李婉琳 符凱悅

一、網(wǎng)絡(luò)直播打賞概述

網(wǎng)絡(luò)直播是一種以受年輕人追捧的內(nèi)容為主的娛樂性互動模式。具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主播將自己表演、講學(xué)、游戲競技等行為實時拍攝發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)直播平臺，供用戶觀賞并進(jìn)行在線互動?，F(xiàn)場直播完成后，網(wǎng)絡(luò)直播平臺還可以隨時為用戶繼續(xù)提供重播、點播的功能。由于互聯(lián)網(wǎng)直觀、快速、地域不受限制以及受眾可劃分等特點，直播的時間和空間得以有效延長，內(nèi)容的最大價值得以發(fā)揮[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)傳播速度快而且不受時間、地域限制，網(wǎng)絡(luò)直播逐漸得到用戶的喜愛，為了更好地實現(xiàn)即時互動，網(wǎng)絡(luò)直播平臺相繼開通打賞功能。

網(wǎng)絡(luò)直播打賞是一種非強制性的付費鼓勵模式，打賞方式可以分為兩種：第一種是用戶自愿通過電子支付向網(wǎng)絡(luò)直播平臺購買虛擬貨幣，然后進(jìn)入直播間，使用虛擬貨幣購買網(wǎng)絡(luò)直播平臺提供的虛擬道具，根據(jù)喜愛程度打賞給主播虛擬道具；第二種是用戶通過私人渠道，向主播私人的微信、支付寶等支付賬戶轉(zhuǎn)賬。本文所討論的是通過第一種打賞方式進(jìn)行的打賞。

二、網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律性質(zhì)

由于打賞行為直接發(fā)生在用戶與主播之間，所以本文論述的是用戶與主播之間的打賞行為。關(guān)于打賞行為的性質(zhì)，目前在學(xué)界存在不同觀點，主要有“服務(wù)合同說”與“贈予合同說”，下文將分別論述。

(一)服務(wù)合同說

服務(wù)合同，一般是指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，又稱為提供勞務(wù)的合同[2]。持“服務(wù)合同說”的學(xué)者主要有以下觀點：其一，主播通過表演對用戶發(fā)出訂立服務(wù)合同的要約，用戶非短暫停留行為表示默示接受主播提供表演服務(wù)的要約，構(gòu)成對要約的承諾，此時用戶與主播之間形成服務(wù)合同，主播的表演對用戶形成債權(quán)，債權(quán)的消滅需要用戶的打賞進(jìn)行清償[3]。其二，用戶觀看主播的表演，打賞與否或者打賞金額高低不影響合同對價的成立[4]。持“服務(wù)合同說”的學(xué)者認(rèn)為，對于以非短暫停留的方式觀看主播表演但沒有打賞的用戶，仍然與主播成立服務(wù)合同，只是還沒有履行債務(wù)。其三，用戶通過觀看直播獲得精神收益時，應(yīng)以打賞的方式向主播支付對價，未支付對價意味著此債務(wù)一直存在。其四，表演者表演的有償性決定了用戶在平臺觀看表演之后有義務(wù)支付報酬[5]。其五，有學(xué)者認(rèn)為，在用戶和平臺之間成立由第三人履行的服務(wù)合同[6]。

