法律近代化與女性權(quán)利研究：路徑與問題

劉楷悅

近年來，對(duì)性別研究的興趣使得女權(quán)問題逐漸為學(xué)者關(guān)注，在厘清部門法發(fā)展脈絡(luò)時(shí)，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，許多法律問題與女性直接相關(guān)。法律近代化不僅對(duì)中國法律轉(zhuǎn)型具有重大意義，在確認(rèn)女權(quán)運(yùn)動(dòng)成果方面也發(fā)揮著不容忽視的作用。婦女權(quán)益保障議題更引發(fā)了廣泛的現(xiàn)實(shí)關(guān)注。鑒于此，關(guān)于近代以來女性權(quán)利特別是法律規(guī)定的權(quán)利研究因?qū)W科區(qū)隔大致分為三類。

一“女性”的權(quán)利——婦女史學(xué)者的性別關(guān)注

隨著性別研究的興起，婦女史從社會(huì)史中脫離出來，成為一門獨(dú)立的學(xué)科。顧名思義，婦女史研究的是女性的歷史。因?yàn)椤霸谥袊糯膶?shí)際語境中，并不存在一個(gè)超越人倫關(guān)系和社會(huì)身份的‘婦女’ 的概念”，①李志生：《中國古代婦女史研究入門》，北京大學(xué)出版社，2014，第3 頁。故而中國婦女史研究的對(duì)象，既包括生理意義上與男性對(duì)應(yīng)的女性，也包含社會(huì)性別中作為社會(huì)關(guān)系組成部分的女性群體。其范圍同時(shí)涵蓋婦女本身及圍繞女性所產(chǎn)生的象征性表述、規(guī)范性概念、社會(huì)制度與自我認(rèn)同。婦女史學(xué)者在對(duì)近代的女性及其權(quán)利狀況進(jìn)行研究時(shí)，常以女性權(quán)利為取徑，集中探討近代社會(huì)、文化及思想觀念的變遷。因此，他們鮮少將法律作為主要的研究對(duì)象，更多關(guān)注女性自身的情感、地位與時(shí)代背景的關(guān)聯(lián)。婦女史學(xué)者往往觀照歷史，將女性問題置于較廣的時(shí)空中進(jìn)行縱向解讀，并分析其中暗含的邏輯聯(lián)系。近代以來女性由“內(nèi)”向“外”的空間轉(zhuǎn)變，從無到有的權(quán)利生成，是歷史比較的結(jié)果，而欲研究近代以來的權(quán)利變化，便無法剝離帝制時(shí)代女性的境遇進(jìn)行片面分析。因此，婦女史學(xué)者對(duì)女性問題的研究往往呈現(xiàn)連貫性特點(diǎn)。比如陳東原《中國婦女生活史》（商務(wù)印書館，2015），先論及由古及今的婦女生活，繼而闡述近代以來女性在教育、職業(yè)、婚姻、性態(tài)度等方面的變化。另一類婦女史學(xué)者則以清末至民國為大的時(shí)代背景，系統(tǒng)論述女性的種種權(quán)利內(nèi)容。民國學(xué)者郭箴一所著的《中國婦女問題》（山西人民出版社，2014 年重印版）從婦女問題的歷史研究、現(xiàn)代中國婦女問題及中國婦女運(yùn)動(dòng)三個(gè)方面，談及近代女性在婚姻、職業(yè)、教育等方面存在的困擾。羅蘇文《女性與近代中國社會(huì)》（上海人民出版社，1996）將女性作為觀察對(duì)象，既描繪了農(nóng)婦、女工、女學(xué)生的生活圖景，也記述了女學(xué)、女性妝飾和婦女參政情況。楊劍利的同名著作《女性與近代中國社會(huì)》（中國社會(huì)出版社，2007）以習(xí)俗與性別、女性教育、婚姻家庭、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、法制與性別、政治參與情況為切入點(diǎn)，意圖展現(xiàn)近代中國社會(huì)的女性面貌。以上兩類著作所關(guān)注的議題正是婦女史學(xué)者研究近代女性問題的旨趣所在，區(qū)別僅在于論述方式的選擇。除了縱向、橫向兩種宏大全面的敘述方式，在研究內(nèi)容方面，學(xué)者針對(duì)女權(quán)理論、女權(quán)運(yùn)動(dòng)和權(quán)利內(nèi)容展開了具體研究。

女權(quán)理論研究意指釋讀“女權(quán)”的概念，厘清其含義的產(chǎn)生與變化。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，女性權(quán)利的獲得與革命息息相關(guān)，是革命解放了女性。這種解放史觀在20 世紀(jì)80 年代逐漸受到?jīng)_擊。隨著瓊·斯科特將“社會(huì)性別”理論引入史學(xué)研究，學(xué)者開始關(guān)注性別與國家權(quán)力相互建構(gòu)的可能。在對(duì)近代以來中國的“女權(quán)”概念進(jìn)行闡釋時(shí)，國家語境往往成為背景。孫桂燕《清末民初女權(quán)思想研究》（中國社會(huì)科學(xué)出版社，2013）以戊戌維新、辛亥革命等時(shí)間階段為劃分方式，進(jìn)次論述不同歷史時(shí)期“女權(quán)”的主要概念及其在中國的傳播情況。日本學(xué)者須藤瑞代《中國“女權(quán)”概念的變遷：清末民初的人權(quán)和社會(huì)性別》圍繞女權(quán)概念的出現(xiàn)、傳播、展開三個(gè)階段，以“女權(quán)”主體的建構(gòu)、清末民初“女權(quán)”議論的特質(zhì)、“女權(quán)”議論中折射出的西方思想為中心進(jìn)行考察。須藤瑞代分析了清末民初關(guān)于“女權(quán)”的主流認(rèn)知，即“國民之母、與男子做同樣事、另辟蹊徑、去民族—國家化”后指出，作為這些議論來源的西方天賦人權(quán)思想與其國家體制本來就存在矛盾，而這一矛盾在中國關(guān)于女權(quán)的“議論”中得以浮現(xiàn)，故而中國的“女權(quán)”也不可能脫離國家語境?！敖袊脑捳Z建構(gòu)的傾向不僅僅是將國家之間的權(quán)力關(guān)系比喻成男女關(guān)系而使之正當(dāng)化，而且是以國家之間的權(quán)力關(guān)系為理由進(jìn)而使強(qiáng)化形塑女性身心的言辭正當(dāng)化?！雹佟踩铡?須藤瑞代：《中國“女權(quán)”概念的變遷：清末民初的人權(quán)和社會(huì)性別》，〔日〕 須藤瑞代、姚毅譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010，第8 頁。沿用這一立場的還有宋少鵬《“西洋鏡”里的中國與婦女——文明的性別標(biāo)準(zhǔn)和晚清女權(quán)論述》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016），書中對(duì)于文明的性別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重新反思，并提出因國族語境的征召，“女權(quán)”概念譯介時(shí)即已發(fā)生轉(zhuǎn)化的觀點(diǎn)。楊劍利《國家建構(gòu)語境中的婦女解放——從歷史到歷史書寫》（《近代史研究》2013 年第3 期）也認(rèn)為婦女解放必須置于國家語境下解讀。美國學(xué)者湯尼·白露在其著作《中國女性主義思想史中的婦女問題》（沈齊齊譯，上海人民出版社，2012）中對(duì)中國的婦女問題進(jìn)行追問，她提到，從儒家經(jīng)義中的“婦女”到馬克思主義中的“婦女”，這一詞匯在不同話語體系中的轉(zhuǎn)換，其實(shí)是“再造婦女”的過程。將對(duì)“女性”“女權(quán)”內(nèi)涵的釋讀與近代民族國家背景相聯(lián)系，逐漸成為近年來女權(quán)理論研究的主要傾向。

