《反不正當(dāng)競爭法》中間接混淆標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

劉繼峰，黃滋淇

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

目前，商標(biāo)混淆領(lǐng)域的熱點(diǎn)主要集中在反向混淆、售后混淆和初始興趣混淆。2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6 條引入了“混淆行為”的概念，將落腳點(diǎn)從“損害競爭對(duì)手”轉(zhuǎn)向“引人誤認(rèn)”，實(shí)現(xiàn)視角從競爭者至消費(fèi)者等相關(guān)公眾的切換，順應(yīng)了競爭法的立法宗旨和保護(hù)法益。其中，“引人誤認(rèn)為與他人存在特定聯(lián)系”的表述始于2007 年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），意在將國際化的間接混淆理論正式納入我國商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆領(lǐng)域。然而，由于法律語詞的更迭，語義模糊的構(gòu)成要件需要被解釋和細(xì)化，適用于商標(biāo)的間接混淆理論在反不正當(dāng)競爭視野下有待重新審視。另外，“特定聯(lián)系”的模糊性帶來調(diào)整范圍的擴(kuò)張，亦需要關(guān)注私權(quán)化和絕對(duì)權(quán)化的制度合理使用。

本文旨在將間接混淆理論和商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆制度結(jié)合，指出二者間的潛在矛盾。以國外商標(biāo)間接混淆制度的濫用為警示，在競爭法視野下探求間接混淆理論的應(yīng)用路徑。

一、間接混淆理論的起源

（一）間接混淆理論的概念與特征

消費(fèi)者在購物消費(fèi)環(huán)節(jié)主要依賴于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)以識(shí)別商品（包括服務(wù)，下文同）的來源，進(jìn)而做出選擇，當(dāng)消費(fèi)者因?yàn)楸幌嗨粕虡I(yè)標(biāo)識(shí)迷惑而產(chǎn)生對(duì)商品相關(guān)來源的誤認(rèn)時(shí)，則出現(xiàn)了混淆行為。廣義的商標(biāo)混淆行為是指由于商標(biāo)的相似性，消費(fèi)者對(duì)于商品的來源出處或者其他方面，諸如某些關(guān)系發(fā)生誤認(rèn)。其中，前一類的混淆被稱為直接混淆或基礎(chǔ)混淆，后一類指間接混淆或關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。一般認(rèn)為，間接混淆中消費(fèi)者明知商品的真實(shí)來源，但誤認(rèn)為相關(guān)商品之間存在特定的聯(lián)系，如相關(guān)經(jīng)營者之間的許可使用、贊助、商業(yè)控股、廣告代言等經(jīng)濟(jì)或者組織上的聯(lián)系。哪怕消費(fèi)者明知商品的生產(chǎn)地不同，但只要他們?nèi)匀豢赡苷J(rèn)為二者之間有關(guān)聯(lián)，就始終存在混淆可能性[1]。例如，將知名茶葉的商標(biāo)與商店標(biāo)志同時(shí)印刷在購物袋上，消費(fèi)者根據(jù)其經(jīng)驗(yàn)一般知道購物袋并非茶葉廠商提供，在購買茶葉時(shí)也能清晰界明茶葉廠和銷售商，但同時(shí)出現(xiàn)在購物袋上的茶葉商標(biāo)和商店標(biāo)志可能讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為雙方存在許可、贊助等關(guān)系，造成間接混淆①。間接混淆根據(jù)混淆的商品近似程度可分為近似（或類同）商品的間接混淆和非近似商品的間接混淆，間接混淆理論之亮點(diǎn)在于其為商標(biāo)的跨類保護(hù)提供一種解釋路徑。如果說直接混淆主要強(qiáng)調(diào)對(duì)商品本身或者營業(yè)機(jī)構(gòu)的混淆，那么間接混淆則為工商業(yè)活動(dòng)類混淆的論證提供了理論基礎(chǔ)。

（二）間接混淆理論的背景基礎(chǔ)

商標(biāo)作為一個(gè)展示商品信息的符號(hào)，最初主要起到識(shí)別來源的作用。早期仿冒或者欺詐多以在相同或相似商品上使用類同商標(biāo)的形式呈現(xiàn)，基礎(chǔ)混淆也恰是集中于對(duì)出處混淆的規(guī)制，如是保障消費(fèi)者的知情權(quán)并所得即所愿。然而隨著商品市場的發(fā)展，商標(biāo)于識(shí)別生產(chǎn)服務(wù)方之外逐漸承載起代表商譽(yù)的作用，尤其在商標(biāo)被長期廣泛使用后越見明顯。消費(fèi)者在購物時(shí)大抵經(jīng)歷圖1 所示的四個(gè)環(huán)節(jié)。

圖1 消費(fèi)者購物環(huán)節(jié)

其中收集信息部分主要就是了解相關(guān)商品或者生產(chǎn)者的商譽(yù)，在經(jīng)過使用后消費(fèi)者對(duì)該商品服務(wù)的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)而又促成商譽(yù)的搭建，為該消費(fèi)者及其他潛在消費(fèi)者日后的選擇提供參考。由于商譽(yù)的重要性，向企業(yè)提出對(duì)自身商譽(yù)的控制要求，使加強(qiáng)商標(biāo)的保護(hù)成為情勢所趨。

此外，隨著集團(tuán)企業(yè)的發(fā)展壯大，越來越多經(jīng)營者通過彼此經(jīng)濟(jì)上或者組織上的合作活躍在商品市場，擴(kuò)大經(jīng)營范圍的跨界生產(chǎn)等現(xiàn)象屢見不鮮，“母子品牌”、“旗下”等字眼已司空見慣，似無關(guān)聯(lián)的品牌通過聯(lián)名等“跨刀合作”豐富并活躍了市場。商標(biāo)所代表的不再局限于商品本身，而是強(qiáng)調(diào)背后生產(chǎn)者的企業(yè)文化和經(jīng)營操守。商標(biāo)為消費(fèi)者節(jié)約了商品挑選的時(shí)間成本，出于對(duì)相關(guān)生產(chǎn)者的認(rèn)同和信任，即使是從未見過的商品領(lǐng)域出現(xiàn)知名的商標(biāo)，消費(fèi)者也可能認(rèn)為這是企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)版圖擴(kuò)展或其他經(jīng)濟(jì)合作的結(jié)果，在往日消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)的驅(qū)使下，消費(fèi)者往往更傾向于挑選這一類為人熟知的品牌。與此同時(shí)，在沒有對(duì)生產(chǎn)來源發(fā)生誤認(rèn)的情形下，消費(fèi)者也可能誤認(rèn)是聯(lián)名合作等，因相信經(jīng)營者對(duì)品質(zhì)的保證而購買，由此間接混淆成為可能。

