劉文霞

一、基本案情

犯罪嫌疑人陳某某與同案犯王某某系朋友關(guān)系，王某某對妻子吳某某公然出軌他人懷恨在心，多次向陳某某訴苦，請陳某某幫忙殺死吳某某，陳某某應(yīng)允。1995年3月14日上午，王某某將吳某某騙至案發(fā)現(xiàn)場，勸說回心轉(zhuǎn)意無果后手掐吳某某頸部，陳某某身處現(xiàn)場未予制止，直至吳某某死亡。之后，王某某與陳某某共同將吳某某的尸體捆綁裝入紙箱，用三輪車運(yùn)至附近江邊。為防止尸體脹氣上浮，該二人連續(xù)捅刺尸體四十余刀再捆綁石頭沉入江中。作案后王某某潛逃異地，陳某某在當(dāng)?shù)卣Ｉ睢?月19日，被害人尸體被群眾發(fā)現(xiàn)。

案發(fā)后，王某某被列為重大犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃，包含陳某某在內(nèi)的五人因與王某某關(guān)系密切被公安機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住措施，后因嫌疑排除均被撤銷監(jiān)視居住。監(jiān)視居住期間，陳某某做筆錄一份，簡單陳述了與王某某的日常往來，對其涉案情況予以隱瞞。25年后，王某某被抓歸案，供述了陳某某涉案的事實(shí)，陳某某因此被抓。公安機(jī)關(guān)對陳某某啟動報請核準(zhǔn)追訴程序。

二、分歧意見

本案系報請核準(zhǔn)追訴案件，爭議主要集中在兩個方面：第一，是否滿足法定最高刑為無期徒刑或死刑的啟動報請核準(zhǔn)條件;第二，是否屬于“逃避偵查或者審判的，不受追訴期限限制”的情形。

1.本案對法定最高刑的理解存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯基本罪行結(jié)合自首、立功、從犯等從寬量刑情節(jié)，綜合評估實(shí)際可能判處的刑罰，在此基礎(chǔ)上確定法定最高刑。“所謂法定最高刑，是指和犯罪分子所犯罪行和法定情節(jié)相對應(yīng)的刑法條款或者量刑幅度中的最高刑?！盵1]具體到本案，陳某某只在現(xiàn)場旁觀助陣，不存在故意殺人的實(shí)行行為，系從犯，且被害人對引發(fā)本案存在過錯，應(yīng)對陳某某減輕處罰在3到10年有期徒刑幅度內(nèi)量刑，本案法定最高刑未達(dá)無期徒刑，不符合啟動報請核準(zhǔn)的條件，且已過15年追訴期限，不應(yīng)再予追訴，逐級退回公安機(jī)關(guān)處理。最高人民法院曾于1985年作出答復(fù)認(rèn)為“刑法第76條按照罪與刑相適應(yīng)的原則，將追訴期限分別規(guī)定為長短不同的四檔，因此，根據(jù)所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用刑法規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，按其法定最高刑來計(jì)算追訴期限?！m然案件尚未開庭審判，但是，經(jīng)過認(rèn)真審查案卷材料和必要的核實(shí)案情，在基本事實(shí)查清的情況下，已可估量刑期，計(jì)算追訴期限”[2]，基本上認(rèn)同此觀點(diǎn)，雖該答復(fù)現(xiàn)已失效，但蘊(yùn)含的法律精神仍有參考意義。

第二種意見認(rèn)為，法定最高刑的確定不應(yīng)計(jì)入從輕、減輕或從重等刑法總則量刑情節(jié)，不應(yīng)根據(jù)實(shí)際可能判處的宣告刑確定法定最高刑，而應(yīng)以犯罪行為的一般情形為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)額犯根據(jù)刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大確定應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度取最高刑，情節(jié)犯根據(jù)情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重確定相應(yīng)量刑幅度取最高刑，自首、立功、累犯、未成年人等情節(jié)雖因從輕、減輕或從重處罰而影響實(shí)際量刑，從而影響追訴必要性的判斷，但并非確定應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度時應(yīng)予考慮的內(nèi)容[3]。本案中基本犯罪行為是故意殺人并致1人死亡，應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，法定最高刑為死刑，符合報請核準(zhǔn)追訴的相應(yīng)條件。

2.本案對陳某某是否存在“逃避偵查或者審判的，不受追訴期限限制”情形存在三種意見。本案發(fā)生在1995年，法定最高刑為死刑，已明顯超過20年追訴期限。根據(jù)“從舊兼從輕”原則[4]及最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》，本案應(yīng)適用1979年《刑法》第77條“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或?qū)徟械模皇茏吩V期限的限制”。關(guān)于本案中陳某某是否存在逃避偵查的行為，第一種意見認(rèn)為，只要開具過采取強(qiáng)制措施的法律文書，行為人不自動歸案或不主動如實(shí)供述罪行的行為就是逃避偵查行為，陳某某曾因本案被采取監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，卻未如實(shí)供述罪行，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)未能及時有效偵破案件，存在逃避偵查行為，不受追訴期限保護(hù)，應(yīng)對其直接追訴，不需報請核準(zhǔn)[5]。本案中陳某不如實(shí)供述即是典型的逃避偵查。