女權(quán)運(yùn)動(dòng)研究則是指描述近代以來女性逐步獲得權(quán)利的過程，梳理女權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)展脈絡(luò)。這些著作大多使用鋪陳史料的寫作方式，以大量翔實(shí)的材料填充細(xì)節(jié)，其論據(jù)的參考意義大于論點(diǎn)的啟發(fā)價(jià)值。比如中華全國婦女聯(lián)合會(huì)編《中國婦女運(yùn)動(dòng)史：新民主主義時(shí)期》（春秋出版社，1989），方祖猷《晚清女權(quán)史》（浙江大學(xué)出版社，2017），李又寧、張玉法主編《近代中國女權(quán)運(yùn)動(dòng)史料：1842～1911》（傳記文學(xué)出版社，1975），劉巨才編著《中國近代婦女運(yùn)動(dòng)史》（中國婦女出版社，1989），陳三井《近代中國婦女運(yùn)動(dòng)史》（“近代中國出版社”，2000），呂美頤、鄭永福《中國婦女運(yùn)動(dòng)1840～1921》（河南人民出版社，1991），計(jì)榮主編《中國婦女運(yùn)動(dòng)史》（湖南出版社，1992），馬庚存《中國近代婦女史》（青島出版社，1995），等等。除了全國性的婦女運(yùn)動(dòng)研究，部分地區(qū)也整理出該區(qū)域內(nèi)的婦女運(yùn)動(dòng)情況，例如《江西蘇區(qū)婦女運(yùn)動(dòng)史料選編：1929～1935》（江西人民出版社，1981）、《廣東婦女運(yùn)動(dòng)史料：1924～1927》（廣東人民出版社，1983）。中國大陸的婦女運(yùn)動(dòng)研究脫胎自革命解放運(yùn)動(dòng)研究，因而一些結(jié)論不可避免受到意識(shí)形態(tài)影響。這一研究80 年代后開始初具規(guī)模，只是相較美、日及臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者，“所長暫時(shí)仍在史料的編輯”。①桑兵：《近代中國女性史研究散論》，《近代史研究》1996 年第3 期。鋪陳史料的寫作手法利于清晰勾勒女性權(quán)利運(yùn)動(dòng)的整體輪廓，但在觀點(diǎn)提煉上略顯薄弱。

權(quán)利內(nèi)容研究則展現(xiàn)了婦女史學(xué)者對(duì)于女性具體權(quán)利內(nèi)容的強(qiáng)烈興趣，其中，女性教育權(quán)利、政治權(quán)利及婚姻權(quán)利研究已取得相當(dāng)成果。面對(duì)同一問題時(shí)，婦女史學(xué)者與法律史學(xué)者視域的區(qū)別也展現(xiàn)了彼此相異的研究方法與旨趣。

受教育權(quán)是中國女性最先獲得的權(quán)利?！芭d女學(xué)”作為中國女權(quán)運(yùn)動(dòng)的肇端，上承帝制時(shí)代女性內(nèi)闈書寫之傳統(tǒng)，下啟近代女性自我意識(shí)之覺醒，是中國女性實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值、走向現(xiàn)代化的關(guān)鍵因素。因此，女性受教育情況是近代婦女史研究的熱點(diǎn)。萬瓊?cè)A《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》、張素玲《文化、性別與教育：1900～1930 年代的中國女大學(xué)生》（教育科學(xué)出版社，2007）、谷忠玉《中國近代女性觀的演變與女子學(xué)校教育》（安徽教育出版社，2006）、喬素玲《教育與女性——近代中國女子教育與知識(shí)女性覺醒（1840—1921）》（天津古籍出版社，2005）等書著重從近代女學(xué)思潮的興起、女性受教育權(quán)的獲得等角度討論近代婦女特別是知識(shí)女性自我意識(shí)的生成。與女權(quán)理論研究中重視國族背景的傾向相同，除了將女性獲得受教育權(quán)置于“解放”話語中予以解釋，也有許多學(xué)者將女性教育與民族主義聯(lián)系。比如萬瓊?cè)A在書中寫道：“ ‘興女學(xué)’ 不僅成為民族主義與女權(quán)主義互構(gòu)的標(biāo)識(shí)，也成為建構(gòu)民族國家與男女主體身份的重要符碼”，①萬瓊?cè)A：《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2010，第5 頁。并以國族需要來解釋女學(xué)風(fēng)潮在晚清民初的盛行。在19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初的救亡背景中，女性被視作“國民之母”，其質(zhì)素事關(guān)種族興衰，因而將女性教育與民族國家相聯(lián)系，不僅是理論背景驅(qū)使，也符合中國的實(shí)際情況。

