馬子斌

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

隨著眾多用戶對(duì)信息數(shù)據(jù)的需求愈發(fā)個(gè)性化，基于統(tǒng)一化、聚合性的傳統(tǒng)信息分發(fā)媒介已然不能滿足用戶需求，而算法推送超越傳統(tǒng)的信息推送方式，逐漸侵蝕著用戶的信息世界，無論是對(duì)海量信息的采集，還是對(duì)個(gè)性化信息的推薦，算法推送技術(shù)都實(shí)現(xiàn)了人與人之間數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)交互聯(lián)系，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言是一種巨大福祉。任何事物都具有兩面性，算法推送亦不例外。算法推送技術(shù)有兩種主要的推送方式，一種是基于內(nèi)容的推薦，另一種是基于協(xié)同過濾推薦，兩者主要是利用任何可以檢測(cè)到的用戶相關(guān)數(shù)據(jù)，通過固定的數(shù)學(xué)算法模型，推測(cè)出用戶感興趣的信息進(jìn)行推薦[1]。在網(wǎng)絡(luò)盜版作品頻繁出現(xiàn)的今天，算法推送技術(shù)依靠其高速性和精準(zhǔn)性的特征，無疑成為盜版作品推送的天然渠道，這使得運(yùn)用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法置身事外，也衍生出對(duì)算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。技術(shù)中立是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港規(guī)則的前提，有的學(xué)者認(rèn)為，算法推送技術(shù)不具中立性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可直接承擔(dān)責(zé)任[2]；有的學(xué)者認(rèn)為，算法技術(shù)高于普通技術(shù)，使用者適用通知-刪除規(guī)則和知道規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)需要做出調(diào)整[3]。面對(duì)諸多爭(zhēng)議，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任判定的具體標(biāo)準(zhǔn)已成為數(shù)字時(shí)代亟需解決的問題。

一、算法推送者共同侵權(quán)認(rèn)定的中立性前提分析

(一)技術(shù)中立是平臺(tái)中立的前提

技術(shù)中立原則主要體現(xiàn)于美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)的第17編第512條a款，其中列舉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)責(zé)任的幾種情形，例如“傳輸人非服務(wù)提供者”“不對(duì)內(nèi)容進(jìn)行修改”“自動(dòng)技術(shù)傳輸”等[4]。美國(guó)DMCA第512條規(guī)定的技術(shù)中立原則可以解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要以中立的態(tài)度遵守?cái)?shù)據(jù)技術(shù)的自動(dòng)傳輸，不干涉數(shù)據(jù)技術(shù)運(yùn)行的狀態(tài)，即可免除賠償責(zé)任。同樣的，歐盟在2011年將技術(shù)中立原則引入互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，規(guī)定于《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和《歐盟網(wǎng)絡(luò)和信息安全指令》，其要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在服務(wù)過程中不干涉程序的運(yùn)行，不參與內(nèi)容的更改和修訂，要求遵守自動(dòng)傳輸，才能處于技術(shù)中立而免除責(zé)任的承擔(dān)[5]。我國(guó)著作權(quán)法所采用的技術(shù)中立原則，體現(xiàn)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“避風(fēng)港規(guī)則”，簡(jiǎn)單理解為，如果技術(shù)中立，無論是合法還是非法行為，都與背后隱藏的技術(shù)本身無關(guān)[6]。綜上，技術(shù)中立是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的前置要件，若技術(shù)使用者僅有利用技術(shù)的行為則視為地位中立。以算法推送而言，首先要判斷算法推送技術(shù)本身是否中立，其次再判斷算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其中扮演的角色，以此分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)責(zé)任的前置要件。