筆者認(rèn)為“服務(wù)合同說”存在以下不妥之處：其一，在實踐中存在多種情況，如用戶打賞之后隨即退出直播間，用戶沒有進(jìn)行非短暫性停留，但進(jìn)行了打賞行為，“服務(wù)合同說”顯然不能解釋這種情況?；蛘哂脩粼谥鞑ケ硌葜氨氵M(jìn)行打賞，“服務(wù)合同說”也是解釋不通的。用戶在主觀上并不認(rèn)為自己長時間觀看同一主播的表演會被默認(rèn)接受主播的要約，且平臺或主播并沒有事先說明這一規(guī)則，若認(rèn)為用戶非短暫性停留即默示接受主播的要約，對用戶不公平。其二，按照“服務(wù)合同說”的觀點，用戶觀看主播的表演，打賞與否或者打賞的金額高低不影響合同對價的成立，如此一來便存在兩個問題：第一，如果把無償觀看定性為無償?shù)姆?wù)合同，把打賞定性為有償?shù)姆?wù)合同，用戶根據(jù)各自體驗不同決定打賞與否，這沒有體現(xiàn)合同義務(wù)履行的對等性和強制性。第二，打賞金額高低取決于用戶的個人體驗，用戶有時會沖動消費，作出巨額打賞，這不符合基本的市場或行業(yè)的定價規(guī)制，不能表達(dá)對價的含義。而且在實踐中，用戶會要求主播進(jìn)行相應(yīng)的表演，但是觀看之后并沒有打賞，這也沒有體現(xiàn)對價的意義。其三，如果認(rèn)為用戶沒有支付對價意味著債務(wù)一直存在，這種觀點在實踐中是行不通的。用戶沒有與主播訂立服務(wù)合同的意思表示，更加不會知曉自己對主播負(fù)有打賞義務(wù)。而且沒有債務(wù)履行期限的規(guī)定，用戶在離開直播間之后可能以后都不會再進(jìn)入，即使用戶沒有打賞，在現(xiàn)實生活中也沒有受到合同的約束。其四，若用戶只是單純被主播的外貌所吸引，這種情況下的打賞不是用戶觀看主播表演之后支付的報酬。表演的有償性只能說明直播具有有償觀看的合理性，并不能說明隨機性打賞就是支付給主播表演的對價。其五，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。如果將平臺、主播與用戶之間的關(guān)系認(rèn)定為由第三人履行的服務(wù)合同，那么用戶對平臺享有要求提供服務(wù)的債權(quán)，平臺對用戶負(fù)有提供服務(wù)的債務(wù)，主播作為第三人向用戶提供表演服務(wù)，主播不履行表演義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)由平臺承擔(dān)違約責(zé)任。實踐中，主播沒有按照用戶的要求進(jìn)行表演，也沒有出現(xiàn)平臺向用戶賠償損失的情況。這種觀點忽略了主播與用戶之間的關(guān)系，打賞是直接發(fā)生在主播與用戶之間的，筆者認(rèn)為主播與用戶之間的法律關(guān)系需要單獨討論。

綜上所述，“服務(wù)合同說”認(rèn)為用戶觀看了表演便有向主播支付報酬的義務(wù)，這樣確實有利于維護(hù)主播的權(quán)益。但是，基于互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度快以及激烈的同行競爭，主播往往會根據(jù)用戶的喜好進(jìn)行自己獨特的表演，而且大部分情況下是為了吸引更多的粉絲來觀看，并沒有要求用戶進(jìn)行打賞。筆者認(rèn)為，打賞行為才是引起主播與用戶之間法律關(guān)系發(fā)生的客觀情況，發(fā)生打賞行為是兩者之間法律關(guān)系發(fā)生的起點，這時雙方之間才訂立了合同。

(二)贈予合同說

贈予合同是指贈予人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈予的合同。持“贈予合同說”的學(xué)者主要有以下觀點：其一，用戶進(jìn)行打賞的行為與傳統(tǒng)的街頭賣藝行為雷同，存在一種潛在慣例[7]。其二，主播與用戶之間具有訂立贈予合同的合意，但是對于要約方和承諾方，有學(xué)者認(rèn)為，主播進(jìn)行表演或者向用戶提出打賞請求是在向用戶發(fā)起訂立贈予合同的要約邀請，用戶贈送虛擬禮物是對主播發(fā)出訂立贈予合同的要約，并且向主播履行了交付贈送財產(chǎn)的義務(wù)，主播接受虛擬禮物即為承諾，此時用戶與主播之間成立贈予合同[8]。有學(xué)者認(rèn)為，主播進(jìn)行表演或者邀請用戶打賞的行為是向用戶發(fā)出訂立贈予合同的要約，用戶向主播贈送虛擬禮物打賞即為承諾，此時雙方成立贈予合同[9]。