蘭德斯與波斯納曾在其同著的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》中明確，搭便車行為用少量的成本就可以攫取與強(qiáng)勢商標(biāo)相關(guān)聯(lián)的利潤，如果法律對(duì)此不予禁止，則搭便車的行為就可能損害在該商標(biāo)上所體現(xiàn)出來的信息資本，從而可能因此消除盡早開發(fā)有價(jià)值商標(biāo)的激勵(lì)[2]。為保障企業(yè)對(duì)商譽(yù)的自身控制和防止消費(fèi)者誤認(rèn)，激勵(lì)市場自主創(chuàng)新，引入間接混淆理論來規(guī)制市場行為成為必然。

二、間接混淆制度的主要模式

在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱“巴黎公約”）第10 條中，關(guān)于混淆的第3 款第1 項(xiàng)就列出了具有采用任何手段對(duì)競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為②。很大程度上，這為各國大膽采用間接混淆提供了制度依據(jù)。

（一）美國的關(guān)聯(lián)性混淆

美國《蘭哈姆法》1988 年修訂時(shí)在第43 條第1 款明確禁止通過冒用他人具有顯著性的商標(biāo)、姓名、商業(yè)外觀等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)而導(dǎo)致商品服務(wù)來源混淆或贊助、許可關(guān)聯(lián)混淆③，除了注冊(cè)商標(biāo)外，未注冊(cè)商標(biāo)以及其他商業(yè)標(biāo)識(shí)也享有包括從屬、贊助、關(guān)聯(lián)等混淆形態(tài)的侵權(quán)救濟(jì)。在實(shí)際認(rèn)定中，往往會(huì)考察相關(guān)商品的相似性、商標(biāo)相似性以及雙方商標(biāo)的顯著性或知名度等多種因素，以此判斷混淆可能性。盡管關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆允許了商標(biāo)向非類同的商品擴(kuò)張保護(hù)，又或可以通過對(duì)“相似”的擴(kuò)大解釋將部分存在可能聯(lián)系的商品納入保護(hù)范圍，但無論如何混淆理論都將商標(biāo)的保護(hù)輻射范圍限制在了雙方存在一定聯(lián)系，以及相關(guān)公眾對(duì)此足以達(dá)到某些方面的誤認(rèn)。

相較于關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆理論，對(duì)商標(biāo)權(quán)利人保護(hù)力度更大的是反淡化理論，該理論在學(xué)界一般被認(rèn)為由斯科特創(chuàng)設(shè)。商標(biāo)的價(jià)值體現(xiàn)在其所能提供的銷售力，而該銷售力取決于商標(biāo)的獨(dú)特性。此類獨(dú)特性會(huì)因被用于相關(guān)或不相關(guān)的商品上而受到損害或減弱。將馳名商標(biāo)用于非競爭性商品上，會(huì)導(dǎo)致該商標(biāo)的識(shí)別性降低而影響其在公眾的印象[3]。對(duì)于知名商標(biāo)，即使消費(fèi)者并不會(huì)對(duì)相似商標(biāo)的生產(chǎn)者及其經(jīng)濟(jì)聯(lián)系發(fā)生誤認(rèn)，但可能因?yàn)槎叩耐瑫r(shí)使用而模糊對(duì)原知名商標(biāo)的記憶，降低原知名商標(biāo)與相關(guān)生產(chǎn)者及商品的關(guān)聯(lián)緊密程度，淡化或丑化該商標(biāo)在市場和公眾的印象，使該商標(biāo)與原商品生產(chǎn)者不再一一對(duì)應(yīng)，折損其與經(jīng)營者獨(dú)特聯(lián)系的價(jià)值[4]。

（二）歐盟的聯(lián)想性混淆

歐共體《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988 年12月21日歐洲共同理事會(huì)第一號(hào)指令》（以下簡稱“第一號(hào)指令”）第5 條第1 款在混淆的可能中引入了“聯(lián)想”的類型④，為該條款的適用留下了充足的想象空間。由于“聯(lián)想”一詞的用意豐富，對(duì)其的理解之廣可以擴(kuò)大到隨意浮想。倘若如是，歐盟對(duì)于商標(biāo)的“聯(lián)想混淆”保護(hù)似要強(qiáng)于美國的反淡化理論。但具體到商標(biāo)法中所說的聯(lián)想不是一種泛泛的聯(lián)想，也不是指在對(duì)照觀察兩個(gè)商標(biāo)時(shí)產(chǎn)生的依稀相近的印象，而是指在隔離觀察時(shí)，看到在后商標(biāo)立刻想到一個(gè)知名的在先商標(biāo)，并且能感覺到是在刻意攀附在先商標(biāo)，從而與在先商標(biāo)存在一種衍生關(guān)系[5]。此外，“第一號(hào)指令”對(duì)聯(lián)想混淆存在“相同或相似商品”的限制，此種“聯(lián)想”的表述似乎并沒有給商標(biāo)的保護(hù)方式帶來新意，其意旨或有將“聯(lián)想可能性”暗度成“混淆可能性”之嫌，其對(duì)商標(biāo)的保護(hù)力度仍限于同似商品間，遠(yuǎn)輸于美國的反淡化理論強(qiáng)度。

通過在PUMA 案、CANON 案等一系列案件的闡釋，歐盟法院將“聯(lián)想可能”限縮于經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)的范疇，要求此“聯(lián)想”可能是消費(fèi)者誤解商標(biāo)權(quán)利人掌控著該商品的品質(zhì)聲譽(yù)。在PUMA案判決書中明確了雖然比、荷、盧三國的商標(biāo)法中聯(lián)想可能還包括了非混淆下的聯(lián)想，但“第一號(hào)指令中”的聯(lián)想可能并非單純的聯(lián)想本身，條文的表述并沒有將“聯(lián)想可能”作為“混淆可能”的替代，而是將其作為建立在混淆基礎(chǔ)下的細(xì)節(jié)描述。僅僅倚賴相近的內(nèi)涵而引起相關(guān)公眾頭腦風(fēng)暴式的簡單聯(lián)想，其本身并非構(gòu)成該法條下混淆的可能之充分條件[6]。上述觀點(diǎn)在Canon v. Cannon 案中被歐盟法院重申，同時(shí)歐盟法院還指出“商標(biāo)的相似性與商品的相似性應(yīng)當(dāng)分別考察，但用以證明商標(biāo)相似性的商標(biāo)知名度或顯著性一定程度上可以促進(jìn)商品相似性的證成，也即商標(biāo)越顯著，商品的類似性要求可以適當(dāng)降低，以致混淆可能性更容易證成[7]。ADIDAS 案則指明“商標(biāo)的市場認(rèn)可程度、聯(lián)想可能性、商標(biāo)近似程度、商品類別的近似程度、商標(biāo)的顯著性以及主要組成成分的相似性都應(yīng)當(dāng)被考察作為判斷聯(lián)想可能的要素[8]。

