張峰 趙美娜

摘 要：假冒司法掮客類詐騙案件中涉案財物處置方式不一嚴重損害司法權威。通過對92件生效案例及背后裁判規(guī)則的實證研究發(fā)現價值層面、規(guī)范層面及實踐層面的諸多因素導致問題產生。規(guī)范該類案件中涉案財物處置應當將其作為犯罪所用之物予以沒收，在裁判主文中加以釋法說理，并嚴格落實類案檢索規(guī)定等確保類案同處。長遠的角度，應建立刑事涉案財物的先予執(zhí)行制度，構建獨立的對物之訴。

關鍵詞：司法掮客 詐騙 涉案財物 犯罪所用之物 沒收

一、問題的提出

本文中的假冒司法掮客類詐騙是指以非法占有為目的，虛構以疏通關系來影響訴訟結果等方式獲得訴訟當事人或家屬的信任，從而騙取財物的行為。該類案件中被害人意圖行賄且給付財物，但行賄行為被嫌疑人的詐騙行為阻卻，無行賄結果發(fā)生。案件中涉案財物處理涉及司法秩序的維護和私有財產權利保障的價值衡量、刑民交叉法理問題，相關個案裁判不一易導致法律權威的波動，影響正確社會風尚和價值導向的樹立。本文重點研究法律條文在實踐中的理解適用、問題闡釋和指引，以期規(guī)范該類案件涉案財物的處理。

二、司法裁判認定及裁判規(guī)定梳理

（一）司法裁判認定

本文主要運用實證分析法、比較分析法、案例分析法等研究方法，借助北大法寶法律數據庫，以“走關系”為關鍵詞全文檢索，共獲得2008年1月1日-2020年12月22日間因被告人假冒司法掮客進行詐騙的本省生效裁判92件。其中，根據犯罪行為的不同，2件構成招搖撞騙罪、90件構成詐騙罪。

從維護司法權威的角度看，有1件案例認定詐騙行為損害司法機關在社會上的形象，處罰應當酌情從重。即[案例一]樓某某等詐騙案。被告人樓某某、鄭某某編造親戚在省高級人民法院的謊言，以能托關系幫助被刑事拘留的樓某某、任某某、徐某某、陳某某獲得輕判、變更取保候審為由，共騙得人民幣17萬元。[1]該案在認定詐騙行為損害了司法機關形象的基礎上，判決酌情從重處罰，但對被害人行為未作出評價，判處繼續(xù)追繳贓款。

被害人責任認定方面，被害人主動或被動給予被告人錢財、物品進行賄賂，以期違法獲取變更強制措施、減輕刑罰或暫予監(jiān)外執(zhí)行等不法利益，僅有1件案例判決認定被害人自身行為對案件發(fā)生有一定責任。如[案例二]林某某等詐騙、聚眾斗毆、侵占、介紹賄賂、行賄案。上訴人林某某、王某某虛構給公安50萬元、給檢察官50萬元能將被害人陳某某丈夫林某1等人釋放的事實，騙得人民幣142萬元，兩上訴人未將所收款用于行賄，而是用于個人購房、購車及日常消費。在被害人要求退款時，堅稱已用于走關系無法要回。[2]該案中被害人自身過錯作為具體情節(jié)，影響了兩上訴人的量刑，一審根據林某某、王某某的犯罪事實，結合兩人在共同犯罪中的作用，以及被害人自身行為對本案的發(fā)生也有一定責任等具體情節(jié)，作出的判決定罪正確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判，但涉案財物處理未描述。

對于涉案財物的處理，除案發(fā)后家屬及本人已經全額退賠給被害人的31件外，案例樣本為61件。[3]目前司法裁判中法院對于該類案件中“被害人合法財產”的主要處理做法為判決責令退賠或繼續(xù)追繳返還被害人，如[案例三]徐某某詐騙案。被告人徐某某謊稱認識某市公安局某區(qū)分局領導，能幫助將曹某某的兒子和曹某1的兒子從看守所釋放，以請客吃飯、送紅包、辦理取保候審和交罰款等名義，騙得兩人現金 XXX萬元，后退還 XXX萬元。[4]該案裁判主文載明“責令被告人徐某某退賠被害人曹某1、曹某2其余損失人民幣 XXX萬元”。又如，[案例四]李某某詐騙案。被告人李某某虛構其有能力找公檢法關系讓李某1獲得緩刑、減輕刑事處罰，以及走關系墊付資金的事實，從李某1妻子李某2處騙得19萬余元，在李某1被取保候審后，被告人繼續(xù)虛構走關系事實，從李某1處騙得38萬余元。[5]判處追繳被告人林某某犯罪所得贓款，返還被害人李某1和李某2。