第二種意見雖然同樣認(rèn)為陳某某的行為應(yīng)認(rèn)定為逃避偵查行為，但提出不同觀點(diǎn)?！疤颖軅刹榛蛘邔徟小辈粦?yīng)泛化，應(yīng)限于更為積極、明顯的逃避行為，根據(jù)期待可能性理論，對于出具了強(qiáng)制措施手續(xù)但行為人沒自動到案的情況，不應(yīng)評價為積極的逃避偵查行為，但對于已經(jīng)被實(shí)際羈押卻仍不如實(shí)交代的行為，可以認(rèn)定為是一種積極對抗、逃避偵查的行為。

本案中，第三種意見認(rèn)為，“逃避偵查或?qū)徟小钡木唧w表現(xiàn)和把握標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)限于積極的、明顯的、致使偵查或?qū)徟泄ぷ鳠o法正常進(jìn)行的對抗行為，主要表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿甚至實(shí)際執(zhí)行強(qiáng)制措施后而刻意逃跑或藏匿的情形，行為人是否實(shí)際到案受到羈押只是其行為是否達(dá)到“明顯”“積極”逃避程度的判斷要素之一，而非充分條件、絕對標(biāo)準(zhǔn)。對行為人犯罪后實(shí)施情節(jié)一般的毀滅證據(jù)、輕微串供、不主動如實(shí)供述等行為，即便是在人身羈押狀態(tài)下，依然不宜認(rèn)定為此處的“逃避偵查或者審判”[6]，否則追訴時效制度會喪失應(yīng)有的意義。

三、評析意見

（一）關(guān)于法定最高刑的確定

筆者同意第二種意見，即在核準(zhǔn)追訴程序中，確定犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定最高刑時，僅需確定行為一般情形應(yīng)當(dāng)適用的法律條、款和對應(yīng)的量刑幅度，不宜計(jì)入從輕、減輕等量刑情節(jié)。雖然本案中陳某某沒有實(shí)行行為，其幫助作用亦十分有限，減輕處罰后實(shí)際可能判處的刑期應(yīng)在有期徒刑范圍，啟動報請核準(zhǔn)程序確實(shí)浪費(fèi)司法資源，但需要注意的是，根據(jù)文義解釋“法定最高刑”應(yīng)是指法定刑，與實(shí)際可能判處的宣告刑存在不同，本案中陳某某、王某某2人地位、作用差異懸殊，量刑情節(jié)容易判斷，但司法實(shí)踐中大量案件情節(jié)比較復(fù)雜，是否從輕或減輕處罰，幅度多大，往往因案件尚未進(jìn)行追訴和審判而具有很大的不確定性，如果計(jì)入這些情節(jié)就會導(dǎo)致各司法機(jī)關(guān)自由裁量空間較大，擴(kuò)大追訴與否的隨意性，不利于追訴尺度的統(tǒng)一把握。

具體到本案，首先應(yīng)當(dāng)明確的是本案不屬于“情節(jié)較輕”的故意殺人情形。1979年《刑法》第132條規(guī)定“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”1997年《刑法》第232條的規(guī)定與此一致?？梢姽室鈿⑷俗锏臈l文規(guī)定了兩個量刑幅度，以是否屬于“情節(jié)較輕”作為適用的界限。對第二個量刑幅度“情節(jié)較輕”的情形，法律和司法解釋未作明確規(guī)定，司法實(shí)踐中一般限于大義滅親、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)饶軌蜃屓藞笠詷O大寬恕的特定情形。顯而易見，本案不屬于此類，法定基準(zhǔn)刑應(yīng)適用第一個量刑幅度，即死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，法定最高刑為死刑，符合報請核準(zhǔn)條件。

其次，陳某某雖系從犯，但“對于共同犯罪，確定從犯追訴期限時所適用的法律條款與確定主犯追訴期限所適用的法律條款應(yīng)當(dāng)同一。這是共同犯罪追訴的一體性以及保證訴訟程序完整性的要求”[7]。這一立場在最高人民檢察院發(fā)布的第六批指導(dǎo)性案例“丁國山等故意傷害核準(zhǔn)追訴案”中也得到了體現(xiàn)。[8]有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪并非適用統(tǒng)一的追訴時效標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)按照各共犯人應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，分別計(jì)算追訴期限。[9]這一觀點(diǎn)雖然考慮到了各共犯人之間在責(zé)任程度上的差異從而可以很好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，但該觀點(diǎn)忽視了共同犯罪的整體性特征，不利于對共同犯罪的追訴。在共同犯罪案件立案偵查階段，就根據(jù)各共犯人的量刑情節(jié)確定不同的量刑幅度對應(yīng)的法定最高刑，進(jìn)而確定不同的追訴期限明顯不具有可操作性，在司法實(shí)踐中經(jīng)常因?yàn)榉缸锵右扇?、被告人是否?gòu)成自首、是否屬于從犯等量刑情節(jié)以及究竟應(yīng)從輕還是減輕處罰爭執(zhí)不下的情況下，由公安機(jī)關(guān)決定不同共犯人各自的追訴時效難免流于恣意，也不利于案件事實(shí)的查明，最終可能會損害刑事追訴的公正性。