（三）我國商標(biāo)間接混淆的規(guī)制

商標(biāo)法域混淆的表述在我國初現(xiàn)于1999年《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》，其最初是指同類商品間的直接混淆，準(zhǔn)確而言，“混淆”一詞的本意僅是用于證成商品類似的判定工具，而非最后判定的結(jié)論⑤?！渡虡?biāo)法》在2001 年修訂時(shí)通過第13 條明確了對(duì)商標(biāo)混淆行為的規(guī)制⑥，其中將馳名商標(biāo)一分為二，對(duì)于已在中國注冊(cè)的采用跨類保護(hù)，而未注冊(cè)的僅享有近似種類范圍內(nèi)的排他權(quán)⑦。2009 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“馳名商標(biāo)解釋”）中對(duì)該條款進(jìn)行了細(xì)化，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)對(duì)應(yīng)著常見的間接混淆之“特定聯(lián)系”表述，而已注冊(cè)的則放寬至“相當(dāng)程度的聯(lián)系”，以不正當(dāng)搭乘便車為兜底強(qiáng)調(diào)丑化淡化其聲譽(yù)⑧，實(shí)為反淡化理論在我國司法之端倪。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是對(duì)于保護(hù)力度更大的已注冊(cè)馳名商標(biāo)享有未注冊(cè)既有的排除間接混淆之權(quán)。因此，我國《商標(biāo)法》對(duì)間接混淆的適用范圍可界定為：未注冊(cè)馳名商標(biāo)的同類間接混淆，以及注冊(cè)馳名商標(biāo)的同類和跨類間接混淆。在認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，我國仿效他國經(jīng)驗(yàn)同采多重因素考量法⑨。

三、間接混淆理論在《反不正當(dāng)競爭法》中的擴(kuò)張

競爭法域下的商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆始于普通法的仿冒之訴，仿冒之訴的原告并不是被欺詐的當(dāng)事人，商業(yè)活動(dòng)中利用商業(yè)標(biāo)識(shí)的欺詐行為本質(zhì)上是競爭者通過不實(shí)陳述進(jìn)行的一種虛假競爭。普通法仿冒之訴救濟(jì)只能為原告提供損害賠償，卻無法提供禁令救濟(jì)[9]。此種設(shè)計(jì)表明仿冒之訴最初所要保護(hù)的著重于對(duì)受害的競爭者的補(bǔ)償，其看重的是良好的競爭秩序并預(yù)防不實(shí)陳述導(dǎo)致的惡性競爭，著眼于實(shí)現(xiàn)功利主義的財(cái)富最大化，消費(fèi)者保護(hù)原非其初衷[10]。

（一）始于仿冒之訴的商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆

商業(yè)標(biāo)識(shí)本身并非仿冒之訴的保護(hù)對(duì)象，而是通過商業(yè)標(biāo)識(shí)傳遞信息形成的經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的信賴關(guān)系，任何利用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)破壞這種信任關(guān)系的虛假表示都是仿冒[11]。從商標(biāo)的間接混淆禁止跨向商業(yè)標(biāo)識(shí)的間接混淆禁止似乎并無大的障礙，廣義而言商標(biāo)亦可以納入商業(yè)標(biāo)識(shí)范圍，二者均主要用于彰顯商品之源頭，伴隨市場發(fā)展商業(yè)標(biāo)識(shí)也在一定程度上展示著背后的商譽(yù)。

1993 年《反不正當(dāng)競爭法》第5 條關(guān)于禁止仿冒的規(guī)定中指出了混淆的內(nèi)容、范圍和對(duì)象⑩，其將“損害競爭對(duì)手”放置于條款總括，似示意該條款之保護(hù)對(duì)象在于受害競爭者，誤認(rèn)的購買者于當(dāng)時(shí)或只是一個(gè)判定的效果方式。此外該條款的第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)均落腳于“誤認(rèn)為是該商品”，字面解釋可以理解為該條文僅約束直接混淆之結(jié)論。然而2007 年最高人民法院的“解釋”第4 條將原混淆的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)大，對(duì)知名商品的反混淆保護(hù)已經(jīng)擴(kuò)展到了“包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的”間接混淆。此外，1998 年國家工商行政管理總局發(fā)布的一則答復(fù)?中提到，“在非相同、非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用”也可能納入《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2 項(xiàng)的考察范圍，或已為間接混淆類型的介入埋下伏筆。

（二）我國引入商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆的進(jìn)程

1.引人誤認(rèn)為與他人存在特定聯(lián)系

2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6 條的表述將直接混淆和間接混淆皆囊括于內(nèi)。對(duì)其中“特定聯(lián)系”的解讀，人大法工委立法規(guī)劃室主任將其細(xì)化為商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系[12]。該條文在修訂時(shí)經(jīng)歷了一路顛簸，原修訂案送審稿中明確界定了市場混淆行為，強(qiáng)調(diào)“市場混淆”是“對(duì)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)”，其立足點(diǎn)已經(jīng)越過了商品本身而回溯到商品背后的生產(chǎn)經(jīng)營者，而非正式稿中的“他人商品”和含糊的“與他人存在特定聯(lián)系”。正式稿如是的刪改或是對(duì)商品本身的保守堅(jiān)持，也可能是意欲同時(shí)涵蓋商品和生產(chǎn)經(jīng)營者兩方面，并通過享有廣闊解釋空間的“他人”一詞為日后相應(yīng)條款的擴(kuò)大適用提供支持。考慮到正式稿中加入的兜底條款意在保證條款能與時(shí)俱進(jìn)地被解釋適用，上述第二種意在防止掛一漏萬的猜想或更符合立法者本意。

關(guān)于商標(biāo)顯著性或知名度，《反不正當(dāng)競爭法》第6 條的前三項(xiàng)均以“有一定影響”為限，其代替送審稿“知名”表述的意圖值得推敲，引入一個(gè)有別于《商標(biāo)法》的“馳名”以及《馳名商標(biāo)解釋》和送審稿的“知名”的第三種表述，會(huì)否是與上述二者的割裂值得深思。