判決繼續(xù)追繳、予以沒收或上繳國庫的占5件。如[案例五]陳某某詐騙案。被告人陳某某謊稱其男朋友張某有關系，能將因涉嫌犯罪被公安機關刑事拘留的陳某某辦理取保候審及減輕罪責，并向被害人葉某某虛構“托關系”騙得人民幣50萬元。該案判決追繳被告人葉某某的違法所得人民幣50萬元并沒收上繳國庫。[6]裁判理由表述為被害人葉某某意圖通過請客送禮等手段謀取不正當利益，從而被騙，屬于從事違法活動，所涉贓款應予以沒收上繳國庫。

（二）裁判規(guī)定梳理

該類案件中涉案財物需要明確性質，并對案件中的被害人行為作出評價，且應將責令退賠置于給付行為中請求權基本法理下梳理裁判邏輯。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《訴法解釋》）對于涉案財物的處理與刑法、刑事訴訟法的規(guī)定一以貫之，被害人的合法財產應返還被害人，違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物，應當判決返還被害人或者沒收上繳國庫?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，詐騙案件的涉案財物規(guī)定應發(fā)還被害人。而財政部《罰沒財物和追回贓款贓物管理辦法》《監(jiān)察機關沒收追繳和責令退賠財物辦法》規(guī)定，追回屬于受賄、行賄的財物、依法不應退回的財物上繳國庫，責令退賠的財物一般應退賠給原主，但原主參與違法違紀活動的應上繳國庫?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用刑法第六十四條有關問題的批復》（以下簡稱《第六十四條批復》）規(guī)定被告人非法占有、處置被害人財產的應該追繳或責令退賠，并規(guī)定具體內容應在判決主文中寫明，對于此種情況另行提起民事訴訟的人民法院不予受理，《全國法院民商事審判工作會議紀要》的規(guī)定與此一致，排除了民事訴訟行為的產生，這導致被害人的權利救濟途徑收窄。

三、問題檢視

（一）價值層面

1.被害人行為評價真空。該類案件中的被害人，意圖以錢物賄賂司法機關工作人員達成非法目的。但假冒司法掮客類詐騙犯罪中對于有行賄意圖的被害人行為的評價近乎真空。被害人出于故意，實施違反法律的行為，在92件樣本中對被害人行為作出法律評價的僅有1件，認定其行為對案件產生也有一定責任。在裁決沒收涉案財產或者繼續(xù)追繳予以沒收的5件案件中，也僅有1件對沒收涉案財物的理由作出說明。筆者認為，該類案件中的被害人，意圖經司法掮客以財物賄賂司法機關工作人員達成非法目的，雖受騙但對是否行賄的行為有主觀判斷和選擇的空間，該行為對司法機關工作人員的職務廉潔性這一公共法益具有侵犯危險性，因意志以外因素導致行賄對象不能犯，構成行賄犯罪中對象不能犯未遂。

2.認定“被害人合法財產”產生消極影響。關系社會中花錢“撈人”反被騙，法院經過審理追回“撈人款”，原本意圖破壞正常司法秩序，卻依據擁有法律強制力的司法裁判追回財物，導致法律的預防功能和教育功能喪失。判決繼續(xù)追繳返還被害人或者責令退賠的涉案財物，表面上是詐騙案件中認定的犯罪嫌疑人、被告人的違法所得，實則也是被害人意圖用于行賄的犯罪所用之物，返還或者責令退賠有較大消極影響。

