楊夢(mèng)峰

一、基本案情

被告人趙某、王某等16人自2014年起，通過某不具備資質(zhì)的公司，向社會(huì)公眾公開宣傳投資項(xiàng)目并承諾還本付息，涉嫌非法吸收公眾存款罪。其中趙某于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年12月2日被取保候?qū)彛?020年12月2日被監(jiān)視居住;王某于2017年5月11日被刑事拘留，同日被取保候?qū)彛笥?019年3月5日被監(jiān)視居住;宋某于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕;謝某于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。

2020年12月25日，北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定上述被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，結(jié)合各自犯罪情節(jié)，分別判處趙某有期徒刑2年7個(gè)月，緩刑2年7個(gè)月;王某有期徒刑3年，緩刑3年;宋某有期徒刑3年8個(gè)月;謝某及其他被告人分別被判處刑期不等的有期徒刑。[1]

2021年4月16日，北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理，除因謝某有再次退賠情節(jié)而將其刑期由有期徒刑8年6個(gè)月改判為8年外，其余判項(xiàng)均予以維持。[2]

2021年4月16日，北京市朝陽區(qū)人民法院將趙某交付北京市豐臺(tái)區(qū)司法局執(zhí)行社區(qū)矯正，執(zhí)行期限自2021年4月16日起至2023年11月15日止。其他被宣告緩刑的罪犯被依法交付至相應(yīng)居住地執(zhí)行社區(qū)矯正，被判處實(shí)刑的罪犯被依法交付至監(jiān)獄服刑。[3]

二、分歧意見

本案在處理過程中，包括一審法院、二審法院、負(fù)責(zé)執(zhí)行社區(qū)矯正的司法局以及負(fù)責(zé)對(duì)社區(qū)矯正執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的檢察院等在內(nèi)的各方存在分歧意見，爭議焦點(diǎn)在于，對(duì)趙某先行羈押期限是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行折抵，趙某是否需要接受社區(qū)矯正。[4]

第一種意見認(rèn)為，按照刑法第73條第3款規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。本案于2021年4月16日確定了2年7個(gè)月的緩刑考驗(yàn)期，那么趙某就應(yīng)當(dāng)自該日起接受為期2年7個(gè)月的考驗(yàn)即接受社區(qū)矯正。

第二種意見認(rèn)為，本案中趙某已經(jīng)被先行羈押2年7個(gè)月，如果繼續(xù)要求其執(zhí)行2年7個(gè)月的緩刑明顯不公平，因此應(yīng)將先行羈押的2年7個(gè)月期限直接折抵緩刑考驗(yàn)期，折抵之后趙某無需接受社區(qū)矯正。

第三種意見認(rèn)為，要求趙某繼續(xù)執(zhí)行緩刑確有不公，但將先行羈押期限直接折抵緩刑考驗(yàn)期并無依據(jù)，應(yīng)將趙某先行羈押期限折抵原判刑期，折抵之后原判刑期為0，相當(dāng)于刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，進(jìn)而沒有緩刑考驗(yàn)的基礎(chǔ)，因此無需接受社區(qū)矯正。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見，理由如下：

（一）先行羈押期限不折抵緩刑刑期會(huì)導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)矛盾，背離公平正義理念

1.將使收監(jiān)執(zhí)行制度失去意義，同時(shí)具有鼓勵(lì)他人違法的傾向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問題的批復(fù)》（以下簡稱《撤銷緩刑批復(fù)》）規(guī)定，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對(duì)其在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期?；诖耍景钢腥绻麍?jiān)持第一種意見，那么趙某應(yīng)當(dāng)接受社區(qū)矯正，期間如果違反規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法撤銷緩刑并執(zhí)行原判刑罰。在執(zhí)行原判刑罰時(shí)應(yīng)折抵其先行羈押的2年7個(gè)月期限，折抵完之后，趙某的剩余刑期為0，即應(yīng)予以釋放。也就是說，對(duì)于違反規(guī)定的趙某，反而能夠提前刑滿釋放，既無需收監(jiān)執(zhí)行，也無需接受社區(qū)矯正。如此一來，社區(qū)矯正法有關(guān)收監(jiān)執(zhí)行等具體條文也就變得形同虛設(shè)，再難起到對(duì)社區(qū)矯正對(duì)象的警示威懾作用。同時(shí)，這也將導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)明顯的矛盾結(jié)果，違法者表面上因違法行為而受罰，實(shí)際上卻因違法行為而受益。這樣的適用邏輯無異于鼓勵(lì)他人違法，顯然不合理。