2.從競爭者利益轉(zhuǎn)向相關(guān)公眾混淆

1993 年《反不正當(dāng)競爭法》第5 條中的總括性條款以“損害競爭對(duì)手”收尾，照應(yīng)了其立法目的中對(duì)競爭者利益和商業(yè)道德的突出強(qiáng)調(diào)。然而在2017 年修法時(shí)，隨著一般條款對(duì)“消費(fèi)者的合法權(quán)益”的明文保護(hù)，消費(fèi)者作為競爭雙方外的第三種群體被納入考量，混淆條款的著力點(diǎn)也放在了“引人誤認(rèn)”。由于商業(yè)廣告常常都是面向一般消費(fèi)大眾的，而一般消費(fèi)大眾在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，欠缺仔細(xì)分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎(chǔ)[13]，“人”實(shí)則指向了以一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)公眾。商品相似、商業(yè)標(biāo)識(shí)相似等客觀方面僅僅是考察是否誤認(rèn)的一個(gè)路徑，最終的判定效果指向了是否足以使消費(fèi)者因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而選擇。盡管“特定聯(lián)系”四個(gè)字落于法條中可以有多樣而廣泛的釋義空間，但這種不確定性無法脫離“混淆”的基礎(chǔ)語境，該條文對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)并未跨越至反淡化理論的“聯(lián)想”。

誠然，競爭領(lǐng)域的樓宇是由各競爭者搭建起來的，消費(fèi)者作為“乘涼又或偶爾可能被砸傷的第三者”，在強(qiáng)調(diào)維護(hù)競爭秩序的競爭法中或許難謂之為直接保護(hù)利益。遠(yuǎn)別于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)消費(fèi)者的各種賦權(quán)之樣態(tài)，《反不正當(dāng)競爭法》中多以競爭雙方的行為關(guān)系為線索施以規(guī)范，能夠體現(xiàn)的消費(fèi)者利益保護(hù)也是以否定式的表達(dá)實(shí)現(xiàn)，仿冒之訴中消費(fèi)者并非適格原告的安排也印證了相關(guān)公眾利益之地位。競爭法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的失利可能源自“芝加哥陷阱”，即使競爭法以保護(hù)消費(fèi)者福利為宗旨，其所能及的也是與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》下的廣義消費(fèi)者相去甚遠(yuǎn)的最終消費(fèi)者，僅僅是消費(fèi)者福利的一小部分。遑論消費(fèi)者利益非競爭法之旨意，其僅僅是偶爾作為競爭法調(diào)整的效果[14]。

《反不當(dāng)競爭法》第6 條的兜底項(xiàng)“其他足以引人誤認(rèn)為”中醒目的“足以”二字暗示著誤解之人可能是尚未實(shí)然進(jìn)入該競爭調(diào)整關(guān)系中的潛在消費(fèi)者，在生產(chǎn)消費(fèi)線尚未流至消費(fèi)領(lǐng)域前，消費(fèi)者僅僅是競爭狀態(tài)外的一名看客，以其預(yù)期效果作為規(guī)制競爭狀態(tài)的一種路徑，毋寧說消費(fèi)者是處于法律擬制的剔除了購買什么、支付多少費(fèi)用等情節(jié)的抽象的符號(hào)，消費(fèi)者利益是競爭法保護(hù)價(jià)值（競爭秩序）的實(shí)現(xiàn)方式，而不是價(jià)值本身[15]。《反不正當(dāng)競爭法》是直接關(guān)系經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)總福利的法律，其著眼于全社會(huì)的總福利，并不側(cè)重于區(qū)分社會(huì)各類群體的福利?？傮w而言，競爭法讓消費(fèi)者在高效市場和科技帶來的經(jīng)濟(jì)效益中分得較為公允的一杯羹，但競爭市場并非總能增加消費(fèi)者剩余。很多競爭措施并不天然地指向消費(fèi)者福利的增長，消費(fèi)者問題于完全競爭市場中亦可能增加。過于透明的競爭市場、過度豐富的可知信息恐將適得其反，消費(fèi)者或因信息泛濫消散大量的時(shí)間成本，如此給消費(fèi)者過度負(fù)重并非消費(fèi)者所愿。

四、《反不正當(dāng)競爭法》中引入間接混淆的困境與解決

（一）“混淆”：法律概念存續(xù)的必要性

對(duì)于商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆的最關(guān)鍵概念“混淆”，其規(guī)制必要性其實(shí)存在一定的爭議。由于仿冒之訴是從欺詐中逐漸獨(dú)立出來的，理清其與民事欺詐的關(guān)系很有必要。僅僅因?yàn)槠墼p方式是通過商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)現(xiàn)，無法充分得出商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆需與普通民事欺詐分家之結(jié)論。混淆倘若可以直接依賴民事欺詐路徑解決，其存在的意義將一并喪失，新增概念不過是多此一舉。

可以肯定的是，商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆處于商事活動(dòng)領(lǐng)域，其在主體約束上就要有別于普通民事欺詐。更重要的是，混淆理論的設(shè)立核心在于規(guī)制“搭便車”行為而保護(hù)競爭秩序和活躍商業(yè)運(yùn)作，與民事欺詐傾向?qū)κ芷墼p弱者的保護(hù)分道揚(yáng)鑣，大多數(shù)情況下采取混淆行為的經(jīng)營者與被欺詐的消費(fèi)者素未謀面，縱概括的具有對(duì)不特定的消費(fèi)者虛假標(biāo)記的欺詐之嫌，恐也難與普通民事欺詐的故意畫上等號(hào)。因此，混淆行為訴訟的被欺詐者不符合原告適格要求，民事侵權(quán)的欺詐路徑也難包容混淆理論所欲保護(hù)之范圍。

《反不正當(dāng)競爭法》中的混淆行為還存在與該法域下虛假宣傳的雌雄之辯，商業(yè)標(biāo)識(shí)與商業(yè)描述間并無明確的楚河漢界，二者的藕斷絲連將導(dǎo)致部分案件在法律適用上的困惑。有學(xué)者指出盡管《反不正當(dāng)競爭法》的混淆條款擴(kuò)大化保護(hù)是大勢所趨，但過于法律實(shí)用主義的懶惰將會(huì)模糊混淆行為的含義和界限，淡化甚至放棄競爭關(guān)系論證將導(dǎo)致其與競爭法這個(gè)基本框架的脫離?，且不論法律大廈的精美性喪失，與之相似的虛假宣傳條款可能失去價(jià)值，無所節(jié)制地夸大解釋混淆的相關(guān)認(rèn)定將使明文規(guī)定的法律形同虛設(shè)，容易造成從結(jié)果反推論證過程的過于唯心主義風(fēng)險(xiǎn)，加快司法在《反不正當(dāng)競爭法》上“向一般條款逃逸”之勢。