3.“同案不同判”有損司法權威。規(guī)范法官裁量權、保障裁判尺度統一是確保司法權威的必然要求，也是司法制約監(jiān)督體系改革的重要內容。從樣本統計看，除已退賠被害人、描述不清楚導致處理情況不詳和裁判未予明確的案件外，涉案財物的實體處理實則分為沒收和返還、退賠被害人，同案或類案對于涉案財物的兩種截然不同的判決會對司法權威帶來影響?；ㄥX“撈人”反被騙案件在媒體宣傳中能夠極大地吸引公眾眼球，官方或非官方的宣傳進一步擴大了“同案不同判”問題的影響力。以網絡宣傳為例，2021年8月12日興安縣人民法院發(fā)布一則該類新聞，顯示在一起以“跑關系”為名實施的詐騙案件中，案發(fā)后家屬代為退賠，公安機關在判決宣告前將贓款全部退還被害人。[7]2020年6月11日網上發(fā)布一則推文，在一起類似案件中，案件判決“責令退賠被害人陳女士320萬元和中華香煙一箱”。[8]再如，2021年2月8日的一篇關于一起類似案件推文，判決“退賠被害人經濟損失人民幣200萬元”。[9]以上三起案件對涉案財物的實際處理方式為公安機關在判決宣告前將贓款退還、判決責令退賠和退賠經濟損失。

（二）規(guī)范層面

1.涉案財物處理規(guī)范整體較為原則、零散。刑法第64條對涉案財物處理作出了原則性規(guī)定，其他規(guī)定散見于刑事訴訟法及相關的司法解釋、部門規(guī)范性文件以及會議紀要中。涉案財物處理規(guī)范整體上較為抽象且未成體系，一般是關于實體案件處理的司法解釋中附帶提及，地位較為邊緣化，也沒有統一程序性參照和指引。涉案財物也不是具有明確法律地位和法律意義的術語[10]，“被害人合法財產”“犯罪所用之物”等作為下位概念沒有明確內涵。傳統意義上，“被害人合法財產”即意味著來源合法的財產，“犯罪所用之物”也是從犯罪嫌疑人、被告人角度出發(fā)，認為是犯罪嫌疑人、被告人犯罪中使用的財物等。

2.刑事涉案財物處理的救濟途徑狹窄。2012年《刑事訴訟法》第二次修改前，應追繳或責令退賠的涉案財物可以采取提起民事訴訟的方式獲得救濟，責令退賠也沒有強制執(zhí)行效力。根據現行《刑訴法解釋》《第六十四條批復》以及《刑事財產執(zhí)行規(guī)定》，沒收、責令退賠與另行提起民事訴訟關系的變化導致救濟途徑的縮窄，責令退賠排斥另行提起民事訴訟的產生，被批評是“家長主義刑法觀”。[11] 該類生效案件中被害人對涉案財物的救濟途徑只有向檢察機關進行刑事申訴。

3.從財產來源判定“被害人合法財產”不甚合理。一般認為，所謂被害人的合法財產即是被害人依法享有所有權的財產[12]，實則并不合理。在刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人有“違法所得”的，即為犯罪嫌疑人、被告人非法占有、處置他人財產，但是此處的“他人”并不當然地被理解為被害人，如非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪中財產受損的人被稱為集資參與人，這是因為集資參與人對于自己的投資行為風險應該有所判斷，卻自陷風險，因此應當與被害人相區(qū)別。同理，被害人意圖行賄且給付了財物，即使陷入詐騙分子虛構的事實中，但破壞司法秩序的目的和行為明顯，應結合財物用途考量涉案財物是否屬于“被害人合法財產”。

（三）實踐層面

1.裁判者機械司法問題突出?！督忉尅穼τ诒缓θ撕戏ㄘ敭a返還有直接規(guī)定，假冒司法掮客詐騙可能與另外多起詐騙行為共同存在，實踐中若裁判者不將假冒該類詐騙與其他詐騙行為的涉案財物相區(qū)別，綜合認定為被害人合法財產判決予以返還或責令退賠，就是未將法律評價與道德評價有機結合，未調和裁判結果與社會價值取向、公民價值準則之間的矛盾。

