公司章程設(shè)置與控制權(quán)研究
——以JK與RC的“股權(quán)之爭(zhēng)”為例

胡澤亮

隨著宏觀經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)主體日益的復(fù)雜，公司之間并購(gòu)重組更為頻繁，通過(guò)并購(gòu)股權(quán)導(dǎo)致的控制權(quán)之爭(zhēng)不斷出現(xiàn)，相關(guān)的并購(gòu)重組案例也成為了資本市場(chǎng)的熱點(diǎn)問(wèn)題。本文是以JK公司股權(quán)引發(fā)的的控制權(quán)爭(zhēng)奪為案例，以通過(guò)公司章程的設(shè)置掌握公司控制權(quán)的視角來(lái)分析控制權(quán)爭(zhēng)奪。

一、“股權(quán)之爭(zhēng)”起因

（一）從RC角度來(lái)說(shuō)，一方面，重慶作為JK的起源地，在重慶等西南區(qū)域具有很強(qiáng)的土地儲(chǔ)備優(yōu)勢(shì)及市場(chǎng)占有量，以2018年為例，全年1000多億銷(xiāo)售額有近一半業(yè)績(jī)由重慶公司貢獻(xiàn)，所以拿下JK股份對(duì)RC擴(kuò)張?jiān)搮^(qū)域優(yōu)勢(shì)極為有利；另一方面JK為A股上市公司，RC急需為其近年擴(kuò)充的文旅板塊尋找A股上市平臺(tái)。所以不斷增持JK股份成為優(yōu)選。同時(shí)，JK是西南地區(qū)最大的房企，可售的儲(chǔ)備面積超過(guò)了6700萬(wàn)平方米，集中分布在無(wú)錫、蘇州、成都、重慶等十幾個(gè)中心城市。

（二）從JK角度來(lái)說(shuō)，自2014年底到2016年，黃紅云家族多名成員大量減持JK股權(quán)，減持前后，JK股價(jià)出現(xiàn)較大波動(dòng)，加之2016年黃紅云從公司辭去公司董事會(huì)主席職務(wù)（仍為公司實(shí)際控制人），公司業(yè)務(wù)出現(xiàn)短暫困境，同年8月20日，JK發(fā)布公告，擬向不超過(guò)10名投資者發(fā)行7.73億股股票。本次定向增發(fā)方案中未設(shè)定認(rèn)購(gòu)限額，給RC提供了進(jìn)入JK的機(jī)會(huì)。

二、“股權(quán)之爭(zhēng)”概況

2016年5月，JK實(shí)際控制人黃紅云夫婦將其持有JK的股份比例從40.57%減持到35.57%。

2016年11月，RC通過(guò)天津潤(rùn)鼎物業(yè)管理有限公司和天津潤(rùn)澤物業(yè)管理有限公司買(mǎi)入JK16.96%股權(quán)，開(kāi)始了股權(quán)之爭(zhēng)。

截止2016年年底，RC在JK的持股比例為21.08%，黃紅云夫婦及控制下的重慶市JK投資控股（集團(tuán)）有限責(zé)任公司共持有JK26.01%股份。

2017年一季度，RC繼續(xù)增持JK2.06%股份，4月28日再次增持1.86%，累計(jì)達(dá)到JK25.02%股權(quán)。相比黃紅云系的26.01%差距0.99%。

2017年4月，黃紅云與陶虹遐解除婚姻并達(dá)成相關(guān)一致行動(dòng)人協(xié)議，同月，黃紅云與廣州市安尊貿(mào)易公司簽署一致行動(dòng)人協(xié)議（實(shí)際上廣州安尊貿(mào)易至今沒(méi)有按照協(xié)議對(duì)JK實(shí)施增持）。

截止2017年底，黃紅云繼續(xù)增持JK0.33%，黃紅云和一致行動(dòng)人陶虹遐持股比例為26.34%。RC增持JK1%，在JK持股比例達(dá)到26.02%，相比黃紅云系的26.34%差距0.32%。

2018年 一 季 度，RC增 持JK0.33%；2018年 年 中，黃紅云增持0.24%；2018年的三季度，黃紅云繼續(xù)增持JK1.09%，黃紅云之女增持JK1.09%，RC繼續(xù)增持0.79%，黃紅云的侄子黃偉作為新進(jìn)股東增持JK1.67%。

