jié)出果實？還是王朝自身的改革先取得成果？或者是在民眾暴動的契機下出現(xiàn)新的局面？抑或在此之前列強已經(jīng)進一步瓜分中國？清朝廷正是在這種緊張的競爭局勢下進行法制改革的。另外，進入民國之后，20 世紀20 年代北京、廣東兩個政府的對立，1927 年以后共產(chǎn)黨根據(jù)地的出現(xiàn)，30 年代開始日本正式展開侵略，在這一歷史進程中，某個地域的統(tǒng)治者有時會在中央政府、軍閥、共產(chǎn)黨、日軍和日本扶植的傀儡政權(quán)之間發(fā)生變化。在這一環(huán)境下，不僅在與列強交涉時需要調(diào)整對外形象，在國內(nèi)統(tǒng)治方面也需要宣示其正統(tǒng)性，從這個意義上來說，法律無疑是極為重要的。但也會產(chǎn)生這樣的疑問，即對于人們的生活來說，法律的重要性究竟有多少呢？將大量時間、人才、資金等資源投入立法、設(shè)施和制度運作之中，獲得應(yīng)有的信賴和權(quán)威，這是非常奢侈的事情。毋寧說，以這樣的背景為前提，對于中國近代法史既可能給出“做得漂亮”的評價，也可能給出最終法律還是未能贏得信賴的評價。這種法印象給中華人民共和國帶來了什么？中華人民共和國成立前廢止“國民黨六法”的具體過程是怎樣的？新中國成立初期的司法改革中對于民國法律事務(wù)和法學(xué)是怎么評價的？這些問題應(yīng)該綜合在一起進行討論。

小 結(jié)

本文論述了對“近代經(jīng)驗”與體制轉(zhuǎn)型進行思考的必要性。雖然僅論述了必要性，但也只是自己的一知半解。此外，本文還兼具研究總會之主題方案的功能。如上文所述，筆者雖然盡力提出了策劃，但也深知有所不足。此乃筆者研究不足所致。中國近代法史研究與到清代為止的法史研究或中華人民共和國法研究相比，是很薄弱的領(lǐng)域（在中國、日本和其他地域）。日本對于臺灣、香港和澳門地區(qū)的法學(xué)研究也很薄弱。因為薄弱至今看上去依然有些業(yè)余的程度，所以可看作一個研究不足的典型例證。即使對于社會主義法研究會及“社會體制與法”研究會視為研究對象的其他地區(qū)，也是將研究重點放在社會主義政權(quán)成立之后。此外，在通常的日本法史學(xué)中，這些地域也多被邊緣視之。

另一方面，伴隨著體制轉(zhuǎn)型而進行的法制改革是怎樣（不）參考近代法的？這一論題的成立，至多是近二十年來的事情，可以說是嶄新的課題。在課題的研究初期，并未使用以前“法與開發(fā)”的研究框架，且追問近代本身是何含義這一后摩登的觀點也變得十分必要。此外，隨著經(jīng)濟、信息、環(huán)境等方面的國際化及人權(quán)外交的開展，其作為實務(wù)（包含立法）與國際戰(zhàn)略也變得迫不及待起來。人們在尋求切入點的多樣化。

在個體無法處理問題時去尋求同伴的幫助，是社會中的正常行為，而在東亞，將這樣的個體聯(lián)結(jié)在一起的存在被稱為“會”。世間雖有很多難懂之事，但對其產(chǎn)生興趣之時，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實中有這樣一個授業(yè)解惑的“會”存在是多么美好的事情。

作為本文未著手的課題，首先需要一個更完善的理論框架。離開論文本身，筆者的課題是，列舉關(guān)于中國近代法史的具體成果，①筆者所在的東京大學(xué)東洋文化研究所從2000 年度開始舉辦“中國法研究中的固有法史研究、近代法史研究及現(xiàn)代法研究之綜合性嘗試”研究班。2000 年度為準備階段。今后計劃以中國近代法史研究的相關(guān)資料目錄及以此為前提的中國近代法史概況為主要課題進行研究。并以此為前提分析中華人民共和國法。除了此項需要花費較長時間的工作外，還有推進本次研究主題的課題。懇請各位會員和讀者共同努力。