（二）“特定聯(lián)系”：間接混淆的正當(dāng)性

混淆條款中“特定聯(lián)系”一詞語焉不詳，對(duì)其的解釋能否完全參照2007 年最高人民法院的“解釋”尚待討論，縱使可以參照，“許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等”中以“等”作為兜底的開放列舉也給其釋義留下了極大的空間。從行政法角度考察，“特定聯(lián)系”可以歸于不確定法律概念，為防止該詞語作為法律構(gòu)成要件的模糊性和開放性被不當(dāng)擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)對(duì)其適用應(yīng)當(dāng)限于“判斷余地”的范圍內(nèi)，嚴(yán)格遵守法律而不得有逾越立法之舉，此種判斷余地有別于行政裁量，應(yīng)當(dāng)受到司法的全面審查[16]。行政法學(xué)界也逐漸出現(xiàn)不確定法律概念不存在唯一正確解釋，而將其與行政裁量聯(lián)系起來[17]。本文認(rèn)同法律秩序是一種從上位規(guī)范向下位規(guī)范動(dòng)態(tài)推進(jìn)的框架秩序[18]之觀點(diǎn)，對(duì)于不確定概念的解釋有時(shí)未必是直接而唯一的，不確定概念本身在語義上的開放性并不因其在法條上的呈現(xiàn)方式而全然喪失，在沒有唯一正確答案的指向時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體考察實(shí)際情勢，在上位法框架內(nèi)為下位法尋找解釋參考系或者坐標(biāo)。

作為反淡化理論的姊妹，存在跨類保護(hù)可能的間接混淆理論，或?qū)o休地放大商標(biāo)的功能價(jià)值，造成對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的過度保護(hù)。早在上個(gè)世紀(jì)冠名贊助活動(dòng)就被認(rèn)定為間接混淆的誤認(rèn)樣態(tài)，新線電影公司的一次電影名稱因與彼時(shí)美國知名雪糕“冰雪皇后”撞名，應(yīng)對(duì)方提起的贊助混淆訴訟而不得不改名其他[19]。然而具體到該案中，早已完成拍攝的喜劇主題本身與“冰雪皇后”的呼應(yīng)度極高，制片方的主觀惡意難以論證。更為重要的是，由于雪糕廠的贊助對(duì)影片質(zhì)量的保障無濟(jì)于事，即使是該雪糕的忠實(shí)消費(fèi)者，觀眾也極少會(huì)因?yàn)樵摴诿薷氖欠裼^看該電影的決定，上座率不會(huì)受到該“混淆”的影響，如是情況下無論是混淆行為人還是被混淆者都不存在明顯損失，被混淆者甚至可能因此收獲無償廣告所帶來的收益，若再允許混淆行為之訴只會(huì)徒增行為人的被訴風(fēng)險(xiǎn)。

可以合理懷疑在類似的一些冒名冠名活動(dòng)中，存在實(shí)際便車效益負(fù)虧甚至被搭便車者獲益的情形，此時(shí)間接混淆的介入只會(huì)浪費(fèi)司法資源，甚至適得其反，擾亂市場秩序，過于高估商標(biāo)價(jià)值以致超越了商標(biāo)混淆之域，即使有必要規(guī)制，但通過虛假宣傳或者反淡化理論也能找到出口。

Bone 曾通過建立成本效益公式來否認(rèn)商標(biāo)混淆或者搭便車行為推定的正當(dāng)性[20]，Bone認(rèn)為本著節(jié)約司法資源的某些舉證責(zé)任豁免并不符合社會(huì)總效益。尤其在知名商標(biāo)初始投用于新領(lǐng)域時(shí)，消費(fèi)者縱使知曉該商標(biāo)，但對(duì)其新產(chǎn)品與普通商品品質(zhì)的期待差異難以判斷且未必懸殊，這一點(diǎn)是反駁通說“負(fù)面回饋效應(yīng)”的利器?。如果承認(rèn)此種情況下消費(fèi)者期待的恒定，那么消費(fèi)者并不會(huì)因?yàn)槠诖槐粷M足而受損，混淆行為雙方的利益也不受特別大的影響，法律無介入必要。另外，有意跨類經(jīng)營的企業(yè)有權(quán)選擇注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)或者防御商標(biāo)的方式來避免此類關(guān)系的混淆，搭便車行為的發(fā)生一定程度上可歸責(zé)于權(quán)利人自身的惰性。

（三）“一定影響”：商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆的過度保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)及克服

盡管間接混淆理論在商標(biāo)領(lǐng)域已經(jīng)開始引起了部分學(xué)者的質(zhì)疑，但國際上卻有走得更遠(yuǎn)之勢。1996 年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范》第3 條規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動(dòng)中損害或可能損害他人企業(yè)的商譽(yù)或名聲的行為或做法，無論此種行為或做法是否造成混淆，均應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。”該示范在混淆之外直接將反淡化理論納入到了反不正當(dāng)競爭的調(diào)整范圍，實(shí)現(xiàn)反淡化理論從商標(biāo)向商業(yè)標(biāo)識(shí)的擴(kuò)張。然而值得注意的是，商業(yè)標(biāo)識(shí)畢竟沒有經(jīng)過注冊(cè)，即未經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的賦權(quán)程序，其無法獲得直接隔離觀察而單獨(dú)進(jìn)行專屬保護(hù)。而且商業(yè)標(biāo)識(shí)一般以包裝、名稱等作為整體起到識(shí)別作用，單獨(dú)分立的商業(yè)標(biāo)識(shí)一般比商標(biāo)的識(shí)別作用力更弱。此外，《反不正當(dāng)競爭法》作為競爭法維系的是良好的競爭狀態(tài)，也許商標(biāo)可以在注冊(cè)后但未使用時(shí)因?yàn)榇_權(quán)而獲排他權(quán)利，但競爭法域下的商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆仍不應(yīng)當(dāng)離開基本的使用，盡管“使用”的具體樣式也還待定奪?，但該要件不應(yīng)被舍棄。