(二)算法推送技術(shù)符合技術(shù)中立性要件

從技術(shù)原點(diǎn)出發(fā)，算法推送技術(shù)本質(zhì)中立。算法推送之所以受到技術(shù)不中立的評(píng)價(jià)，其實(shí)與算法本身自帶的屬性有關(guān)。其一，算法推送技術(shù)的基礎(chǔ)來源于大數(shù)據(jù)，對(duì)用戶的隱私數(shù)據(jù)具有控制性。有學(xué)者認(rèn)為，算法是一個(gè)能夠自行持續(xù)推陳出新的“大廚”，即算法思維已呈現(xiàn)類人化[7]。要批判的是，算法推送技術(shù)本身就是固有的程序，即便推陳出新，也是結(jié)合新數(shù)據(jù)出現(xiàn)的多元匹配的新結(jié)果，而并非是算法推送自己生產(chǎn)數(shù)據(jù)。其二，算法推送屬于自動(dòng)化的“私人定制”，應(yīng)當(dāng)具有解釋性。算法是一套依靠用戶自身選擇而實(shí)現(xiàn)的主動(dòng)行為馴服程序，實(shí)則是算法依據(jù)用戶相關(guān)數(shù)據(jù)對(duì)用戶進(jìn)行分類標(biāo)簽化。筆者認(rèn)為，解釋性的部分缺點(diǎn)只是技術(shù)副作用，并非能夠充分證明技術(shù)不中立。其三，算法推送技術(shù)種類繁多，技術(shù)過程存在隱秘性。由于“算法黑箱”導(dǎo)致平臺(tái)與用戶之間的“數(shù)字鴻溝”，致使大眾對(duì)算法推送產(chǎn)生陌生感，并認(rèn)為算法非中立會(huì)引發(fā)某種算法時(shí)代的精英統(tǒng)治。雖然大眾對(duì)算法推送的懷疑不是完全空穴來風(fēng)，但是平臺(tái)未公開原理的原因也是具有一定的正當(dāng)性。例如，谷歌在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了PageRank算法的詳細(xì)說明，導(dǎo)致因算法過于詳細(xì)被逆向破解甚至被操縱[8]。因此，以算法屬性談及非中立不夠具有說服力。

(三)算法推送者實(shí)質(zhì)性干預(yù)將破壞中立地位

從技術(shù)角度而言，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未實(shí)質(zhì)性介入算法推送的過程，就保持中立地位。算法推送的固定程序可能被更改，一旦加入某種盈利價(jià)值觀或者某種人為的引導(dǎo)規(guī)則，算法推薦就會(huì)內(nèi)含更改者的主觀邏輯，中立性就會(huì)被削弱甚至突破。因?yàn)樯疃人惴▽W(xué)習(xí)可能攜帶設(shè)計(jì)者的價(jià)值觀，例如，算法歧視的危險(xiǎn)源來自算法使用者或者設(shè)計(jì)者的自身偏見，2016年佛羅里達(dá)州運(yùn)用算法預(yù)測(cè)罪犯再次犯罪的風(fēng)險(xiǎn)概率，發(fā)現(xiàn)與黑人被告相比，白人被告的犯罪概率低于黑人被告近乎兩倍。因而，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更改了技術(shù)本身的固有程序，加入特定的有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的價(jià)值觀，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的地位便不再中立，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅單純利用技術(shù)實(shí)行個(gè)性化推送。

從推送依據(jù)來看，算法推送的推送依據(jù)是用戶的價(jià)值觀和興趣愛好軌跡，并非依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的價(jià)值觀。算法推送可以分為四個(gè)部分：第一部分是算法推送需求的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，不僅包含用戶填寫的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，還包括算法能夠掃描和監(jiān)測(cè)到的其他隱藏?cái)?shù)據(jù)；第二部分是算法推送的決策模型，這些模型指定了算法推送的實(shí)踐順序；第三部分是依據(jù)算法推送模型指定的步驟完成推測(cè)用戶愛好的過程；第四部分是將推測(cè)結(jié)果推送于個(gè)人用戶完成個(gè)性化推薦，在推送過程中，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未像傳統(tǒng)編輯一般對(duì)內(nèi)容進(jìn)行修改，而是僅僅完成推送行為。從整體環(huán)節(jié)來看，算法推送是依據(jù)用戶愛好為用戶推送信息，所呈現(xiàn)的價(jià)值觀本質(zhì)來源是用戶。綜上，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于中立地位，除非對(duì)算法推送技術(shù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性介入。