當(dāng)然，有觀點(diǎn)認(rèn)為，緩刑相比于實(shí)刑更輕不僅體現(xiàn)在矯正對(duì)象無需被實(shí)際羈押，還體現(xiàn)在其在緩刑期滿后再次犯罪不會(huì)被認(rèn)定為累犯，因此對(duì)于本案中的趙某，即便通過違法等方式撤銷緩刑進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑滿釋放效果，但將來再犯罪則可能被認(rèn)定為累犯進(jìn)而受到更重的處罰，因此按照第一種意見進(jìn)行處理，并不會(huì)出現(xiàn)鼓勵(lì)趙某違法的問題。筆者認(rèn)為，以非累犯化的認(rèn)定作為利益來督促類似趙某這種情形的矯正對(duì)象接受社區(qū)矯正無異于自欺欺人。作為具有趨利避害本性的理性人，在決策時(shí)會(huì)基于利弊權(quán)衡合理計(jì)算選擇自己的行為，其中，現(xiàn)實(shí)的、較大的利益一定比未知的、較小的利益更能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響作用。對(duì)趙某而言，守法則意味著接受2年7個(gè)月的社區(qū)矯正，這是現(xiàn)實(shí)的負(fù)擔(dān);違法意味著直接刑滿釋放，這是現(xiàn)實(shí)的利益。此外，如果趙某選擇違法進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑滿釋放，此后遵紀(jì)守法，或者至少在5年內(nèi)遵紀(jì)守法，則并不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定累犯問題。如果趙某選擇接受矯正，在考驗(yàn)期內(nèi)同樣還存在著收監(jiān)執(zhí)行的可能，那樣被認(rèn)定累犯的風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。因此，就趙某而言，從正常的趨利避害角度出發(fā)，選擇通過違法方式被收監(jiān)執(zhí)行進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑滿釋放之效果，是最符合其利益的選擇。

2.導(dǎo)致先行羈押制度喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)。先行羈押是指未經(jīng)法院依法判決確定有罪之前對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行的羈押，剝奪其人身自由。有學(xué)者指出：“對(duì)個(gè)人自由來說，先行羈押是一項(xiàng)極為嚴(yán)重的措施，并且看來是一項(xiàng)與無罪推定相抵觸的措施，因?yàn)楫?dāng)事人是在尚未受到判決的情況下就受到相當(dāng)于重刑的處分?！盵5]“羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關(guān)系，立法層次或司法實(shí)務(wù)如果濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則?！盵6]但無論是我國還是世界其他各國，“未決羈押制度并沒有因?yàn)闊o罪推定成為普適性、公理性原則而黯然退場(chǎng)，它始終在各國的刑事司法制度與實(shí)踐中占據(jù)一席之地?！盵7]筆者認(rèn)為這是因?yàn)橄刃辛b押有其程序與實(shí)體兩個(gè)方面的正當(dāng)性。

從程序上看，先行羈押具有明顯的保障刑事訴訟正常進(jìn)行和預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的功能和作用。正因此，一些國家將先行羈押稱為預(yù)防性羈押，同時(shí)在適用程序上進(jìn)行嚴(yán)格的限制。如我國刑事訴訟法第81條明確將采取取保候?qū)彶荒芊乐箤?shí)施新的犯罪、危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)、毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供、對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)、企圖自殺或者逃跑等的危險(xiǎn)設(shè)定為適用逮捕的條件。