婦女參政問題常與女權(quán)運(yùn)動(dòng)混雜，因?yàn)槎叩母叨戎睾闲远y以剝離。在海外漢學(xué)家的推動(dòng)下，20 世紀(jì)八九十年代成為獨(dú)立的研究方向。受題材影響，婦女參政問題研究常與意識(shí)形態(tài)緊密聯(lián)系，部分學(xué)者以此為路徑考察不同黨派在女性政治權(quán)利斗爭中起到的作用。李木蘭的論文《以“婦女工作”約束婦女的政治參與：中國共產(chǎn)黨與婦女的政治參與》②Louise Edwards，“Constraining Women’s Political Work with ‘Women’s Work’：The Chinese Communist Party and Women’s Participation in Politics”， Chinese Women： Living and Working，edited by Anne E.McLaren，London：Routledge Curzon Press，2004，pp.109-130.以及柯臨清專著《性別化中國革命：1920 年代的激進(jìn)婦女、共產(chǎn)主義革命與民眾運(yùn)動(dòng)》③Christina K.Gilmartin， Engendering the Chinese Revolution： Radical Women， Communist Politics， and Mass Movements in the 1920s，Berkeley：University of California Press，1995.著重討論了共產(chǎn)主義與婦女參政運(yùn)動(dòng)之間的關(guān)系。在此種框架下，大多研究結(jié)論將婦女參與政治的行動(dòng)歸功于婦女委員會(huì)或婦女聯(lián)合會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，而女性自身的發(fā)揮空間有限?！按蟊娬J(rèn)為中國婦女并沒有為贏得投票權(quán)而去斗爭，相反的是開明的家長式的政府給予她們這項(xiàng)權(quán)利?！雹堋舶摹?李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，江蘇人民出版社，2014，第18 頁?；蛘哒J(rèn)為婦女政治權(quán)利斗爭“純粹是婦女所特別運(yùn)用的，以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)民族主義和民主目標(biāo)的工具”。⑤〔澳〕 李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，第16～17 頁。李木蘭在其《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》一書中駁正了此種觀點(diǎn)，她承認(rèn)女性自身所起到的積極作用，并證明部分婦女游離于黨派之外進(jìn)行活動(dòng)?！爸袊鴭D女參政運(yùn)動(dòng)家與左派和右派保持了微妙而復(fù)雜的關(guān)系，這被證明在動(dòng)蕩的社會(huì)環(huán)境中是十分有效的?！雹佟舶摹?李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，第14 頁。此外，羅克珊·威特克《1920 年代作為政治家的中國婦女》②Roxanne Witke，“Woman as Politician in China of the 1920s”， Women in China： Studies in Social Change and Feminism，edited by Marilyn Young，Ann Arbor：the Center for Chinese Studies，University of Michigan，1973，p.40.、吳淑珍《中國婦女參政運(yùn)動(dòng)的歷史考察》[ 《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1990 年第2 期] 等論文，也深入探討了女性參政問題。

相較受教育、參政議政，戀愛婚姻與普通女性的聯(lián)系最為緊密，涉及的人群最廣，因而婚姻權(quán)利的擴(kuò)張對(duì)深受儒家思想影響的中國女性而言意義非凡。民國時(shí)期，女權(quán)主義者就開始對(duì)這一問題展開討論。陳望道的論文集《戀愛 婚姻 女權(quán)——陳望道婦女問題論集》（復(fù)旦大學(xué)出版社，2010）即以此為切入點(diǎn)，陳述了自己的戀愛、婚姻觀及由此引發(fā)的女性經(jīng)濟(jì)、社交、生育等問題。法學(xué)家陳顧遠(yuǎn)《中國婚姻史》（中華書局，1990）對(duì)婚姻的緣起、形式等作出詳盡的歷史考察，其中不少內(nèi)容涉及近代婚姻與傳統(tǒng)婚姻形式的沿革與變遷。③陳顧遠(yuǎn)一書在內(nèi)容上不似一般法學(xué)學(xué)者全然關(guān)注婚姻成立、消滅等法律關(guān)系的產(chǎn)生與變更，反而偏重對(duì)婚姻的歷史考察，與婦女史學(xué)者的研究內(nèi)容相似。鄭全紅《中國傳統(tǒng)婚姻制度向近代的嬗變》（南開大學(xué)出版社，2015）從歷史、法律與社會(huì)等不同角度展示了婚姻制度在近代的遷衍。余華林《女性的“重塑”：民國城市婦女婚姻問題研究》（商務(wù)印書館，2009）則對(duì)女性的戀愛觀念、民國的離婚與婦女被拋棄現(xiàn)象等進(jìn)行了分析。學(xué)者們?cè)谶@一主題下還回溯了近代以來“賢妻良母”“娜拉離家”等有關(guān)婚姻觀念及女性獨(dú)立問題的論爭，并綜述近代學(xué)人對(duì)“新女性”價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知。另一部分研究則以民國報(bào)刊等史料為依據(jù)，討論20 世紀(jì)以來城市婚姻發(fā)展的趨勢、離婚情況及女性思想意識(shí)。近代以來婚戀形式與觀念的變化是婦女史研究中的主要問題，成果也相對(duì)豐富，但是囿于材料限制，這些討論大多圍繞城市女性展開，基層農(nóng)村女性的情感狀況及主體話語則相對(duì)缺位。與同樣關(guān)注女性婚姻權(quán)利擴(kuò)張的法律史學(xué)者相比，婦女史學(xué)者更注重描述近代婚姻的背景與女性情感體驗(yàn)，而非法律史學(xué)者關(guān)注的婚約效力、結(jié)婚條件、離婚規(guī)定等法律問題。

此外，性別與身體，媒介與婦女形象建構(gòu)，傳統(tǒng)與現(xiàn)代習(xí)俗、觀念的轉(zhuǎn)化等議題也是近代婦女史研究的熱點(diǎn)。概言之，圍繞女性的一切物質(zhì)、精神現(xiàn)象都被婦女史學(xué)者關(guān)注，因而其成果多是跨學(xué)科且采用不同研究方法的。以婦女史與身體史的交叉為例，身體史學(xué)者致力探查人類如何認(rèn)知和使用自己的身體，以及身體的歸屬權(quán)問題，而研究性別與身體的婦女史學(xué)者則將主體設(shè)置為女性，討論女性所擁有的身體自主權(quán)能。黃金麟《歷史、身體、國家——近代中國的身體形成（1895～1937）》一書通過對(duì)身體與政治、身體的國家化生成、法權(quán)身體的誕生、時(shí)間與身體、空間與身體等問題的思索，強(qiáng)調(diào)身體的臣屬性，并將身體與國勢緊密聯(lián)系，指出“從19 世紀(jì)末年以后，中國的身體就因?yàn)閲鴦莸募卞崴ヂ洌魂懤m(xù)賦予各種新的使命和任務(wù)”，①黃金麟：《歷史、身體、國家——近代中國的身體形成（1895～1937）》，新星出版社，2006，第230 頁。以此論證身體的生成是政治性的過程和結(jié)果。書中特別將女性作為討論對(duì)象，思索近代以來婦女的身體歸屬權(quán)問題。纏足、溺嬰等陋習(xí)對(duì)身體自主權(quán)、生育權(quán)的戕害，及其引發(fā)的近代禮俗變革，也激發(fā)了學(xué)者更廣范圍的討論。近代媒體塑造的標(biāo)準(zhǔn)形象對(duì)女性行為的影響、產(chǎn)業(yè)女工的出現(xiàn)、女性特殊職業(yè)甚或女性體育運(yùn)動(dòng)均不乏關(guān)注。對(duì)于晚清以來女性生活空間、職業(yè)變革與社會(huì)互動(dòng)的研究，與其他議題共同勾勒了中國近代史中的女性形象，填充了婦女史研究的版圖。