二、算法推送者共同侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則具體適用

在符合技術(shù)中立和平臺(tái)中立的前提下，我國(guó)原在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的共同侵權(quán)責(zé)任，其中36條第2款是著名的通知-刪除規(guī)則，第3款是知道規(guī)則，現(xiàn)在2020年《民法典》第七編第1195條和第1197條中規(guī)定。王利明學(xué)者將通知-刪除規(guī)則和知道規(guī)則之間的關(guān)系界定為，通知-刪除規(guī)則之所以在第2款，知道規(guī)則在第3款，立法意圖即立法者是將通知-刪除規(guī)則作為一般條款適用于一般情況，知道規(guī)則應(yīng)適用于特殊情況，在適用第36條的時(shí)候要以通知-刪除規(guī)則作為首要適用規(guī)則，若有明確證據(jù)證成知道規(guī)則，也可直接適用知道規(guī)則[9]。由此，應(yīng)當(dāng)按照先通知-刪除后知道規(guī)則的分析方式，對(duì)算法推送行為下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)展開分析。

(一)算法推送對(duì)通知-刪除規(guī)則的挑戰(zhàn)

我國(guó)《民法典》第1195條第2款對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用通知-刪除規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定，若“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后……未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。關(guān)于通知-刪除規(guī)則的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包含適用主體、有效通知、及時(shí)采取必要措施三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在算法推送技術(shù)下，這些標(biāo)準(zhǔn)都面臨著不同的適用問題。首先，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)中適用通知-刪除規(guī)則的主體的適配性問題。依據(jù)我國(guó)《條例》第14條的規(guī)定，適用通知-刪除規(guī)則的主體限于“提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與限定主體是否具有適配性，是能否適用通知-刪除規(guī)則的必要條件。

其次，算法推送平臺(tái)中的權(quán)利人“通知”的有效性可能因算法推送而產(chǎn)生“完整性通知”障礙，比如所有涉及侵權(quán)的作品準(zhǔn)確定位?！稐l例》對(duì)權(quán)利人的通知作出了嚴(yán)格要求，第14條規(guī)定權(quán)利人向該服務(wù)提供者提交的書面通知，列舉了應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容，其中包含侵權(quán)作品的準(zhǔn)確定位或網(wǎng)址鏈接或其他足以定位的信息。質(zhì)言之，若權(quán)利人無法提供準(zhǔn)確的侵權(quán)作品的定位，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未刪除作品將不承擔(dān)賠償責(zé)任，例如，(2016)贛01民終1361號(hào)案件中，南昌百貨、王杰向搜狗公司寄送的通知中特別注明“鏈接不止一處網(wǎng)站”，但法院認(rèn)為其未對(duì)侵權(quán)內(nèi)容提供鏈接等準(zhǔn)確定位，搜狗公司無法準(zhǔn)確的刪除所有侵權(quán)文章，因此無需承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，如何保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，促使通知-刪除救濟(jì)的最大限度適用是算法推送技術(shù)下背負(fù)的問題。

最后，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有足夠技術(shù)水平“及時(shí)”處理海量通知。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第14條對(duì)通知-刪除規(guī)則的“及時(shí)”要件做出解釋，認(rèn)定“必要措施是否及時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式，通知的準(zhǔn)確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷”。從上文敘述中得知，基于內(nèi)容的算法和協(xié)同過濾算法均是利用信息檢索和信息過濾為基礎(chǔ)手段，但是此種信息過濾只是對(duì)用戶偏好中的相關(guān)性進(jìn)行分析，并非是對(duì)推送具體內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別，當(dāng)前版權(quán)人開始使用算法過濾技術(shù)對(duì)算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)實(shí)行監(jiān)測(cè)，利用算法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接發(fā)送海量通知，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者人為審核海量通知面臨著事實(shí)不能的困境。因此，對(duì)算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“及時(shí)刪除”條件也應(yīng)結(jié)合技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀實(shí)施討論。