此外，如果采取共犯的從屬性原理，對于共犯也應(yīng)當(dāng)根據(jù)正犯行為的違法性程度所對應(yīng)的法定刑幅度確定追訴期限。[10]當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，從犯和主犯在責(zé)任程度方面存在較大差異，由此也決定了對從犯應(yīng)當(dāng)判處的刑罰較之主犯可能顯著為輕。鑒于追訴時效期限的確定與罪行、刑罰的輕重息息相關(guān)，對于從犯雖然原則上應(yīng)當(dāng)適用與主犯相同的追訴期限，但根據(jù)其罪行的輕重以及犯罪后的表現(xiàn)綜合考量不是必須追訴的，仍然可以通過最高人民檢察院審查決定不予追訴來實(shí)現(xiàn)，或基于節(jié)約司法資源的考量，由最高人民檢察院對核準(zhǔn)追訴規(guī)定進(jìn)行修改，賦予下級檢察機(jī)關(guān)在追訴必要性方面的部分決定權(quán)。

（二）對“逃避偵查或者審判”的理解

筆者同意第三種意見，即本案不屬于“逃避偵查或者審判的，不受追訴期限限制”的情形，已過追訴期限。“法不強(qiáng)人所難”“不得自證其罪”是刑法的基本價值立場，如果將犯罪后不主動歸案、歸案后未如實(shí)供述視為追訴時效制度中規(guī)定的“逃避偵查或者審判”情形，則實(shí)踐中幾乎所有的犯罪人都存在逃避偵查或者審判的行為，“不受追訴期限限制”就成了僵尸法條、一紙空文，明顯違背期待可能性等基本的刑法理論。因此，“逃避偵查或者審判”不應(yīng)以是否實(shí)際羈押為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)統(tǒng)一理解為積極的、明顯的毀滅罪證、指使他人作偽證、串供、潛逃、隱匿等明顯因行為人的原因致使偵查、審判工作無法正常進(jìn)行的行為。

本案中，陳某某被采取強(qiáng)制措施后雖未如實(shí)供述，但公安機(jī)在采取強(qiáng)制措施期間只對陳某某進(jìn)行了一次訊問，并未就其是否涉案進(jìn)行重點(diǎn)訊問，而是圍繞王某某案發(fā)前后的蹤跡進(jìn)行了解，之后即將陳某某釋放，此后25年陳某某都正常生活，無毀證、串供等其他妨礙偵查的行為，更無潛逃或隱匿表現(xiàn)，不屬于可延長追訴期限的情形。

[1] 黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第412頁。

[2] 最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》（1985年8月21日頒布），2013年1月18日已失效。

[3] 參見李劍弢、江曉燕：《楊偉故意傷害案——如何確定犯罪行為對應(yīng)的法定最高刑及追訴期限》，《刑事審判參考》2012年第1集。

[4] 對追訴時效規(guī)定的溯及力問題，理論及司法實(shí)務(wù)界幾多爭鳴，本文持“從舊兼從輕”立場，因并非本文討論的重點(diǎn)內(nèi)容，在此不做展開。

[5] 參見王勇：《從南醫(yī)大女生被害案看追訴時效之運(yùn)用》，新浪網(wǎng)http：//k.sina.com.cn/article_5510098095_1486d6caf01900vshv.html，最后訪問日期：2021年10月8日。

[6] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第651頁。

[7] 同前注[3]。

[8] 參見2015年最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例“丁國山等（故意傷害）核準(zhǔn)追訴案”（檢例第21號）。最高人民檢察院認(rèn)為涉嫌共同故意傷害罪的四名犯罪嫌疑人的法定最高刑為死刑，決定一并核準(zhǔn)追訴;從犯閆立軍最終被判處有期徒刑三年。

[9] 同前注[6]，第649頁。張明楷教授舉例認(rèn)為，甲和乙共同傷害他人致人重傷，甲為主犯，乙為從犯，對乙應(yīng)當(dāng)按照減輕處罰后適用的法定量刑幅度的最高刑即3年來確定追訴期限;A和B共同故意殺人，根據(jù)案情，對A應(yīng)適用“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，對B（從犯）應(yīng)當(dāng)適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，以此法定最高刑作為確定對乙追訴期限的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[10] 參見陳洪兵：《追訴時效的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，《法治研究》2016年第1期。