2018年10月25日，RC將JK持 股 比 例 增 加 到27.6783%，反超黃紅云及一致行動(dòng)人0.0002%，首次成為JK第一大股東。

隨后，2018年10月28日黃紅云與黃斯詩(shī)簽署一致行動(dòng)協(xié)議，其后雙方經(jīng)過(guò)多次增持，截止2018年年底，黃紅云及一致行動(dòng)人陶虹遐、黃斯詩(shī)及實(shí)際控制的JK投資持股比例增加到29.98%，RC實(shí)際控制的天津聚金物業(yè)管理有限公司及天津潤(rùn)澤和天津潤(rùn)鼎將持股比例增加到29.26%。

截止當(dāng)前，上述股權(quán)未發(fā)生變動(dòng)，具體股權(quán)比例見(jiàn)下圖1：

三、“股權(quán)之爭(zhēng)”中修改公司章程

在這場(chǎng)“股權(quán)之爭(zhēng)”中，盡管RC方多次表示，其增持股份并不刻意謀求JK控制權(quán)，但從其動(dòng)作上看，RC目的是想成為JK的實(shí)際控制人。對(duì)此黃紅云除采用上述增持、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議的方式以外，還通過(guò)修改公司章程的方式對(duì)抗RC，實(shí)現(xiàn)對(duì)董事會(huì)的控制，加強(qiáng)公司控制權(quán)。

（一）公司章程的法定自治性

根據(jù)《公司法》第11條規(guī)定，公司設(shè)立的必要條件是依法制定公司的章程，公司章程對(duì)公司及董監(jiān)高等人員有法律約束力。根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。所以說(shuō)公司章程是公司登記設(shè)立的必要條件，章程對(duì)公司治理起著至關(guān)重要的作用，因此可以說(shuō)沒(méi)有公司章程就沒(méi)有公司。

另外，公司章程還是公司的自治規(guī)范，是由公司出資人或股東依據(jù)《公司法》自行制定的，公司可以修改公司章程，根據(jù)《公司法》第103條規(guī)定，股份有限公司股東大會(huì)所作出的關(guān)于修改公司章程的決議，必須經(jīng)過(guò)出席會(huì)議的股東所持有的表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)才可生效。

基于我國(guó)《公司法》對(duì)公司章程地位的確定以及公司章程修改的自治性，黃紅云在這場(chǎng)“股權(quán)之爭(zhēng)”中通過(guò)修改公司章程中的董事會(huì)表決方式，基本穩(wěn)固了自己對(duì)公司的控制權(quán)。

（二）在JK公司章程中以增加職工代表董事確定控制權(quán)

從JK與RC開(kāi)啟“股權(quán)之爭(zhēng)”的2016年下半年開(kāi)始至今，JK修改了四次公司章程，其中為加強(qiáng)黃紅云對(duì)JK控制權(quán)的是第一次修改。2016年10月17日，即RC首次買(mǎi)入JK股權(quán)前一個(gè)月，JK通過(guò)2016年第四次臨時(shí)股東大會(huì)決議，決定修改公司章程：增加職工代表?yè)?dān)任董事。關(guān)于職工代表董事，《公司法》第108條關(guān)于【董事會(huì)組成、任期及職權(quán)】有明確的規(guī)定，董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。關(guān)于董事會(huì)中的職工代表的產(chǎn)生方式，規(guī)定是由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

依此JK修改了公司章程，具體修改如下：

修改前（2016年4月版公司章程）：

第八十二條 董事提名的方式和程序：1、在公司法和章程規(guī)定人數(shù)范圍內(nèi)按擬選任的人數(shù)，由單獨(dú)或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東提出非獨(dú)立董事建議名單。

第九十六條 董事由股東大會(huì)進(jìn)行選舉或更換，任期為三年。董事任期屆滿(mǎn)可連選連任。董事在任期屆滿(mǎn)之前股東大會(huì)不能無(wú)故解除其職務(wù)。

修改后（2016年10月版公司章程）：

圖1

第八十二條 董事提名的方式和程序：1、在公司法和章程規(guī)定的人數(shù)范圍內(nèi)，按擬選任的人數(shù)，由單獨(dú)或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東提出除由職工代表?yè)?dān)任的董事外的非獨(dú)立董事建議名單。

第九十六條 董事由股東大會(huì)進(jìn)行選舉或更換，任期為三年。董事任期屆滿(mǎn)可連選連任。董事在其任期屆滿(mǎn)以前，股東大會(huì)不能無(wú)故解除董事的職務(wù)。董事會(huì)的成員中應(yīng)有不低于五分之一比例的職工代表?yè)?dān)任董事，同時(shí)要求擔(dān)任董事的職工代表必須要有在公司連續(xù)工作滿(mǎn)五年以上的職工在通過(guò)職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生后，能夠直接進(jìn)入董事會(huì)。