筆者認(rèn)為，第一種觀點更為合理。其一，要約的構(gòu)成要件之一視具體內(nèi)容而確定，主播的表演多為即興表演，表演內(nèi)容具有不確定性。其二，將主播接受用戶打賞視為贈予合同成立的起點，可以有效減少未成年人打賞和天價打賞的問題。主播發(fā)現(xiàn)有未成年人打賞或天價打賞時，可以及時確認(rèn)用戶的身份，詢問是否屬于沖動打賞，這相當(dāng)于給用戶一個緩沖期，當(dāng)然，這需要平臺數(shù)據(jù)支持以及網(wǎng)絡(luò)優(yōu)化。其三，虛擬財產(chǎn)屬于贈予標(biāo)的的范疇，并且在用戶打賞后發(fā)生了權(quán)利轉(zhuǎn)移。對于用戶打賞之后財產(chǎn)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移，有學(xué)者認(rèn)為，用戶在平臺充值購買虛擬禮物贈給主播，這時財產(chǎn)的所有權(quán)并沒有發(fā)生實質(zhì)轉(zhuǎn)移，購買虛擬禮物所使用的金額仍然在平臺的賬戶中。筆者不贊同這種觀點，用戶在打賞時主觀上有將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給主播的意思表示，客觀上平臺對用戶打賞的金額有著管領(lǐng)控制的事實，用戶打賞完成時財產(chǎn)權(quán)利即發(fā)生了轉(zhuǎn)移。其四，打賞行為具有非強制性與非對價性。從用戶角度來看，是否打賞以及打賞金額高低完全取決于自己意愿，即打賞行為具有非強制性。用戶通過打賞引起主播的注意，用戶在互動中體驗到精神愉悅感。而贈予往往就是出于維系情感等的動機，這種情感表達(dá)不具有基本的市場或行業(yè)的定價機制，不能將這種精神愉悅感視為用戶打賞行為的對價。從主播的角度講，在沒有特殊約定的情況下，直播時長以及內(nèi)容完全取決于自身的意愿，如果把打賞看作對主播表演服務(wù)的對價，那么提供表演服務(wù)的主播應(yīng)該對用戶有更高的注意義務(wù)，要根據(jù)打賞用戶的要求進(jìn)行表演，打賞金額高的用戶也有權(quán)利要求主播提供更高質(zhì)量的表演。但實際上，主播并不受合同關(guān)系約束。其五，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播打賞是否成立附義務(wù)的贈予合同的問題，筆者認(rèn)為，這與主播和用戶之間是否就“附義務(wù)”達(dá)成合意有關(guān)。如果用戶進(jìn)行打賞時詢問主播是否可以負(fù)擔(dān)某項表演義務(wù)或者其他義務(wù)，主播明確表達(dá)了負(fù)擔(dān)義務(wù)的意思，則用戶與主播之間成立附義務(wù)贈予合同；如果主播拒絕負(fù)擔(dān)或者沒有明確表達(dá)，則雙方?jīng)]有就“附義務(wù)”的部分達(dá)成合意，這時用戶進(jìn)行打賞，用戶和主播之間不成立附義務(wù)的贈予合同。

綜上所述，筆者認(rèn)為與“服務(wù)合同說”相比，打賞行為形成的法律關(guān)系更接近于贈予合同，也更符合大眾的認(rèn)知習(xí)慣。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步發(fā)展出現(xiàn)的新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的演藝模式不同，其有著特殊的運營模式和營利方式，復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境導(dǎo)致各種糾紛的產(chǎn)生，解決問題的關(guān)鍵在于厘清涉及主體之間的法律關(guān)系，其中尤其重要的是主播與用戶之間的法律關(guān)系的界定。通過對“服務(wù)合同說”與“贈予合同說”的分析比較，筆者認(rèn)為將主播與用戶之間的法律關(guān)系認(rèn)定為贈予合同關(guān)系能更好地解釋打賞行為的非強制性與非對價性，而且更符合大眾的認(rèn)知。