摘 要：在數(shù)字經濟時代，網絡侵犯知識產權類犯罪對刑事司法提出的挑戰(zhàn)不僅在于犯罪手段的日漸新型化、科技化、隱蔽化，更在于檢察機關在借力專業(yè)機制、專業(yè)技術、專業(yè)平臺輔助辦案上能否做好充足的應對。以北京市最大利用爬蟲技術侵犯著作權案為例，在辦案過程中探索確立了捕訴一體化背景下，集全程引導、多維鑒定、靈活調證、立體庭審于一體，以發(fā)揮檢察主導作用、認罪認罰落實落地、綜合治理能力提升為內核的專業(yè)化案件辦理新模式，并在破解電子證據取證難題、突破傳統(tǒng)侵權認定方式等方面提供一些新視角、新經驗。

關鍵詞：爬蟲技術 侵犯著作權罪 單位犯罪

一、基本案情

被告單位北京鼎閱文學信息技術有限公司 。

被告人覃某某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司實際控制人兼股東。

被告人柯某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司股東。

被告人劉某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司法定代表人兼股東。

被告人陳某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司副總裁。

被告人王某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司技術總監(jiān)。

被告人呂某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司技術總監(jiān)。

被告人武某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司產品總監(jiān)。

被告人許某某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司產品經理。

被告人劉某某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司內容組組長。

被告人陳某一，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司內容組成員。

被告人王某某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司內容組成員。

被告人梁某某，案發(fā)前系北京鼎閱文學信息技術有限公司內容組成員。

自2016年，被告人覃某某、柯某、劉某共同商議成立北京鼎閱文學信息技術有限公司及關聯(lián)公司（以下簡稱鼎閱集團）。其中，被告人覃某某負責鼎閱集團的全面運營及管理;被告人柯某負責傳媒管理和技術開發(fā)支持;被告人劉某負責內容管理;被告人陳某負責法務、市場等職能管理;被告人王某、呂某負責技術管理;被告人武某負責產品管理;被告人許某某負責布置內容需求;被告人劉某某負責并指揮被告人陳某一、王某某、梁某某實施內容爬取。

被告單位鼎閱集團自2018年開始，在被告人覃某某等12名被告人負責管理或參與運營下，未經掌閱科技股份有限公司、北京幻想縱橫網絡技術有限公司等權利公司許可，利用內容爬取等信息網絡技術，爬取正版電子圖書后，在其推廣運營的“鴻雁傳書”“TXT全本免費小說”等10余個APP平臺上展現(xiàn)，供他人訪問并下載閱讀，通過廣告收入、付費閱讀等方式進行牟利。經查明，涉案作品侵犯掌閱科技股份有限公司、北京幻想縱橫網絡技術有限公司享有獨家信息網絡傳播權的文字作品共計4603部。其中，章節(jié)數(shù)目及內容100%相同的有3167部，具有相同內容的侵權章節(jié)比例在90%不到100%的1087部，具有相同內容的侵權章節(jié)比例80%以上不到90%的161部。

被告單位鼎閱集團自2018年成立以來，在被告人覃某某等12名被告人負責管理或參與運營下，未經中文在線數(shù)字出版集團股份有限公司許可，利用內容爬取等信息網絡技術，爬取正版電子圖書后，在其推廣運營的“鴻雁傳書”APP平臺上展現(xiàn)，供他人訪問并下載閱讀，通過廣告收入、付費閱讀等方式進行牟利。經查明，涉案作品侵犯中文在線數(shù)字出版集團股份有限公司享有獨家信息網絡傳播權的文字作品共計469部。其中，章節(jié)數(shù)目及內容100%相同的有17部，具有相同內容的侵權章節(jié)比例在90%不到100%的257部，具有相同內容的侵權章節(jié)比例80%以上不到90%的59部，具有相同內容的侵權章節(jié)比例在70%以上不到80%的44部。

被告人覃某某、柯某、劉某、陳某、王某、呂某、武某、許某某、劉某某、陳某一、王某某、梁某某于2019年3月25日被公安機關抓獲，到案后被告人均如實供述了上述犯罪事實。