從實(shí)體上看，先行羈押在審后可以得到折抵。如果審后被確定有罪并判處監(jiān)禁刑，那么先行羈押期限可以直接折抵監(jiān)禁刑期;如果審后被確定無罪，那么先行羈押期限可以按照法律規(guī)定折抵為國家賠償;如果審后被確定有罪，但監(jiān)禁刑期短于審前羈押期限，那么先行羈押期限在折抵完監(jiān)禁刑期之后剩余的期限仍然應(yīng)當(dāng)折抵為國家賠償。[8]先行羈押的折抵，“在本質(zhì)上不是為了向權(quán)利被損害者提供一種刑事程序上的幫助手段或工具，而是通過訴諸刑期折抵、國家刑事賠償?shù)刃淌聦?shí)體方式，使那些因羈押被剝奪或限制的人身自由等權(quán)利在一定程度上得以復(fù)轉(zhuǎn)?！盵9]事實(shí)上不僅我國，域外國家也都有類似規(guī)定，如《法國刑事訴訟法典》第716條規(guī)定，無論法院宣告的自由刑性質(zhì)如何，判刑前以及經(jīng)過的先行羈押的時(shí)間均可用于折抵刑罰的總刑期或者折抵刑罰混同之后待服刑的刑期。[10]因此，先行羈押期限必須在審后得到折抵才具有正當(dāng)性。

3.導(dǎo)致輕重顛倒，嚴(yán)重背離公平正義基本理念。一般而言，刑罰的輕與重涉及不同層面，在罪與非罪層面，有罪比無罪重;在刑種和刑度層面，死刑比其他刑罰重、刑期長的比刑期短的重;在刑罰執(zhí)行層面，實(shí)刑比緩刑特別是原判刑期相同的緩刑重。結(jié)合本案，法院針對(duì)趙某的犯罪行為確定了有期徒刑2年7個(gè)月的刑罰，在此基礎(chǔ)上結(jié)合趙某犯罪整體情節(jié)以及再犯可能性等綜合因素考慮之后確定緩刑的執(zhí)行方式，相當(dāng)于給予趙某一種獎(jiǎng)勵(lì)，因?yàn)橛衅谕叫?年7個(gè)月緩刑2年7個(gè)月肯定比單純的有期徒刑2年7個(gè)月更輕。在此背景下，如果堅(jiān)持第一種意見，讓趙某繼續(xù)接受2年7個(gè)月的社區(qū)矯正，則會(huì)出現(xiàn)明顯的輕重顛倒的矛盾：行為人被判處更輕的刑罰，卻要比被判處更重的刑罰承擔(dān)更重的刑罰責(zé)任;受到法律的獎(jiǎng)勵(lì)，卻反而從這種獎(jiǎng)勵(lì)中得到額外的負(fù)擔(dān)。因?yàn)槿绻麤]有這種獎(jiǎng)勵(lì)、這種更輕的刑罰，那么行為人本可以通過折抵刑期而不再承擔(dān)任何刑事責(zé)任。因此，第一種意見對(duì)趙某而言明顯不公平。

這種不公平還體現(xiàn)在與同案的王某和宋某的比較上。一方面，將趙某與同被判處緩刑的王某相比，王某的犯罪情節(jié)重于趙某，因此法院在量刑時(shí)判處王某有期徒刑3年，緩刑3年;判處趙某有期徒刑2年7個(gè)月，緩刑2年7個(gè)月。本案中王某審前未被羈押，倘若按照第一種意見處理，王某和趙某均應(yīng)按照判決確定的考驗(yàn)期接受矯正，如此一來，對(duì)趙某而言，也就意味著其審前被先行羈押的2年7個(gè)月屬于“白白羈押”——申言之，無論審前是否被羈押，其最終對(duì)緩刑的具體執(zhí)行沒有任何影響，這對(duì)于審前被羈押者必然意味著不公平。

另一方面，將趙某與被判處實(shí)刑的宋某相比。宋某的犯罪情節(jié)較王某、趙某更重，因而其被判處有期徒刑3年8個(gè)月的實(shí)刑，判決生效后，宋某可以將其先行羈押的期限直接折抵有期徒刑刑期，折抵后可直接釋放——申言之，犯罪情節(jié)更重、刑罰更重的宋某反而可以享受刑期折抵的好處，而犯罪情節(jié)更輕、刑罰更輕的趙某卻不能享受。