婦女史學(xué)者充分挖掘“她”字的內(nèi)涵與外延。女性自身及其所處環(huán)境，“她”所擁有和失去的一切形成了重構(gòu)近代中國性別圖景的前提。權(quán)利是其中具有顛覆與區(qū)隔性的組成部分。女性的權(quán)利獲得、自我意識(shí)的覺醒是婦女史學(xué)者重點(diǎn)考察的對(duì)象，因而他們多關(guān)注女權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展、女權(quán)理論的傳播，法律僅被視為權(quán)利內(nèi)容的載體，所呈現(xiàn)的是“怎么變”的列舉式描述。

在女性研究的理論層面，以色列學(xué)者伊瓦·戴維斯提出的女性主義民族主義理論，即“一種用‘國家大傘’ 統(tǒng)領(lǐng)民族、將擁有政治權(quán)力的人與無權(quán)的民眾捆綁在一起、視文化傳統(tǒng)與國家利益息息相關(guān)并以此為理據(jù)制定民族主義計(jì)劃的以國家為中心的‘國家—民族主義’（state-nationalism，或簡稱‘國族主義’ ）”②萬瓊?cè)A：《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》，第5 頁。逐漸取代了原先的“壓迫—解放”二元解釋模式。越來越多的學(xué)者將近代以來女性權(quán)利的獲得與發(fā)展置于國族背景之下予以討論，將女權(quán)主義和民族主義聯(lián)系。相較革命解放論，國族主義理論更強(qiáng)調(diào)婦女與國家的互動(dòng)，并非單純將婦女視為等待解放的被動(dòng)角色，但這一理論同樣未完全承認(rèn)女性的主動(dòng)性，而認(rèn)為其主體意識(shí)、身份認(rèn)同也是被塑造、被構(gòu)建的。性別研究興起以來，便總是從一種理論框架轉(zhuǎn)移至另一種框架下研究，理論的多元性亟待擴(kuò)充。此外，關(guān)注群體忽視個(gè)體、描述上層而下層缺位的現(xiàn)狀也局限了婦女史研究的整體性和全面性。

二 法律近代化——法律史學(xué)者的背景闡述

如果說婦女史學(xué)者在“女性權(quán)利”一詞中更關(guān)注性別因素，那么法律史學(xué)者則主要研究權(quán)利本身，即法律確認(rèn)了哪些權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了怎樣的變化，立法過程歷經(jīng)了怎樣的博弈，這些權(quán)利是否在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。他們以法律近代化為背景，側(cè)重于闡述中西法律文化的沖突、適應(yīng)及各部門法的演進(jìn)，其中既有宏觀法文化的對(duì)比，也有針對(duì)具體法律條文的分析。

在宏觀法文化的闡述方面，有些學(xué)者側(cè)重梳理法律近代化的理論邏輯，如公丕祥《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》（中國政法大學(xué)出版社，1999）；有些學(xué)者研究中國法繼受外國法的過程，探討法律移植和法的本土化問題，譬如何勤華《法的國際化與本土化：以中國近代移植外國法實(shí)踐為中心的思考》（《中國法學(xué)》2011 年第4 期）；有些學(xué)者重述中國法的特征及其轉(zhuǎn)型過程，對(duì)法律傳統(tǒng)加以文化解釋，諸如張晉藩《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》（法律出版社，2005），梁治平《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》（中國政法大學(xué)出版社，2002）中的部分論文。還有學(xué)者注重中西法文化的比較分析，比如張中秋的《中西法律文化比較研究》（法律出版社，2009）。書中雖未直接提及西方法律之于中國法律轉(zhuǎn)型的作用，卻通過對(duì)法律形成、本位、文化屬性、價(jià)值取向的比較，闡明中西法律的異同，為了解法律的文化與社會(huì)基礎(chǔ)置以知識(shí)鋪墊。孔慶平《改造與適應(yīng)——中西二元景觀中法律的理論之思（1911～1949）》（上海三聯(lián)書店，2009）一書通過檢視民國時(shí)期法律理論的中西二元困境、個(gè)人本位與社會(huì)本位辯難中中國現(xiàn)代法律精神的形成，以及承襲或舍棄“習(xí)慣”博弈時(shí)中西法律價(jià)值的沖突等問題，試圖論證西方法律在適應(yīng)中國社會(huì)時(shí)與傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生矛盾的正當(dāng)性。蔡樞衡所言“舊道德與新法律孰是孰非，孰善孰惡”①蔡樞衡：《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學(xué)出版社，2005，第80 頁。不僅是時(shí)人對(duì)中西法律的價(jià)值疑慮，也代表現(xiàn)代學(xué)者重新判斷法律近代化得失的方向。從禮法之爭隱含的文化之思到“習(xí)慣”取舍的規(guī)范之義，傳統(tǒng)的法律條文、司法方法、價(jià)值追求所經(jīng)受的挑戰(zhàn)是否全然由其“落后”性質(zhì)決定，而西法又是否“先進(jìn)”仍值得考量。因此，從宏觀法文化角度研究法律近代化時(shí)，不能止于進(jìn)行法律被替換和改造過程的事實(shí)呈現(xiàn)，中西法律精神與司法方法沖突的場景重構(gòu)，更應(yīng)上升至法文化的價(jià)值反思。

而黃宗智《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》（法律出版社，2014）等著作從司法實(shí)踐的角度對(duì)清代與民國的法律特別是民事司法的差異進(jìn)行了對(duì)比。書中不僅回應(yīng)了與滋賀秀三、寺田浩明等日本學(xué)者關(guān)于傳統(tǒng)中國民事審判依據(jù)之爭，也對(duì)法律近代化的得失進(jìn)行了檢討。