(二)算法推送下通知-刪除標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定考察

算法推送平臺(tái)可以適用通知-刪除規(guī)則。一、算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足主體適配性。我國(guó)適用通知-刪除規(guī)則的主體雖只列有兩種類型，但究其本質(zhì)，這兩種主體的共性即都是損害行為的平臺(tái)提供者，為侵權(quán)作品的傳播提供技術(shù)和平臺(tái)。在上文中曾說明，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是運(yùn)用了算法推送技術(shù)，該技術(shù)是中立的，換言之，算法推送平臺(tái)正常情況下也僅為侵權(quán)行為提供了技術(shù)和平臺(tái)。因此，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是存在于法定的兩種類型之中，只是運(yùn)用了算法推送技術(shù)產(chǎn)生新型行為，實(shí)則與法定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體性質(zhì)一致。

二、通知的有效性是指權(quán)利人書面通知的完整性，特別是對(duì)侵權(quán)作品的準(zhǔn)確定位。有觀點(diǎn)表述為，算法推送促進(jìn)傳播速度的增長(zhǎng)，范圍的擴(kuò)大，若權(quán)利人對(duì)某個(gè)侵權(quán)作品實(shí)行通知-刪除，搜索定位到涉及侵權(quán)的全部鏈接存在難度，此時(shí)，算法推送平臺(tái)應(yīng)當(dāng)在履行合理措施后，對(duì)涉事作品自動(dòng)檢索并采取合理措施，才能解決權(quán)利人無法定位所有侵權(quán)作品的障礙。此種說法實(shí)則變相加重算法推送平臺(tái)的義務(wù)，若平臺(tái)未全部掃描并對(duì)全部相近似鏈接做出合理措施，就不能適用通知-刪除規(guī)則免責(zé)的話，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間的利益明顯不均衡。因?yàn)榧幢憔W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法技術(shù)掃描全網(wǎng)，算法過濾也是存在技術(shù)漏洞，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者證明自己使用算法過濾全網(wǎng)的行為也存在舉證困難。我國(guó)之所以規(guī)定權(quán)利人舉證侵權(quán)作品定位，就是為了便利網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時(shí)裁量并采取合理措施，若單純因?yàn)樗惴ㄍ扑偷姆秶鷶U(kuò)大就加重算法推送平臺(tái)的義務(wù)明顯是不合理的。不過，雖然過濾存在一定的漏洞，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行防止侵權(quán)作品傳播的預(yù)防措施，不能因?yàn)檫^濾存在漏洞就不適用過濾技術(shù)，因?yàn)檫@些涉及“善良管理人”的注意義務(wù)。

三、算法推送技術(shù)并不能解決海量通知的難題，對(duì)“及時(shí)”的要求不應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫\(yùn)用算法推送技術(shù)而提高標(biāo)準(zhǔn)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未在合理時(shí)間內(nèi)對(duì)被控作品采取必要措施，可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，然而，在算法過濾導(dǎo)致的海量通知情形下，無論是算法推送還是算法過濾，都不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審核技術(shù)的先進(jìn)性，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)海量通知仍然實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審核——人工審核，只要是涉及證據(jù)的問題均需要法律專業(yè)人員予以審核，畢竟機(jī)器審核一方面技術(shù)水平不高，另一方面存在漏洞，容易造成更多的后續(xù)問題。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運(yùn)用的人工審核加技術(shù)輔助的總體時(shí)間，運(yùn)用大數(shù)據(jù)實(shí)行統(tǒng)計(jì)，尋找最優(yōu)的“合理時(shí)間”加以規(guī)定，既能夠使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于承受“合理時(shí)間”的侵權(quán)可能性，又能夠平衡權(quán)利人和上傳者之間的利益。

三、算法推送者共同侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)則具體適用

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者算法推送行為的定性考量

我國(guó)《民法典》第1197條規(guī)定知道規(guī)則，“知道”包含了明知或者應(yīng)知兩種情形，視為明知的情形在上文中已經(jīng)討論，第3款是通知-刪除規(guī)則的例外規(guī)定，即“應(yīng)知”或推定知道的情形[10]。我國(guó)法律規(guī)定的“應(yīng)知”是推定知道，即基于合理的注意就能夠了解到的情形。在我國(guó)法律規(guī)定中，主要是分為兩種情形，一種是顯性的情形，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以明顯的方式主動(dòng)對(duì)傳播的信息進(jìn)行推薦，例如，主動(dòng)對(duì)作品實(shí)行選擇、編輯、修改、推薦等；另一種是隱性的情形，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)與其信息管理技術(shù)水平的不匹配，例如，《解釋》第9條第4款規(guī)定積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施或獲得直接經(jīng)濟(jì)利益的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有較高的注意義務(wù)[11]。將傳統(tǒng)的應(yīng)知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)套用于算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就出現(xiàn)諸多問題：算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的算法推送行為是否等同于主動(dòng)選擇、編輯、修改、推薦的行為，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的算法技術(shù)是否意味著應(yīng)提升其注意義務(wù)。