公平正義是司法的生命和靈魂，在適用法律過程中，無論采用何種解釋方法，所得出的結(jié)論必須滿足基本的公平正義理念?！叭绻m用一種解釋結(jié)論的后果會(huì)導(dǎo)致刑法不協(xié)調(diào)、非正義，就不能采取這種解釋結(jié)論?！盵11]

（二）先行羈押期限折抵緩刑考驗(yàn)期僅具公平正義之外觀，無法解決矛盾之本

從基本的公平正義理念出發(fā)，必然要對(duì)緩刑案件中的先行羈押時(shí)間予以折抵，但按照第二種意見進(jìn)行折抵只能使案件處理具備公平正義之外觀，無法真正解決法律適用的沖突問題。

1.司法不公正的問題無法回避。第二種意見所展現(xiàn)出的公平正義實(shí)際上只是一個(gè)“意外的巧合”，一旦先行羈押時(shí)間與原判刑期或者與緩刑考驗(yàn)期不同，則司法不公正的問題就會(huì)接踵而至。例如，對(duì)行為人先行羈押2年，判處有期徒刑2年緩刑3年。如果只是將先行羈押的2年折抵3年考驗(yàn)期中的2年，意味著其需要繼續(xù)接受考驗(yàn)1年，這便出現(xiàn)了上述第一種處理意見所導(dǎo)致的問題——緩刑反而比實(shí)刑更重，因?yàn)槿绻袨槿酥苯颖慌刑幱衅谕叫?年，那么其可以折抵全部刑期，無需承擔(dān)額外負(fù)擔(dān)。

2.對(duì)先行羈押時(shí)間的重復(fù)折抵。仍以上述案件為例，將先行羈押的2年進(jìn)行折抵之后，行為人需要接受剩余的1年考驗(yàn)期，在此期間其如果違反法律且情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)被撤銷緩刑收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰，那么在執(zhí)行原判刑罰時(shí)是否還需要進(jìn)行折抵？按照《撤銷緩刑批復(fù)》的規(guī)定當(dāng)然應(yīng)該折抵，這就產(chǎn)生了兩個(gè)問題：一是與第一種意見類似，具有鼓勵(lì)行為人故意違法的傾向;二是先行羈押被重復(fù)折抵。先在判決時(shí)折抵緩刑考驗(yàn)期，后在收監(jiān)執(zhí)行時(shí)折抵原判刑期，如此一來，先行羈押不再是“白白羈押”，但卻顯然是“矯枉過正”，嚴(yán)重?fù)p害刑罰功能，甚至有放縱犯罪之嫌疑。

3.缺乏明確的折抵標(biāo)準(zhǔn)。按照我國刑法、刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)先行羈押時(shí)間的折抵包括等量折抵（剝奪人身自由措施等量折抵拘役和徒刑，指定居所監(jiān)視居住等量折抵管制刑）、雙倍折抵（剝奪人身自由措施雙倍折抵管制刑）和對(duì)折折抵（指定居所監(jiān)視居住對(duì)折折抵拘役和徒刑）三種。從對(duì)行為人人身自由的限制來看，緩刑與管制具有一定的相似性，即二者均不直接剝奪人身自由，均需進(jìn)行社區(qū)矯正，那么對(duì)審前被剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，似乎應(yīng)雙倍折抵緩刑考驗(yàn)期，就趙某而言，其先行羈押的2年7個(gè)月就應(yīng)當(dāng)折抵5年2個(gè)月考驗(yàn)期，折抵后還富余了2年7個(gè)月，對(duì)這富余的時(shí)間是否也應(yīng)認(rèn)定為超期羈押？這顯然難以令人接受。但若不認(rèn)為屬于超期羈押，那么其為何又需要折抵呢？因此無論如何，都難以避免矛盾之結(jié)論。此外，有學(xué)者提出，“先行羈押1日應(yīng)當(dāng)折抵緩刑考驗(yàn)期3日至5日”[12]，如此一來，緩刑考驗(yàn)期被折抵后恐怕更是所剩無幾，完全喪失了規(guī)定考驗(yàn)期限的意義。[13]