2.裁判主文表述隨意性較大。涉案財物的裁判主文表述更多有賴于個人表達習慣，某些已突破《第六十四條批復》的規(guī)定。如判處“責令賠償經濟損失”的案件仍然存在，刑法第36條第1款的“責令賠償經濟損失”適用于因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失之時。表述為“繼續(xù)追繳尚未退賠的涉案財物”的情況更是讓人不明所以，裁判者混淆了“繼續(xù)追繳”與“責令退賠”兩個概念。最高人民檢察院1999年10月27日《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中對于二者的適用有明確規(guī)定：“如贓款贓物尚在的，應一律追繳;已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠?！本鸵?guī)范表述而言，該類案件的涉案財物處理情況應在裁判主文中寫明，判決前已經全部或部分發(fā)還被害人或者退賠給被害人的也應寫明。涉案財物應當返還被害人，且已被查封、扣押、凍結的，應判決“將查封、扣押、凍結的xxx發(fā)還給被害人”;沒有查封、扣押、凍結財產的，判決“責令被告人退賠被害人”;查封、扣押、凍結財產不足以彌補被害人損失的，可統一判決“責令被告人退賠被害人財物xxx，扣押的財產xxx發(fā)還被害人?！毙枰枰詻]收，上繳國庫的，應判決“將查封、扣押、凍結的xxx予以沒收，上繳國庫”;被告人存在其他涉案財物未被查封、扣押、凍結的，應判決“繼續(xù)追繳被告人的違法所得xxx，予以沒收，上繳國庫”。

3.“多頭執(zhí)法”阻礙同案同判。目前刑事涉案財物處理的主體可能為公安機關、檢察機關或審判機關，犯罪嫌疑人、被告人本人或家屬代為退賠可發(fā)生在刑事追訴的全流程中，也存在公安機關偵查過程中將凍結、扣押的款項直接返還權屬明確的被害人的情形。刑事涉案財物返還沒有民事上的先予執(zhí)行及執(zhí)行回轉制度，但判決前已經返還被害人全部或者部分財產的，人民法院應當在法庭上查證現行返還是否合法，并在裁判主文中予以明確。假設審判機關審理后認為該涉案款物應予沒收，但實際財物已經返還給被害人，審判機關的裁決及執(zhí)行活動可能遭遇阻礙，限于司法穩(wěn)定性考慮，審判機關可能會作出妥協。

四、理順邏輯與規(guī)范操作

（一）“任何人不得因自身的不法獲得利益”[13]

依據不當得利的基本理論，因不法原因而給付者，不得請求返還，行賄人因其違反法律禁止性規(guī)定以及違背公序良俗的行為，沒有保護的必要。[14]被害人主動或被動產生行賄的意圖，且已給付財物，行賄的行為已經發(fā)生，雖然行賄的結果被詐騙行為阻卻，但不能改變被害人非法行為的性質。假冒司法掮客詐騙案件中的涉案財物，也是意圖賄賂行為的所用之物，作為準不當得利之衡平措施，被害人應當遵守“禁止主張自己之不法”原則。

從涉案財物處理的法律性質看，涉案財物處理是一種“強制處理方式”，同時具有懲罰性、保安處分、恢復原狀等多種性質。[15]該類案件中，法院對涉案財物予以沒收雖具有懲罰性，但不屬于刑罰方法，沒有須經刑事定罪這一制度阻礙，還可以從經濟角度預防再次進行行賄活動。法院在刑事案件審理中對發(fā)現的用于不法用途的財物予以沒收，確保司法秩序的權威性，未超越司法職權范圍。

（二）重視發(fā)揮該類案件的預防和教育功能

如美國哲學家戈爾丁所言：“我們需要價值的指引，以便評價結果和事實，并權衡各種沖入的利益，我們若不指出法律體系應當促進的價值，就不能具體說明法律的限度?！盵16]人情社會的發(fā)展變化需要規(guī)則制度的制約，從人情社會向法治社會的轉化進步首先需要維持法律秩序，正確發(fā)揮法律的預防和教育功能。最高人民法院《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》也明確要求充分發(fā)揮司法裁判在國家治理、社會治理中的規(guī)則引領和價值導向作用。