如若說商標(biāo)法是以私權(quán)視角為落腳點(diǎn)，那么代表著社會(huì)公共利益的《反不正當(dāng)競爭法》則屬于公法范疇，其從行為、義務(wù)出發(fā)的規(guī)制方式旨在激勵(lì)市場活力和平衡自由競爭。既然二者存在諸多聯(lián)系和淵源糾葛，《反不正當(dāng)競爭法》的適用和解讀也應(yīng)當(dāng)一定程度結(jié)合《商標(biāo)法》完成二法的有效銜接。

如前所述，商業(yè)標(biāo)識(shí)未經(jīng)法定注冊(cè)程序確權(quán)且一般識(shí)別作用力小于商標(biāo)，對(duì)其的保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)至多不高于同類型的商標(biāo)。因此，“一定影響”的解釋不得低于未注冊(cè)商標(biāo)的“馳名”的要求。即使采用與原解釋中“知名”的相同標(biāo)準(zhǔn)?，對(duì)其的限制也絕非語義給人以印象的小小“影響”。也許上述結(jié)論會(huì)被以“競爭法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充且獨(dú)立于商標(biāo)法”的觀點(diǎn)所質(zhì)疑，依此觀點(diǎn)競爭法的解釋不應(yīng)當(dāng)受《商標(biāo)法》的約束，況且法律具有一定的滯后性，如若《商標(biāo)法》以及相關(guān)解釋已經(jīng)不足以應(yīng)對(duì)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)生活問題，《反不正當(dāng)競爭法》不應(yīng)當(dāng)拘泥于原本的《商標(biāo)法》思維，尤其是在《反不正當(dāng)競爭法》的表述已經(jīng)留有足夠解釋空間的情況下。如是將折返到《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)利益指向的問題。

倘若依照漢德公式“B

此外，在認(rèn)定間接混淆中有學(xué)者指出存在“顯著性悖論”：一方面商標(biāo)越有名，顯著性越強(qiáng)，應(yīng)得到的保護(hù)就越寬，因此越容易被認(rèn)定為有混淆的可能；另一方面，商標(biāo)越有名，顯著性越強(qiáng)，從邏輯上講，越不容易被混淆[21]。然而此表述中的兩處“容易”有偷換概念之嫌，前一個(gè)“容易”指降低混淆要件的證明標(biāo)準(zhǔn)，如CANON 案中提到的“商標(biāo)越顯著，商品的類似性要求可以適當(dāng)降低，以致混淆可能性更容易證成”[22]；而后一個(gè)“容易”是忽視消費(fèi)者注意力而直接從顯著性得出的結(jié)論。誠然商標(biāo)越顯著，其識(shí)別功能越強(qiáng)，在其他同等條件下被混淆的概率較小，然而商標(biāo)顯著性越強(qiáng)、普通知名度越高，其他競爭者從事混淆行為的意愿和動(dòng)機(jī)將提高，也致使混淆發(fā)生的概率提升。在被仿冒情形大幅增加的情況下，討論強(qiáng)顯著性商標(biāo)與普通商標(biāo)邏輯上的識(shí)別效力或已無意義，且有過于苛責(zé)消費(fèi)者對(duì)選購知名商標(biāo)的謹(jǐn)慎義務(wù)之嫌，是以該“顯著性悖論”并不能作為間接混淆理論局限性的論據(jù)。

在Giant Food 案中，法官明示“無法否認(rèn)在一方商標(biāo)比另一方明顯知名情況下，應(yīng)當(dāng)著重考慮保護(hù)更知名的一方”，同時(shí)認(rèn)為并無證據(jù)表明爭議商標(biāo)知名度存在明顯懸殊，涉案商標(biāo)的主要部分的口語表達(dá)一致，在雙方各自的用戶群中，其對(duì)于“GIANT”的第一印象都是自己使用的商品商標(biāo)，其在溝通時(shí)可能對(duì)“GIANT”一詞的指向性出現(xiàn)分歧[23]。此判決精神為我們提供了一個(gè)避免過度保護(hù)的新思路：從考察被混淆商業(yè)標(biāo)識(shí)單方的絕對(duì)知名度，邁向考察爭議雙方的相對(duì)知名度，同時(shí)綜合雙方聲譽(yù)的地域范圍，只有在雙方聲譽(yù)交叉地域的知名度差距足夠大時(shí)，方可進(jìn)一步認(rèn)定搭便車的可能性。

（四）“相關(guān)公眾混淆”：消費(fèi)者的重新定位

1.消費(fèi)者利益與競爭法保護(hù)目的

“引人誤認(rèn)為”的表述趨于強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的主觀思考，如前所述“消費(fèi)者或?yàn)檎J(rèn)定混淆的工具化符號(hào)”，對(duì)于相關(guān)公眾混淆應(yīng)當(dāng)作為判斷效果還是保護(hù)目的之暗示，本文傾向于前一種觀點(diǎn)。

具體而言，若出現(xiàn)了間接混淆，被混淆的經(jīng)營者將面臨客戶分流以及商譽(yù)失控受損的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者將徒增失望以及所購商品為劣質(zhì)的可能性，混淆行為人可能享受一定的便利但未必能長久如愿，且可能面臨被訴和非可持續(xù)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，而其他務(wù)本守法的經(jīng)營者短期可能因他人取巧式的“搭便車行為”流失份額。從社會(huì)總福祉的角度考量，假使社會(huì)購買力恒定，唯一獲利的混淆行為人短期所得將與其他群體的經(jīng)濟(jì)損失等同，然而相關(guān)市場的競爭風(fēng)氣將被惡化，消費(fèi)者對(duì)該商品領(lǐng)域的期待值和滿足感降低，可能導(dǎo)致后續(xù)購買力的下降。已經(jīng)受到損失的有經(jīng)驗(yàn)消費(fèi)者往往會(huì)更謹(jǐn)慎地挑選商品，增加選購的時(shí)間成本，此類成本最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到整個(gè)社會(huì)生產(chǎn)消費(fèi)中。由此觀之，規(guī)制間接混淆是《反不正當(dāng)競爭法》的題中應(yīng)有之意，而消費(fèi)者則是判定和規(guī)制間接混淆的重要環(huán)節(jié)，僅在消費(fèi)者將混淆商品誤認(rèn)為仍受被混淆的生產(chǎn)者所管控和品質(zhì)擔(dān)保時(shí)，方可認(rèn)定構(gòu)成間接混淆，出于這種誤認(rèn)的擔(dān)保才會(huì)出現(xiàn)潛在的刺激消費(fèi)以及商譽(yù)失控。