算法推送行為與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為有著本質(zhì)區(qū)別。首先，從技術(shù)層面來講，算法推送行為只是一種具有客觀性的信息傳播行為，是依據(jù)算法固定程序計(jì)算出用戶偏好，僅將可能感興趣的信息傳播于用戶的過程，具有中介性質(zhì)。與傳統(tǒng)的傳播行為不同，算法推送僅充當(dāng)一種傳播工具，對(duì)需要傳播的內(nèi)容不進(jìn)行編輯和修改，因此，算法推送行為與傳統(tǒng)的編輯、修改行為不一致，不能將算法推送行為與傳統(tǒng)的主動(dòng)編輯行為相等同。

其次，算法推送中的“主動(dòng)推薦”與傳統(tǒng)“主動(dòng)推薦”的主體不同。傳統(tǒng)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動(dòng)推薦主要是人工篩選的結(jié)果，經(jīng)過專業(yè)人員對(duì)信息的把控和選擇，再統(tǒng)一性地推送到平臺(tái)之上。算法推送技術(shù)能夠利用大數(shù)據(jù)和算法，在大眾群體中有針對(duì)性地對(duì)個(gè)人實(shí)施私人定制推送，不僅增強(qiáng)了用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的黏性，還能夠使平臺(tái)獲得更多利潤(rùn)。相對(duì)于傳統(tǒng)媒介，算法推送是一種固定程序，自行更新大數(shù)據(jù)完成計(jì)算即可，不需要人工介入，因此，算法推送的主動(dòng)推薦行為與傳統(tǒng)媒介的行為大相徑庭。

最后，算法推送具有私密性與個(gè)性化，傳統(tǒng)推送行為更具有統(tǒng)一性。算法推送技術(shù)在信息網(wǎng)絡(luò)中實(shí)行著一種重要過程，即信息過濾，這種信息過濾完成了用戶與信息的精準(zhǔn)匹配，也同樣可能斷開用戶與某種信息的鏈接，實(shí)際上這也是信息繭房產(chǎn)生的原因[12]。所以，算法推送行為之所以會(huì)形成“信息繭房”的一大原因就是對(duì)特定群體實(shí)行的特定推送，這就是與傳統(tǒng)媒介推送的相反之處，即算法推送服務(wù)提供者適用《解釋》第10條中的“設(shè)置榜單等方式并提供公眾獲得方式”的“應(yīng)知”條件存在障礙。綜上，算法推送行為與傳統(tǒng)信息傳播方式具有本質(zhì)區(qū)別，不能以算法推送行為本身認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”。

(二)算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)探討

算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定必然諸多考量。美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條(c)款曾將注意義務(wù)解釋為“合理人能夠發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)事實(shí)”，我們稱之為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，它不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息承擔(dān)事先審查的義務(wù)，僅要求其盡到合理的注意義務(wù)，我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》《解釋》等均遵從紅旗標(biāo)準(zhǔn)，未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)再高的注意義務(wù)。但算法推送技術(shù)的出現(xiàn)讓學(xué)術(shù)界與司法實(shí)踐中對(duì)紅旗標(biāo)準(zhǔn)開始動(dòng)搖，有的學(xué)者認(rèn)為，算法推送技術(shù)下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在執(zhí)行通知-刪除規(guī)則時(shí)，目前更多的基于算法的幫助，而且算法推送技術(shù)向用戶主動(dòng)推送內(nèi)容鏈接，均是提高其注意義務(wù)的必要因素[13]。事實(shí)并非如此，從《解釋》第9條第1款來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)來自于“應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力”，即算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)推送信息的管理能力。問題在于，算法推送技術(shù)是否真的加強(qiáng)了網(wǎng)路服務(wù)提供者對(duì)信息的管控能力。