從以上修改可以看出，原章程規(guī)定只要持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東，就可以提出任何非獨(dú)立董事建議名單，但是章程修改后不但增加了職工代表董事，而且對(duì)職工代表董事的任職設(shè)置了條件。

另外JK公司章程第一百零六條規(guī)定，公司董事會(huì)由9名董事組成，包含3名獨(dú)立董事。結(jié)合章程不少于五分之一職工代表董事的要求，即JK董事會(huì)中至少要有2名以上在JK連續(xù)工作滿(mǎn)五年以上的職工，再加上3名獨(dú)立董事和董事長(zhǎng)（法定代表人）本人蔣思海，留給其余的董事會(huì)成員席位最多只能有3位。其公司章程第一百一十九條還規(guī)定，董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

所以盡管在公司股份中步步緊逼，但是在公司的董事會(huì)表決中，RC完全沒(méi)有還手之力。黃紅云依舊是JK的實(shí)際控制權(quán)人。

四、通過(guò)公司章程確定公司控制權(quán)的法律支持

從以上案例分析得知，控股并非對(duì)公司實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的唯一途徑，所以說(shuō)控制權(quán)并不等于控股。對(duì)于股份有限公司的“控制”，《公司法》和《上市公司收購(gòu)管理辦法》中有明確規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第二百一十六條規(guī)定，控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額比例達(dá)到50%以上，或者其持有的公司股份占股份有限公司股本總額比例達(dá)到50%以上的股東；或者其出資額或持有股份的比例雖不足50%，但是依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已經(jīng)足夠以對(duì)股東會(huì)和股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條規(guī)定，有下列情形之一的可以視為擁有對(duì)上市公司控制權(quán)：（一）投資者為持有上市公司股權(quán)比例在50%以上的股東；（二）投資者可以實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%的比例；（三）投資者通過(guò)其實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)，能夠決定上市公司董事會(huì)半數(shù)以上成員的選任；（四）投資者依據(jù)其可實(shí)際支配上市公司的股份表決權(quán)，足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)所認(rèn)定的其他具有控制權(quán)情形。

可見(jiàn)，通過(guò)支配表決權(quán)、決定董事席位、影響股東大會(huì)決議等都方式都可以擁有公司控制權(quán)，而在JK與RC的“股權(quán)之爭(zhēng)”中，黃紅云就利用控制董事會(huì)半數(shù)以上席位確定控制權(quán)。

五、“股權(quán)之爭(zhēng)”后續(xù)進(jìn)展

2020年4月14日，JK公告稱(chēng)，紅星家具將受讓RC持有的11%的JK股份，交易對(duì)價(jià)46.99億元。目前JK實(shí)際控制人仍為黃紅云，相關(guān)一致行動(dòng)人共持有公司約29.9925%的股權(quán)，占據(jù)大股東地位，第二大股東RC剩余持股約 18.35%，紅星家具持股約11.04%。隨著RC大幅減持離場(chǎng)，圍繞JK股份為期四年的控制權(quán)爭(zhēng)奪或?qū)⒙淠弧?/p>

JK上述修改章程的策略成功地阻擊了RC，保住了大股東的實(shí)際控制權(quán)，這是導(dǎo)致RC“絕望”、擇機(jī)退出爭(zhēng)奪的主要原因。RC退出JK爭(zhēng)奪的另一原因可能與2020年新冠疫情的影響有關(guān)。受疫情影響，房產(chǎn)銷(xiāo)售趨緩，企業(yè)面臨較大的現(xiàn)金流壓力。除了發(fā)債，RC不得不選擇出售一部分資產(chǎn)來(lái)保證健康的現(xiàn)金流。這些綜合因素，促成了其退出控制權(quán)爭(zhēng)奪。

六、結(jié)論

公司控制權(quán)的掌握、董事會(huì)的控制等重大事宜，均與公司章程條款的個(gè)性化安排密切相關(guān)?，F(xiàn)在工商行政管理部門(mén)的章程模板是公司治理的基本要求，體現(xiàn)公司治理基本框架，而《公司法》賦予公司章程的自治性，能使企業(yè)在法律允許范圍內(nèi)對(duì)章程條款做出個(gè)性化安排，為公司在控制權(quán)較量中提供規(guī)則指引。