2019年6月27日北京市公安局海淀分局（以下簡稱海淀分局）以犯罪嫌疑人覃某某、柯某、劉某、陳某、王某、呂某、武某、許某某、劉某某、陳某一、王某某、梁某某涉嫌侵犯著作權罪移送北京市海淀區(qū)人民檢察院（以下簡稱海淀檢察院）審查起訴。2020年1月10日，海淀檢察院以被告單位北京鼎閱文學信息技術有限公司、被告人覃某某、柯某、劉某、陳某、王某、呂某、武某、許某某、劉某某、陳某一、王某某、梁某某犯侵犯著作權罪，向北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱海淀法院）提起公訴，并于2020年4月20日向海淀法院追加起訴。2020年10月20日，海淀法院對本案依法公開開庭審理，并于2020年12月31日作出一審判決如下：被告單位北京鼎閱文學信息技術有限公司犯侵犯著作權罪，判處罰金人民幣150萬元;被告人覃某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑3年，罰金人民幣80萬元;被告人柯某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑3年，罰金人民幣30萬元;被告人劉某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑3年，罰金人民幣30萬元;被告人王某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑3年，罰金人民幣20萬元;被告人陳某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年10個月，罰金人民幣15萬元;被告人呂某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年10個月，罰金人民幣15萬元;被告人武某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年10個月，罰金人民幣15萬元;被告人許某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年10個月，罰金人民幣15萬元;被告人劉某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年10個月，罰金人民幣15萬元;被告人陳某一犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，罰金人民幣8萬元;被告人梁某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年，罰金人民幣5萬元;被告人王某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑1年3個月，緩刑1年6個月，罰金人民幣3萬元。判決宣告后，被告單位和被告人均未提出上訴，該判決已生效。

二、構筑“全程引導”模式，提升偵查取證質量

為解決新型網絡著作權案件取證難、成案率低等問題，檢察官充分發(fā)揮捕訴一體專業(yè)化優(yōu)勢，全程引導偵查取證，傳導庭審證明標準，定期組織專案溝通，準確論證行為定性。

在捕前介入階段，與治安、網安、法制、派出所召開多次聯(lián)席會議，在注重分類引導，逐項引導，常態(tài)反饋的對接模式下進一步厘清犯罪脈絡，向公安機關傳導取證思路、規(guī)范調證程序，指明偵查方向，固定關鍵證據。在審查逮捕階段，檢察官充分發(fā)揮捕訴一體化優(yōu)勢，引導公安機關有針對性取證，與鑒定及審計部門及時溝通，借助外力補強技術短板，逐步攻克取證難點，夯實核心證據基礎。在審查起訴階段，積極聯(lián)絡多家權利公司，組織梳理海量權屬材料，追加主要犯罪事實，形成完整證據閉環(huán)。最終打通從侵權書籍內容調取到“爬蟲”侵權模式認定再到侵權行為有力指控的全鏈條，高質量完成了對90名犯罪嫌疑人的審查逮捕、12名被告人的審查起訴工作。

（一）重視電子證據調取，科學確立引導方向

一是確立“從源頭鎖定數(shù)量，全面固定電子證據”的引導思路。該案系一起利用爬蟲技術非法獲利的高科技犯罪，亦是一起侵權著作權的知識產權類犯罪，電子證據的調取與固定是本案取證的重中之重。鑒于本案具有涉案書籍數(shù)目龐大，涉及權利公司眾多、侵權公司關系交錯、侵權APP種類繁雜，侵權時間周期較長、合法非法作品混雜等顯著特點，且在案發(fā)前嫌疑人多次對侵權書籍進行了違法刪除下架，這為合理追蹤涉案書籍來源及確定侵權數(shù)目帶來極大難度。針對上述情況，檢察官及時引導公安機關從存儲侵權圖書的阿里云服務器上，根據提供的瀏覽器及下載權限，下載鏡像文件并計算哈希值后保存固定至硬盤內，交由北京網絡行業(yè)協(xié)會電子數(shù)據鑒定中心（以下簡稱電子數(shù)據鑒定中心）進行相關鑒定。該份電子數(shù)據的及時固定構筑了全案辦理的堅固基石。