對該類案件的裁判主文中明確寫明對涉案財物予以沒收，并且對原因和理由加以說明，有利于強化裁判文書的教育功能和預防犯罪功能。

（三）多措并舉確保案件實體處理結果統一性

法院應當對涉案財產處理在裁判主文的表述加以規(guī)范，確保同類案件能夠依法裁判，規(guī)制個人表達的隨意性。該類案件中應予以沒收的涉案財物，判決“將查封、扣押、凍結的xxx予以沒收，上繳國庫”或“繼續(xù)追繳被告人的違法所得xxx，予以沒收，上繳國庫”。

鑒于案件涉案財物先予返還對后續(xù)裁判的影響，建議以頒發(fā)司法解釋或聯席會議紀要的形式明確處理方式，進而法院也應落實類案檢索的規(guī)定，確保類案獲得同樣處理。

從長遠角度分析，應借鑒民事訴訟中的先予執(zhí)行制度，確立執(zhí)行回轉程序，權屬明確的涉案財物在被害人、利害關系人的申請下先予賠付，減少裁判機關涉案財物處理的掣肘，保證裁判機關能夠中立客觀裁判?？蓪⑿淌伦防U、責令退賠的執(zhí)行問題與財產刑的執(zhí)行問題統籌規(guī)范，出臺具體司法解釋。同時可將犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序擴大適用，對涉案財物的處理進行統一的程序設計，逐步建立獨立的對物之訴，將涉案財物追繳或返還等處理作為獨立的訴訟標的，為被告人、被害人及其他利害關系人參加訴訟活動創(chuàng)造條件，從而有效限制涉案財物處理上的自由裁量權，糾正“家長主義刑法觀”錯誤傾向，真正促使涉案財物處理走上訴訟化道路。

[1] 參見浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院刑事判決書，（2013）杭蕭刑初字第1712號。

[2] 參見浙江省嘉興市中級人民法院刑事判決書，（2008）嘉刑終字第184號。

[3] 92件案例中，判決“繼續(xù)追繳，予以沒收”的5件，“繼續(xù)追繳，返還被害人”和“退出贓款，發(fā)還被害人”的11件，“責令退賠”28件，“繼續(xù)追繳，返還被害人;不足部分，責令退賠”的1件，“責令返還經濟損失”1件，裁判主文未載明的12件，裁判文書全文對詐騙財產描述不清，無法知悉處理情況的3件，案發(fā)后家屬或本人已全額退賠的31件。

[4] 參見浙江省富陽市人民法院刑事判決書，（2020）浙0111刑初501號。

[5] 參見浙江省臺州市黃巖區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）浙1003刑初305號。

[6] 參見浙江省永康市人民法院刑事判決書，（2016）浙1121刑初325號。

[7] 興安縣人民法院：《以“跑關系”為名實施詐騙，這二人獲刑！》，網易新聞https：//c.m.163.com/news/a/GH5JRNIQ0514J

N5T.html？from=wap_redirect&spss=wap_refluxdl_2018&referFrom=&spssid=edb5108f885f1dc806a5fa9b8e0eb758&spsw=1&isFromH5Share=article，最后訪問日期：2021年12月4日。

[8] 婺城法院：《妻子花320萬“撈”丈夫，“能人”原是個欠款千萬的失信被執(zhí)行人！》，浙江天平微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/bYx_I93beeNmOjgdg1sCBA，最后訪問日期：2021年2月8日。

[9] 律動達人：《司法部通報：一律師收200萬現金“撈人”，犯詐騙罪被判14年！》，律動達人微信公眾號 https：//mp.weixin.qq.com/s/0IBRslBf_bzlxUQ4uKtbtg，最后訪問日期：2021年2月8日。

[10] 參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，上海交通大學出版社2012年版，第7頁。

[11] 參見姜瀛：《涉罪財產責令退賠與民事訴訟關系之反思與抉擇》，《環(huán)球法律評論》 2020 年第 5 期。

[12] 同前注[10]，第68頁。

[13] 張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第142頁。

[14] 參見屈舒陽：《犯罪所得沒收中的被害人保護》，《河南警察學院學報》2020年第5期。

[15] 同前注[10]，第24頁。

[16] [美]戈爾丁：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯書店1982年版，第133頁。

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