不可否認(rèn)的是，消費(fèi)者的地位在《反不正當(dāng)競爭法》中日益得到重視，競爭法應(yīng)當(dāng)與《消費(fèi)者保護(hù)法》相協(xié)調(diào)，在非充分競爭狀態(tài)下不能為《消費(fèi)者保護(hù)法》保護(hù)的情形出現(xiàn)時(shí)，競爭法應(yīng)當(dāng)盡力援助消費(fèi)者利益[24]。在這種層面上，至少可以肯定消費(fèi)者利益一定程度上屬于《反不正當(dāng)競爭法》的間接保護(hù)意旨。此外，社會(huì)規(guī)劃理論認(rèn)為商標(biāo)所有者與消費(fèi)者共同創(chuàng)造了商標(biāo)價(jià)值[25]，商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的創(chuàng)造力貢獻(xiàn)誠然毋庸置疑，但商標(biāo)能夠壯大也是消費(fèi)者一步一個(gè)腳印地投選出來的（如挑選的時(shí)間成本和對(duì)商標(biāo)的信任等），其知名聲譽(yù)的背后有著商標(biāo)權(quán)利人和消費(fèi)者的共同付出。該理論有利于引導(dǎo)從強(qiáng)調(diào)財(cái)富累積和商標(biāo)權(quán)利人保護(hù)轉(zhuǎn)向消費(fèi)者和權(quán)利人的共同利益，為消費(fèi)者利益進(jìn)入混淆領(lǐng)域提供解釋基石。

2.一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)——交叉消費(fèi)者

需要注意的是“相關(guān)公眾”為一般的普通消費(fèi)者，而非有著豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人群，所施加的注意力也應(yīng)當(dāng)是一般注意力。產(chǎn)品的一般消費(fèi)者越是經(jīng)驗(yàn)豐富，因商業(yè)外觀和商標(biāo)近似而造成產(chǎn)品的來源或者支持關(guān)系的混淆的可能性越小，較便宜的商品的購買者通常在購買時(shí)注意較少，在作出購買決定時(shí)不用太多的考慮[26]。是而，即使從微觀來觀察每一個(gè)消費(fèi)者個(gè)體，其對(duì)于不同商品施加的注意力也存在差別。價(jià)格差異將會(huì)影響消費(fèi)者購物時(shí)所施加的謹(jǐn)慎性考察活動(dòng)，對(duì)于消費(fèi)價(jià)格更為高昂的商品，經(jīng)營者將被許以披露更多信息的期待。

消費(fèi)者的范圍劃界與判斷商品是否具有關(guān)聯(lián)性密不可分，盡管考慮到集團(tuán)企業(yè)和知名人士未來從事新領(lǐng)域生產(chǎn)的發(fā)展權(quán)保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》似有繞過“使用”的限制來保護(hù)知名企業(yè)和名人免于間接混淆之?dāng)_，但這種保護(hù)需要在競爭法保護(hù)意旨框架內(nèi)。此時(shí)“交叉消費(fèi)者”可作為評(píng)定的一個(gè)考量方式。所謂交叉消費(fèi)者，是指同屬于知曉混淆和被混淆雙方領(lǐng)域內(nèi)的消費(fèi)者，如某被冒名的明星的粉絲或其他對(duì)其有好感而愿意為此支持銷量的消費(fèi)者。同時(shí)考察該部分人群因混淆而導(dǎo)致的支付意愿以及該人群占全體受眾人群的比例，綜合性判斷此類行為是否達(dá)到足以用混淆理論來進(jìn)行規(guī)制的程度。

“交叉消費(fèi)者”的運(yùn)用并非是本文的臆想，早在費(fèi)列羅案中地方法院在一審中就提到對(duì)巧克力產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格、口味及消費(fèi)層次的不同需要，使雙方產(chǎn)品擁有自己的消費(fèi)群體?，在本案中侵權(quán)經(jīng)營者“蒙特莎”與“費(fèi)列羅”的價(jià)格相差懸殊，消費(fèi)者在選購時(shí)的注意力存在分別。一方面，意在挑選“費(fèi)列羅”的普通消費(fèi)者在看到價(jià)格這一極為敏感的信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)至少對(duì)二者是否相同或相關(guān)聯(lián)產(chǎn)生合理懷疑，之后經(jīng)謹(jǐn)慎注意后一般不至于陷入混淆和誤認(rèn)；另一方面，意在挑選較低價(jià)格商品的消費(fèi)者由于消費(fèi)習(xí)慣和消費(fèi)層次的差異，未必知曉“費(fèi)列羅”品牌，更不存在混淆的可能。此案中的裝潢或許至多能導(dǎo)致初始興趣的混淆，浪費(fèi)了消費(fèi)者一定的注意力和觀察力，但醒目的價(jià)格將很快結(jié)束此類興趣的誤認(rèn)。然而遺憾的是，上述一審提及的觀點(diǎn)被埋沒，二審及再審都放棄了此思路，模糊的“特定聯(lián)系”得以大放異彩。

本文在通過對(duì)我國商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆案件的檢索中發(fā)現(xiàn)，盡管假定壟斷者測試越來越多地被競爭法實(shí)務(wù)接受，將消費(fèi)者認(rèn)知作為競爭法中的效果判斷工具越來越被認(rèn)同，討論相關(guān)公眾和關(guān)聯(lián)性的間接混淆案件卻極少，即使有被告提出消費(fèi)者層次的抗辯也多以“證據(jù)不足不予采納”而草草收尾。對(duì)于我國行政實(shí)務(wù)中曾出現(xiàn)的所謂跨類商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)案——“大湖”洗發(fā)水和“大湖”果汁不正當(dāng)競爭案，兩商品具有相同或相似的包裝，容量的差異并沒有阻礙消費(fèi)者誤認(rèn)與購買，盡管二者分屬不同的商品類別，但是該案也無法真正劃入跨類間接混淆一說。該案中消費(fèi)者的誤認(rèn)行為導(dǎo)致其將洗發(fā)水當(dāng)作飲料誤飲，然而對(duì)于正常理智的消費(fèi)者而言，即使其對(duì)商品或經(jīng)營者的關(guān)聯(lián)性存在誤認(rèn)，也絕不可能做出飲用洗發(fā)水的結(jié)果。是故從消費(fèi)者角度來看，實(shí)屬對(duì)商品本身性質(zhì)的誤認(rèn)，屬于“誤認(rèn)為是他人商品”，應(yīng)當(dāng)劃于直接混淆范疇。后續(xù)間接混淆理論能在商業(yè)標(biāo)識(shí)領(lǐng)域走多遠(yuǎn)將倚賴司法和學(xué)者的共同努力。