在具體的部門法近代化研究中，學(xué)者主要采用兩種路徑。一種為純粹的制度轉(zhuǎn)型勾勒，以法律近代化背景下制度的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)變，條文的增刪為主要內(nèi)容；另一種通常從司法實(shí)踐出發(fā)，指出制度運(yùn)行與本土社會(huì)對(duì)接中的具體問題。制度轉(zhuǎn)型類研究既包括實(shí)體法與程序法的變異書寫，也有習(xí)慣與法典的互動(dòng)考察，比如張生《中國近代民法法典化研究（一九〇一至一九四九）》（中國政法大學(xué)出版社，2004）、張生《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》（中國政法大學(xué)出版社，2002）、朱勇主編《中國民法近代化研究》（中國政法大學(xué)出版社，2006）、李顯冬《從〈大清律例〉 到〈民國民法典〉 的轉(zhuǎn)型——兼論中國古代固有民法的開放性體系》（中國人民公安大學(xué)出版社，2003）、俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》（北京大學(xué)出版社，2003）、謝冬慧《中國刑事審判制度的近代嬗變：基于南京國民政府時(shí)期的考察》（北京大學(xué)出版社，2012）以及何勤華的系列論文《中國近代民商法學(xué)的誕生與成長》（《法商研究》2004 年第1 期）、《中國近代刑法學(xué)的誕生與成長》（《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第2 期）等。這些研究多少涉及與女性相關(guān)的法律轉(zhuǎn)型，比如民法中的親屬、繼承法沿革，刑法中的女性犯罪，訴訟法中婦女的地位。以司法實(shí)踐為依托的研究或取材于中央大理院、最高法院的判例，或仰賴地方檔案，借以考察基層司法情況。以大理院、最高法院判例為代表的中央案例曾是法律史研究的主要材料[如黃源盛《民初法律變遷與裁判（1912～1928）》（臺(tái)北“政治大學(xué)”出版社，2000）]，隨著地方檔案的挖掘利用與認(rèn)識(shí)深入，學(xué)者們注意到，“從中央權(quán)力的邊緣地帶，即地方基層社會(huì)來審視法律制度，似乎更能探尋中國法律愈邊緣愈模糊的實(shí)踐特點(diǎn)”，①劉昕杰：《民法典如何實(shí)現(xiàn)——民國新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣（1935～1949）》，中國政法大學(xué)出版社，2011，第8 頁。其觀察視角也發(fā)生轉(zhuǎn)移。侯欣一《創(chuàng)制、運(yùn)行及變異——民國時(shí)期西安地方法院研究》（商務(wù)印書館，2017）一書運(yùn)用西安地區(qū)的司法檔案，鋪陳近代法院的創(chuàng)制始末，描述審判機(jī)關(guān)及司法制度在近代中國變異的表征及原因。劉昕杰《民法典如何實(shí)現(xiàn)——民國新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣（1935～1949）》選擇縣域司法檔案陳述民法典在地方社會(huì)運(yùn)行中遇到的實(shí)際阻礙，以證實(shí)中央法律與地方實(shí)踐的矛盾。劉昕杰認(rèn)為，“立法中原有的中西法律沖突演化為以西方法為基礎(chǔ)的中央法律體系與保留傳統(tǒng)生活習(xí)俗并以傳統(tǒng)中國法為基礎(chǔ)的地方社會(huì)規(guī)則之間的沖突”。②劉昕杰：《民法典如何實(shí)現(xiàn)——民國新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣（1935～1949）》，第9 頁。因此，該書從財(cái)產(chǎn)法、身份法與基層司法運(yùn)行三大方面論證西方法律概念與中國民事習(xí)慣對(duì)接的艱難。書中在離婚一節(jié)中簡要提及婦女的離婚權(quán)與權(quán)利意識(shí)，只是篇幅有限，未展開深入研究。同樣利用新繁檔案進(jìn)行近代法律及司法情況研究的還有里贊、劉昕杰《民國基層社會(huì)糾紛及其裁斷——以新繁檔案為依據(jù)》（四川大學(xué)出版社，2009）以及王有糧《基層司法轉(zhuǎn)變中的徘徊——基于民國時(shí)期四川省新繁縣刑事案件的討論（1935～1949）》（四川大學(xué)2012年博士學(xué)位論文）。付海晏在《變動(dòng)社會(huì)中的法律秩序——1929～1949 年鄂東民事訴訟案例研究》（華中師范大學(xué)2004 年博士學(xué)位論文）中，“變動(dòng)社會(huì)中的婚姻關(guān)系紛爭”一章以婦女為主體，從解除婚約、離婚訴訟中婦女的權(quán)利，婚姻關(guān)系中婦女權(quán)利被損害及婦女的發(fā)聲等角度探討婦女權(quán)利的進(jìn)退。這些研究結(jié)合基層案例，對(duì)于架構(gòu)權(quán)利的實(shí)踐情況更顯真實(shí)。只是從研究結(jié)論來說，檔案運(yùn)用者雖意識(shí)到了補(bǔ)足基層女性聲音的必要，卻仍持有“提出離婚等于女性權(quán)利意識(shí)覺醒”的固有認(rèn)知，對(duì)于材料挖掘并不充分。概言之，無論是制度還是司法實(shí)踐研究都或多或少涉及女性，只是因?yàn)轭}材的整體性，相較后述與女性密切相關(guān)的具體法律考察，其材料、結(jié)論呈現(xiàn)只能浮光掠影。