（三）先行羈押期限折抵緩刑刑期利于維護(hù)羈押制度正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)公平正義

基于上述分析，只有第三種處理意見才能真正解決上述問題。首先，將先行羈押時(shí)間直接折抵原判刑期，先行羈押制度的實(shí)體正當(dāng)性得以保全，行為人的合法權(quán)益得以保障，公平正義得以實(shí)現(xiàn)。其次，在折抵的標(biāo)準(zhǔn)上，直接按照實(shí)刑刑期折抵即可，不再存在具體操作上的障礙。在撤銷緩刑收監(jiān)執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行的就是已經(jīng)折抵后的刑期，而非在折抵后的刑期基礎(chǔ)上再次折抵，因此不存在重復(fù)折抵問題。最后，這種先行折抵的做法符合相關(guān)法律規(guī)定。刑法第44條、第47條規(guī)定了拘役和有期徒刑刑期的折抵，而拘役緩刑和有期徒刑緩刑在刑罰性質(zhì)上也是拘役和有期徒刑，并不屬于其他的刑罰性質(zhì)，因此拘役緩刑和有期徒刑緩刑中的先行羈押時(shí)間當(dāng)然也應(yīng)按照第44條和第47條進(jìn)行折抵。有關(guān)條文的順序也可以印證這一結(jié)論，刑法第44條、第47條這兩個(gè)條文均規(guī)定于第一編第三章“刑罰”之下，可以說是對(duì)拘役和有期徒刑這兩種刑罰的刑期計(jì)算的基礎(chǔ)規(guī)定，而第73條規(guī)定于第四章“刑罰的具體運(yùn)用”，是對(duì)第44條、第47條所規(guī)定的刑罰的具體運(yùn)用，除了規(guī)定緩刑考驗(yàn)期的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和起算時(shí)間外，無需再重新就刑期折抵進(jìn)行規(guī)定。對(duì)此可以參照同樣規(guī)定于第四章的數(shù)罪并罰問題：雖然第69條只是規(guī)定了數(shù)罪并罰的計(jì)算方法，并沒有專門就數(shù)罪并罰案件是否可以折抵刑期進(jìn)行規(guī)定，然而這并不妨礙對(duì)數(shù)罪并罰案件折抵刑期的理解和具體運(yùn)用。

[1] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）京0105刑初588號(hào)。

[2] 參見北京市第三中級(jí)人民法院刑事判決書，（2021）京03刑終186號(hào)。

[3] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院社區(qū)矯正執(zhí)行通知書，（2018）京0105刑初588號(hào)。

[4] 本案趙某的犯罪情節(jié)符合刑法第72條關(guān)于適用緩刑的條件，因此法院適用緩刑的決定并無不當(dāng)。此外，結(jié)合同案犯的量刑來看，本案對(duì)趙某的量刑確實(shí)存在羈押多久、判決多久的“實(shí)時(shí)報(bào)銷”嫌疑，但這并非本文關(guān)注的重點(diǎn)。

[5] [法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第401頁。

[6] 林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第264頁。

[7] 江涌：《未決羈押制度的研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第1頁。

[8] 此種情形根據(jù)目前《國家賠償法》的規(guī)定并不會(huì)發(fā)生國家賠償，但學(xué)者們普遍認(rèn)為這實(shí)際上屬于超期羈押，已經(jīng)侵犯了行為人人身自由，應(yīng)當(dāng)納入國家賠償范圍。

[9] 石經(jīng)海：《刑期折抵的理論定位》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。

[10] 同前注[5]，第421頁。

[11] 張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2017年版，第37頁。

[12] 黃愛軍：《緩刑犯被先行羈押應(yīng)當(dāng)折抵緩刑考驗(yàn)期》，《內(nèi)蒙古檢察》2007年第4期。

[13] 同前注[11]，第615頁。

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