一方面，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前利用過濾算法實(shí)行對(duì)上傳內(nèi)容的過濾，是否應(yīng)當(dāng)視為算法推送者達(dá)到了“應(yīng)知”。這種觀點(diǎn)混淆了合理注意義務(wù)與信息審查義務(wù)，從法律角度而言，無論是我國(guó)還是域外，均秉承網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)“合理人”的注意義務(wù)，不承擔(dān)事先信息審查義務(wù)，兩者并不等同[14]。從過濾技術(shù)方面考慮，算法過濾絕非完美無缺，它也存在諸多漏洞，會(huì)過濾掉合理的作品，也可能不會(huì)過濾掉某些侵權(quán)作品，若算法推送服務(wù)者事前進(jìn)行算法過濾，即便是有漏網(wǎng)之魚出現(xiàn)，也不能夠因此認(rèn)定算法推送服務(wù)者“應(yīng)知”侵權(quán)。倘若要求算法推送服務(wù)者為算法過濾技術(shù)的漏洞買單，一方面將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)過重，與權(quán)利人之間的利益失衡；另一方面會(huì)造成諸多創(chuàng)造力的作品會(huì)被過度屏蔽，阻礙文化創(chuàng)新，最終影響整個(gè)文化市場(chǎng)。因此，對(duì)算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)界定要秉持嚴(yán)謹(jǐn)性。

另一方面，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息干涉能力是否提升。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)推薦信息的信息管控能力表現(xiàn)在基于專業(yè)人員對(duì)信息的編輯和對(duì)信息的刪除、屏蔽與斷開鏈接等必要措施。在算法推送提供者中，算法推送過程是以固定程序?yàn)榛A(chǔ)，依照模型流程完成推送，整個(gè)環(huán)節(jié)未有人工介入，且算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接觸的不是作品的具體內(nèi)容，只是用戶對(duì)某種信息的偏好相關(guān)度，對(duì)下一個(gè)要推薦的內(nèi)容也處于未知狀態(tài)，算法推送服務(wù)提供者對(duì)傳播信息沒有實(shí)質(zhì)性接觸。除此之外，算法推送服務(wù)提供者與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比，實(shí)施刪除、屏蔽與斷開鏈接的能力基于算法的幫助速度有所提升，但是并非對(duì)“通知”有效性的實(shí)質(zhì)審查能力的提升，通知的有效性的必要條件均需要法律專業(yè)人士審核判斷，再完成保護(hù)權(quán)利人的有效措施?？傊?，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息干涉主要集中在通知后的審查義務(wù)上，而算法起到的只是最后采取措施的加速化，對(duì)實(shí)質(zhì)審查通知的過程沒有起到主要作用，所以不應(yīng)當(dāng)因內(nèi)容侵權(quán)就直接認(rèn)定算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”，也不應(yīng)當(dāng)因未完全刪除、屏蔽所有侵權(quán)作品或斷開所有鏈接等，就認(rèn)定算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)語

算法推送技術(shù)沖擊了人類信息獲取的傳統(tǒng)方式，推動(dòng)著傳統(tǒng)信息分發(fā)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的重塑，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任必須立足傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則原點(diǎn)。算法推送技術(shù)中立下，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若對(duì)技術(shù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干涉，則可能直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，相反則需進(jìn)一步討論是否適用避風(fēng)港規(guī)則。在適用避風(fēng)港規(guī)則過程中，不能因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用算法推送技術(shù)而降低通知的要求和提高“及時(shí)刪除”的標(biāo)準(zhǔn)。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只承擔(dān)“合理人”注意義務(wù)，沒有事前信息審查義務(wù)，且算法推送技術(shù)并非對(duì)作品內(nèi)容實(shí)質(zhì)性掃描，并未提升網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息干涉能力，不能因事前算法過濾認(rèn)定提供者“應(yīng)知”。總之，算法推送網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須謹(jǐn)慎考量，不合理的提高或降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)面臨侵害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益的巨大風(fēng)險(xiǎn)。