在部門法研究的基礎(chǔ)上，對(duì)于具體法律的關(guān)注更具針對(duì)性?；橐雠c親屬同屬民法所規(guī)范的法律關(guān)系，相較帝制時(shí)期，其內(nèi)容的巨大變革寓含法學(xué)家期冀中國社會(huì)由身份倫理向個(gè)人權(quán)利轉(zhuǎn)位的導(dǎo)向，因而諸多學(xué)術(shù)專著與論文圍繞民國時(shí)期婚姻或親屬法的變化展開。與婦女史學(xué)者側(cè)重婚姻史研究的路徑相比，法學(xué)家更關(guān)注法律條文的規(guī)定如定婚構(gòu)成、離婚條件和司法實(shí)踐中的判決情況，而非主體的年齡、職業(yè)、階層和婚姻觀念。王新宇《民國時(shí)期婚姻法近代化研究》（中國法制出版社，2006）從清末籌備婚姻法草案開始，述至南京國民政府時(shí)期的婚姻法文本流變，并輔以北洋政府時(shí)期和南京國民政府時(shí)期的司法狀況，以闡明近代婚姻法立法之“先進(jìn)性”、“折衷性”及“保守性”。日本學(xué)者栗生武夫《婚姻法之近代化》雖以日本民法為敘述藍(lán)本，但因近代化以來中國法律取范于日，其關(guān)于婚姻法的認(rèn)知仍具有很大的參考性。譯者胡長清對(duì)于此書的評(píng)價(jià)“原著言簡意賅，而于敘述羅馬法與寺院法抗?fàn)幖捌溲葸M(jìn)，尤獨(dú)具只眼”①〔日〕 栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長清譯，沈大明勘校，中國政法大學(xué)出版社，2003，第1 頁。正恰如其分。而以張紳《中國婚姻法綜論》（商務(wù)印書館，1936）、胡長清《中國婚姻法論》（法律評(píng)論社，1931）為代表的民國著作則對(duì)婚姻的性質(zhì)、種類、我國歷代婚姻制度的沿革以及婚約、結(jié)婚離婚的條件、婚姻的效力、夫妻財(cái)產(chǎn)制度等進(jìn)行了簡明扼要的闡述。這些民國時(shí)期的婚姻法研究多具有教材性質(zhì)，因而在內(nèi)容上偏重詮釋條文。還有一些論文是圍繞離婚問題展開的，比如張勤《民初的離婚訴訟和司法裁判——以奉天省寬甸縣為中心》（《比較法研究》2006 年第5 期）、王奇生《民國時(shí)期離婚問題初探》（載趙清主編《社會(huì)問題的歷史考察》，成都出版社，1992）、何樹宏《從晚清到民國時(shí)期的婚姻訴訟看近代中國的法制轉(zhuǎn)型》（中國人民大學(xué)2001 年博士學(xué)位論文）、艾晶《離婚的權(quán)力與離婚的難局：民國女性離婚狀況的探究》（《新疆社會(huì)科學(xué)》2006 年第6 期）、汪雄濤和曾青未《民初法律沖突中的離婚問題——以大理院解釋例為素材的考察》[ 《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2009 年第5 期] 等。近年來，一批博碩士論文尤其喜歡以民國時(shí)期的婚姻狀況為主題進(jìn)行寫作，雖對(duì)問題挖掘日益深入，但難免有題材重復(fù)缺乏創(chuàng)新之嫌。與婚姻法類似，親屬法研究亦自民國就取得豐碩成果，如史尚寬《親屬法論》（中國政法大學(xué)出版社，2000 年重印版）、胡長清《中國民法親屬論》（商務(wù)印書館，1936）、羅鼎《親屬法綱要》（大東書局，1946）、黃右昌《民法親屬釋義》（上海法學(xué)編譯社，1934）、鐘洪聲《中國親屬法論》（世界書局，1933）、李宜琛《現(xiàn)行親屬法論》（商務(wù)印書館，1944）等。這些著作多溯及親屬法的制度沿革，并征引法條，對(duì)親屬、婚姻、父母子女、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、家、親屬會(huì)議等規(guī)定予以解釋。而現(xiàn)代學(xué)者的研究如金眉《中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——從〈大清民律草案·親屬編〉 到〈中華人民共和國婚姻法〉 》（法律出版社，2010）則對(duì)親屬法及親屬制度進(jìn)行了古今對(duì)比，并述及近代親屬法的生成、改制以及轉(zhuǎn)型。此外，許莉《〈中華民國民法·親屬〉 研究》（法律出版社，2009）、戴東雄《民法親屬編七十年之回顧與前瞻——從男女平等之原則談起》（載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（三）》，元照出版公司，2000）等論文，也談及近代親屬法問題。

法律史學(xué)者的研究厘清了近代以來法律轉(zhuǎn)型的基本脈絡(luò)，充分挖掘中西法文化與觀念的碰撞，展現(xiàn)了深受西方法治精神影響的中央法律與本土實(shí)踐之間的沖突。這些研究對(duì)于了解近代以來與女性相關(guān)的法律法規(guī)如何轉(zhuǎn)變、其權(quán)利內(nèi)容發(fā)生怎樣的變化提供了基本的知識(shí)背景支持。雖未專以女性為觀察對(duì)象，但相關(guān)部門法特別是婚姻法、親屬法的深入研究對(duì)于重構(gòu)女性在家庭場域所處的位置、體會(huì)變動(dòng)的法律對(duì)其生活的實(shí)際影響具有重要意義。然而這些研究終究不能替代完全圍繞女性所展開的歷史考察，女性視角的缺位也無法準(zhǔn)確解釋近代法律中權(quán)利特別是女權(quán)的意涵，因此，法律與性別的交叉論述就顯得尤為必要。

三 性別與法律——女性主義法學(xué)與女性法律史研究

法律與性別的交叉論述是指以女性為主體，以法律為對(duì)象，對(duì)女性權(quán)利義務(wù)、法律地位等問題進(jìn)行的探討。在法學(xué)理論中，女性主義法學(xué)是重要流派，該流派以女性視角研究法律確認(rèn)婦女權(quán)利的可能性，正視法律的保障作用，申述法律維護(hù)性別利益的權(quán)能。

女性主義法學(xué)（又稱女權(quán)主義法學(xué)）誕生于20 世紀(jì)80 年代批判法學(xué)的研究熱潮中，“她們以‘女性—批判’ 為旗幟，很快就以女性主義法學(xué)或‘女性主義法學(xué)理論’而馳名”。①〔美〕 梅·C.奎恩：《女性主義法律現(xiàn)實(shí)主義——法律現(xiàn)實(shí)主義與女性主義法學(xué)》，王新宇譯，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第2 期。一般認(rèn)為，女性主義法學(xué)以自由主義女性主義、激進(jìn)女性主義、社會(huì)主義女性主義、后現(xiàn)代女性主義等女性主義研究思潮為理論淵源。①也有論文認(rèn)為自由主義女性主義、激進(jìn)女性主義、文化女性主義和后現(xiàn)代女性主義為女性主義法學(xué)的四種學(xué)派。參見黃娜《當(dāng)代西方女性主義法學(xué)評(píng)述》，碩士學(xué)位論文，北方工業(yè)大學(xué)，2015。