四、結(jié)語

關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第6 條的討論從未停歇，于2017 年修訂過程中經(jīng)歷逢修必改的曲折，在定稿后又存在“特定聯(lián)系”不確定概念的模糊性，其在立法上對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的間接混淆予以正式規(guī)制尚有很多研究的空間。

除此之外，間接混淆理論的本源——商標(biāo)間接混淆實(shí)際上也受到了學(xué)界關(guān)于正當(dāng)性和必要性的質(zhì)疑，在某些情況下有必要厘清其與普通民法侵權(quán)行為（如欺詐等）的關(guān)系。國內(nèi)外關(guān)于間接混淆理論在商標(biāo)領(lǐng)域的適用存在過分夸大商標(biāo)功能之嫌，導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)過于絕對(duì)權(quán)化和私權(quán)化的風(fēng)險(xiǎn)。作為沒有經(jīng)過注冊(cè)核準(zhǔn)賦權(quán)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，在商標(biāo)領(lǐng)域尚對(duì)間接混淆理論存疑的情況下，也同樣享有相同甚至更甚的保護(hù)，值得反思和探討。我國司法實(shí)踐對(duì)在商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆中采用間接混淆以實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)的思路還不明確，即使引用間接混淆條款也往往是簡略列舉法條。對(duì)“一定影響”的界定應(yīng)當(dāng)不低于未注冊(cè)商標(biāo)的“馳名”標(biāo)準(zhǔn)，以此實(shí)現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》的有序銜接，同時(shí)也符合《反不正當(dāng)競爭法》本身的立法意旨。

《反不正當(dāng)競爭法》的直接目的是維系競爭市場的秩序，著眼點(diǎn)是全體社會(huì)的總福利。被保護(hù)的消費(fèi)者利益之歸依，是獲益于高效競爭秩序的外部性，而消費(fèi)者的介入只是競爭的最后環(huán)節(jié)，其在評(píng)判間接混淆中起到的工具價(jià)值更應(yīng)當(dāng)被重視。有必要在一般消費(fèi)者的基礎(chǔ)上以“交叉消費(fèi)者”來限縮間接混淆，即同屬熟悉爭議雙方經(jīng)營范圍的消費(fèi)者，考察其因此受到影響的消費(fèi)意愿及其在總相關(guān)公眾中的占比，試圖為判定商業(yè)標(biāo)識(shí)間接混淆以及預(yù)防其濫用尋找密匙。

注釋：

①深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法知民終字第738 號(hào)民事判決書。

②TRIPS 協(xié)議第16 條指明“《巴黎公約》第6 條之二應(yīng)基本上適用于與已獲得商標(biāo)注冊(cè)的貨物或服務(wù)不相似的貨物或服務(wù)，只要該商標(biāo)在那些貨物或服務(wù)上的使用會(huì)表明那些貨物或服務(wù)與該注冊(cè)商標(biāo)所有人之間存在著聯(lián)系，且這種使用有可能損害該注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益。”

③《蘭哈姆法》在1962 年修訂時(shí)已經(jīng)在混淆中刪去了“來源”的限制表述，部分法院由此而推定當(dāng)時(shí)已經(jīng)將商標(biāo)混淆類型擴(kuò)大到了間接混淆，只不過1988年修訂為了更加明確而加入了“從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關(guān)系”的細(xì)化表述。

④《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988 年12月21日歐洲共同理事會(huì)第一號(hào)指令》第5 條第1 款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)其同意……使用與其商標(biāo)相同或相近且商標(biāo)和標(biāo)記所覆蓋的商品或服務(wù)相同或相近的標(biāo)記，如果在公眾意識(shí)中存在混淆的可能，這種可能的混淆包括該標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)之間可以引起的聯(lián)想。”

⑤《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》（工商標(biāo)字[1999]第331 號(hào)，已廢止）第7 條規(guī)定：“在商品或服務(wù)上使用與在先商標(biāo)相同或相近的商標(biāo)從而引起消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，該商品與服務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為類似?！?/p>

⑥《商標(biāo)法》（2001 年修正）第13 條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！?/p>

⑦《商標(biāo)法》（2001 年修正）第28 條也規(guī)定了已注冊(cè)但非馳名商標(biāo)所享有的在相同或類似商品范圍內(nèi)的保護(hù)，然而囿于此類保護(hù)多限于直接的來源出處混淆，故不在此討論。

⑧《馳名商標(biāo)解釋》（2009 年）第9 條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對(duì)使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于《商標(biāo)法》第13 條第1 款規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’。足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13 條第2 款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害’。”

⑨《馳名商標(biāo)解釋》（2009 年）第10 條規(guī)定審理時(shí)采用多因素綜合考慮，并列舉了馳名商標(biāo)的顯著程度、商標(biāo)在相關(guān)公眾的知曉程度和商品間關(guān)聯(lián)程度等因素作為細(xì)化參考。

⑩《反不正當(dāng)競爭法》（1993 年）第5 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品，損害競爭對(duì)手。”

?《國家工商行政管理局關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[1998]第267 號(hào)）是對(duì)“大湖”飲料案的回復(fù)意見。

?實(shí)務(wù)中，對(duì)競爭關(guān)系的判定確呈逐漸弱化趨勢，最高人民法院已經(jīng)以“間接競爭關(guān)系”擴(kuò)大了其解釋空間，部分地方判決中甚至出現(xiàn)了遺棄競爭關(guān)系要件的情形。間接競爭關(guān)系并不會(huì)直接導(dǎo)致既有消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移，不存在直接截流的現(xiàn)象。焦海濤.不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實(shí)用主義批判[J].中國法學(xué)，2017，（01）：155.

?“負(fù)面回饋效應(yīng)”認(rèn)為，由于消費(fèi)者誤認(rèn)所購商品處于權(quán)利人控制之下，其品質(zhì)由權(quán)利人擔(dān)保，在后續(xù)使用混淆商品所產(chǎn)生的負(fù)面評(píng)價(jià)會(huì)回饋到權(quán)利人上，使其聲譽(yù)超出權(quán)利人本人控制，降低其名聲且蒙受損失。McKenna Mark P, Testing Modern Trademark Law's Theory of Harm,lowa Law Review,Vol.95:63,p.86(2009).

?2007 年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定：在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 項(xiàng)、第3 項(xiàng)規(guī)定的“使用”。

?實(shí)務(wù)中認(rèn)定仍堅(jiān)持商品“知名”本身。

?天津市第二中級(jí)人民法院(2003)二中民三初字第63 號(hào)民事判決書。