女性主義法學(xué)的相關(guān)研究將法律視為保障女性利益、實(shí)現(xiàn)婦女解放的重要工具。比如女性主義法學(xué)派稱，爭取墮胎權(quán)是對(duì)公私領(lǐng)域劃分的一種批判。在傳統(tǒng)的公私領(lǐng)域中，外部世界是男性的領(lǐng)域；而在作為家庭的私人領(lǐng)域中，生育是女性的主要功能，同樣是實(shí)現(xiàn)男性統(tǒng)治的手段。舒勒密斯·費(fèi)爾通認(rèn)為，婦女的生育功能是形成男性統(tǒng)治的根源。在性別歧視的社會(huì)里，婦女不僅在政治、經(jīng)濟(jì)、心理上受到男性的統(tǒng)治，而且在身體上受到男性控制。②參見何勤華主編《西方法學(xué)流派撮要》，中國政法大學(xué)出版社，2003，第374 頁。因此，爭取墮胎權(quán)是打破男女不平等地位、實(shí)現(xiàn)婦女解放的關(guān)鍵。這一學(xué)派的學(xué)者不僅呼吁女性的公共權(quán)利，也檢討婦女在家庭領(lǐng)域中的地位。女性主義法學(xué)經(jīng)歷了由控訴女性被壓迫的現(xiàn)狀、尋找女性被壓迫的根源轉(zhuǎn)而解構(gòu)性別概念的發(fā)展過程，從理論層面指明了婦女權(quán)利保護(hù)的進(jìn)路。特別是其意識(shí)覺醒方法的使用與性別批判的問題意識(shí)使這一理論流派為構(gòu)建女性權(quán)利的法律保護(hù)制度奠定了經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。

與女性主義法學(xué)注重從法學(xué)理論層面研究女性權(quán)利問題不同，女性法律史學(xué)者打破性別研究與法史研究的學(xué)科界限，對(duì)于性別與法律的歷史問題進(jìn)行專門、集中論述。近代學(xué)者趙鳳喈《中國婦女在法律上之地位》（山西人民出版社，2014 年重印版）就是一本極具影響力的著作。全書分為在室女之地位、已嫁婦之地位、為人母之地位、女子與公民權(quán)、女子犯罪與處罰五章，論及女性的婚姻、財(cái)產(chǎn)等諸問題。其中各章不僅回顧中國傳統(tǒng)社會(huì)婦女的境遇，也對(duì)民國以來新近法律頒布后關(guān)于女性權(quán)利義務(wù)的規(guī)定作出評(píng)述。美國學(xué)者白凱《中國的婦女與財(cái)產(chǎn)：960～1949》（劉昶譯，上海書店出版社，2007）圍繞女性繼承這一核心問題，集中關(guān)注起訖宋至民國，女兒、寡婦兩類人群的財(cái)產(chǎn)繼承情況，并論及部分其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因?yàn)槊駠c帝制時(shí)代差別明顯，白凱將宋至清、民國時(shí)期劃分為兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并將后者的女性財(cái)產(chǎn)情況作為全書的主要研究部分。在比較傳統(tǒng)與近代女性的法定與實(shí)際權(quán)益后，白凱認(rèn)為，新的法律賦予女性財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)也使得她們喪失了部分原先享有的權(quán)利。在女性立場上由對(duì)帝制時(shí)代的純粹批判轉(zhuǎn)向反思法律近代化的雙面影響。其后，部分研究女性繼承問題的學(xué)者在這一框架內(nèi)進(jìn)行了細(xì)節(jié)深入與史料填充。比起趙鳳喈的寫作方式與白凱的觀點(diǎn)創(chuàng)新，徐靜莉《民初女性權(quán)利變化研究——以大理院婚姻、繼承司法判解為中心》（法律出版社，2010）在材料的選擇上具有可取之處。徐著將大理院司法解釋例、判決例作為主要材料，并在此基礎(chǔ)上完成了對(duì)民初女性諸項(xiàng)權(quán)利的梳理?？上г摃m然材料選擇系統(tǒng)，其結(jié)論仍局限于全面肯定法律近代化并認(rèn)為新即進(jìn)步、舊即落后。她的論文《男女平等原則在近代中國民法中的確立——以女性法律地位的變遷為視角》（《婦女研究論叢》2012 年第4 期）也研究了這一問題。艾晶《清末民初女性犯罪研究（1901—1919 年）》（四川大學(xué)2007 年博士學(xué)位論文）及《罪與罰：民國時(shí)期女性性犯罪初探（1914—1936 年）》[《福建論壇》（人文社會(huì)科學(xué)版）2006 年第9 期] 等論文以女性犯罪為切入點(diǎn)，對(duì)近代以來女性犯罪的類型、原因、司法制裁措施等情況進(jìn)行了剖析。還有一些學(xué)位論文比如黨敏 《民國初期法律視野中的女性權(quán)益研究（1912—1928）》（南京大學(xué)2006 年碩士學(xué)位論文）、王昆《南京政府婚姻法的女性主義法學(xué)分析》（河南大學(xué)2009 年碩士學(xué)位論文）也采用了類似的研究方法。王昆的論文雖然試圖從“女性主義法學(xué)”角度分析南京國民政府時(shí)期的婚姻法立法及實(shí)踐情況，但她忽視了“女性主義法學(xué)”深受女權(quán)理論影響，本身也采取社會(huì)性別研究方法，從婦女的角度批判和解構(gòu)法律，因而其論文內(nèi)容又落入“女性權(quán)益保護(hù)”之窠臼，何況此文也缺乏理論層面的分析。所以她的研究雖然引入了法學(xué)理論的概念，卻沒有采用全新的視角與方法。

如果跳出時(shí)代的局限，一批對(duì)于清代女性法律地位研究的著作對(duì)于縱向比較近代女性權(quán)利義務(wù)大有裨益。諸如趙娓妮《審斷與矜恤——以晚清南部縣婚姻類案件為中心》（法律出版社，2013）、吳正茂《清代婦女改嫁法律問題研究》（中國政法大學(xué)出版社，2015）、楊曉輝《清朝中期婦女犯罪問題研究》（中國政法大學(xué)出版社，2005）、海外學(xué)者蘇成捷《晚清中國的性、法律與社會(huì)》（Matthew H.Sommer，Sex，Law，and Society in Late Imperial China，California：Stanford University Press，2000）以及吳欣的論文《清代婦女民事訴訟權(quán)利考析——以檔案與判牘資料為研究對(duì)象》（《社會(huì)科學(xué)》2005 年第9 期）等。其中，《審斷與矜恤——以晚清南部縣婚姻類案件為中心》一書，以四川南部縣司法檔案為主要材料，將婚姻類案件作為考察中心，指出基層裁判官在審理“事涉婦女”的案件時(shí)往往會(huì)從輕處罰，以體現(xiàn)儒家寬宥與矜恤思想的特點(diǎn)。通過檔案比較，不難發(fā)覺在處理涉案女性時(shí)清代與民國基層司法方式的異同。而阿風(fēng)《明清時(shí)代婦女的地位與權(quán)利——以明清契約文書、訴訟檔案為中心》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009）則主要以徽州文書為依據(jù)，通過繼承文書、土地買賣文書、賣身文書與婚姻文書等材料，分析了同居共財(cái)家庭以及民事訴訟中婦女的身份與地位。

相較婦女史和法律史研究的豐碩成果，對(duì)于女性法律史的討論還略顯單薄。一方面，較少有學(xué)者將興趣完全投射于此；另一方面，交叉學(xué)科對(duì)理論背景的全面性要求更高。雖然一些學(xué)者的視域集中在性別與法律，卻因?yàn)橹R(shí)的欠缺或是對(duì)本領(lǐng)域之外研究現(xiàn)狀了解有限而導(dǎo)致“性別”或“法律”成為刻板的名詞。例如，一些婦女史學(xué)者闡述法律背景和對(duì)法條的理解時(shí)屢屢出現(xiàn)謬誤，而另一些法律史出身的學(xué)者則忽略了婦女的主動(dòng)性，只將她們視為木偶，其方法使用和結(jié)論得出仍有較大局限。因此，女性法律史研究仍須在理論、材料、方法方面有所突破。

四 既有研究的反思

在既往研究中，性別史學(xué)者多關(guān)注女權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展及女權(quán)理論的傳播，鮮將法律作為主要的研究對(duì)象，而法律史學(xué)者探究法律近代化問題時(shí)，所作的又是純粹部門法的研究，極少將女性視為研究主體，以女性視角觀察法律中權(quán)利意涵的生成和表達(dá)。盡管關(guān)于法律近代化與女性權(quán)利的研究已取得相當(dāng)成果，但仍有未盡之處與深入空間。

首先，在研究內(nèi)容方面，對(duì)于女性公共領(lǐng)域的權(quán)利研究已較為透徹，家庭領(lǐng)域的權(quán)利實(shí)踐研究則明顯不足。因?yàn)榕畽?quán)運(yùn)動(dòng)與婦女的政治表現(xiàn)難以一分為二地割裂開來，故而關(guān)于近代女性政治權(quán)利的爭取過程是婦女史學(xué)者研究的重點(diǎn)。而受教育權(quán)作為近代以來中國女性首先享有的權(quán)利，自然也被充分關(guān)注。相較女性公共領(lǐng)域的權(quán)利研究，對(duì)于近代中國女性家庭領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利檢視集中在婚姻方面，然而這一關(guān)注也主要在于婚姻中女性的情感體驗(yàn)而非法律本身。法律史學(xué)者則傾向進(jìn)行宏大制度性研究，描述近代中國對(duì)西方法律的繼受、本土法律傳統(tǒng)及中法在法律移植潮中的改造與適應(yīng)過程。即便闡述某一部門法的轉(zhuǎn)型，也是對(duì)權(quán)利內(nèi)容如離婚權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的單一、零散梳理，而非以女性為對(duì)象，研究其權(quán)利的立法與司法實(shí)踐情況。

其次，在材料選擇方面，囿于地域和資源限制，民國基層檔案的使用并不常見，即便運(yùn)用民國檔案，也因事實(shí)陳述過多、理論分析較少，而使得以民國檔案為材料的研究較少出現(xiàn)“史論結(jié)合”的成果，這一現(xiàn)象在博碩士論文中尤為常見。同樣由于材料的限制，學(xué)者們所關(guān)注的多是城市女性、知識(shí)女性，而農(nóng)村、基層?jì)D女因此失語，其實(shí)際生活狀況、權(quán)利意識(shí)尚須探明。近年來，有學(xué)者意識(shí)到這一問題并以口述史的形式對(duì)這些基層?jì)D女進(jìn)行訪談（〔美〕 賀蕭《記憶的性別：農(nóng)村婦女和中國集體化歷史》，張赟譯，人民出版社，2017），但因?yàn)槭茉L者年齡限制，無法進(jìn)一步提供近代以來特別是民國時(shí)期的相關(guān)信息。誠如桑兵所論，“中國社會(huì)的特殊性之一，是以文化聚合廣大區(qū)域及人口，大小傳統(tǒng)長期并存互滲。不同社會(huì)階層之間作為理想化兩性關(guān)系的規(guī)范雖然接近或吻合，但實(shí)際的女性角色地位卻相距甚遠(yuǎn)。特別在基層社會(huì)，由于小傳統(tǒng)的千差萬別，在表面共同的儒教倫理主導(dǎo)下，實(shí)行各式各樣的規(guī)則”。①桑兵：《近代中國女性史研究散論》，《近代史研究》1996 年第3 期。如果僅以上層知識(shí)女性的情況概括近代以來中國婦女的整體境遇，顯然不具有說服力。

最后，在研究結(jié)論方面，由于大多學(xué)者仍依照傳統(tǒng)進(jìn)路，止于客觀陳述權(quán)利形式和內(nèi)容的變化，進(jìn)行羅列式研究，所以其結(jié)論仍限于批判傳統(tǒng)法律及“封建社會(huì)”對(duì)于女性的壓迫，認(rèn)為近代女性權(quán)利得到完全擴(kuò)張，肯定法律轉(zhuǎn)型的進(jìn)步及法律近代化之于女性權(quán)利的全面正向意義。以白凱為代表的境外學(xué)者雖提出批判性的反思，卻因主題限制未能深入展開論述。學(xué)界對(duì)于法律近代化背景下女性權(quán)利特別是一些具體問題的研究已相當(dāng)深入，因篇幅有限，無法一一羅列，但學(xué)術(shù)史的回顧證明，無論對(duì)象選擇、材料運(yùn)用抑或視角創(chuàng)新，法律近代化背景下女性權(quán)利的實(shí)踐情況都具有深入考察的理論基礎(chǔ)與巨大的研究空間。