二是確立“分類調取，逐項固定，完整追蹤”的引導方案。一方面，針對涉案侵權書籍的來源，在捕前對阿里云服務器鏡像數(shù)據固定的基礎上，引導公安機關前往被查封的鼎閱集團辦公場所，通過電腦數(shù)據查詢平臺導出案發(fā)前平臺統(tǒng)計數(shù)據源中的書籍信息、點擊量、APP信息及外網地址源等文件，并由電子數(shù)據司法鑒定中心對侵權書籍的點擊情況進行梳理比對，進而確定涉案圖書實際被點擊閱讀的數(shù)量。以上調證均系由公安機關依法定程序獨立完成，確保了檢材來源、委托主體的合法性。另一方面，對涉案人員電腦進行現(xiàn)場勘驗?！叭缭诶谩老x軟件抓取權利人文字作品類型的案件中，‘爬蟲軟件的技術原理、抓取過程等需重點關注，審查該技術實施過程是否具有破壞性，是否利用了‘爬蟲軟件臨時復制他人作品并緩存在服務器中。”[1]檢察官引導公安機關從鼎閱集團APP代碼所在服務器中提取APP代碼;從嫌疑人許某某筆記本電腦中提取數(shù)據流書單、數(shù)據流產品需求、爬蟲軟件及抓取結果;從公司財務數(shù)據所在服務器提取鼎閱財務數(shù)據。以上三份勘驗為后續(xù)確定嫌疑人客觀行為及分工情況，審計鼎閱集團獲利及人員分紅情況提供了重要的前提保障。

（二）精準審查嫌疑人責任，充分注重引導效果

1.確立差異化分類、主次分明、逐人逐事的審查原則。該案于2019年4月23日移送海淀檢察院審查逮捕，涉案嫌疑人多達90名，包含鼎閱集團內部各層級員工。為實現(xiàn)精準有力打擊，鎖定嫌疑人追究范圍，在審查逮捕階段，檢察官積極發(fā)揮主導作用，引導公安機關及自行調取了法務總監(jiān)、推廣部經理、產品經理、大數(shù)據負責人等關鍵證人證言，調取了釘釘聊天記錄、微信聊天記錄等相關書證，結合同案犯供述及審計報告中體現(xiàn)的獲利情況對逐個嫌疑人均進行綜合性評價，充分證實上述人員在嚴密組織、分工協(xié)作的背景下，通過爬蟲技術獲取他人權利作品、上傳至自營APP平臺非法牟利的主觀故意及行為。通過分析研判鼎閱集團公司框架、不同層級員工職責范圍，涉案人員主觀明知程度、準確充分論證行為定性，最終確定追究主管領導及直接技術人員的刑事責任，高質量完成了對上述嫌犯的審查逮捕工作，其中對直接實施爬取行為但地位層級較低員工以無逮捕必要作出不批準逮捕決定;對參與時間十分短暫、主觀明知程度不高、未開展實際侵權行為的員工以證據不足作出不批準逮捕決定，充分體現(xiàn)了刑法謙抑性原則，為審查起訴工作打下堅實基礎。

2.按照地位、層級、作用，明確單位犯罪主管人員及直接責任人員，并區(qū)分主從犯。據刑法對單位犯罪的規(guī)定，“‘直接負責的主管人員與‘其他直接責任人員承擔刑事責任的基礎是不同的?！渌苯迂熑稳藛T承擔刑事責任， 是因為直接參與了實施犯罪構成要件的行為， 而‘直接負責的主管人員承擔刑事責任， 是因為所具有的職責與犯罪的實施之間具有因果關系，也即直接負責的主管人員負有監(jiān)督其他責任人員保證其依法行為的義務?！盵2]某種程度上來講，“應該作為直接負責的主管人員處罰的， 指鼓勵、縱容或者支持部下實施犯罪行為的上級管理人員， 也包含組織、指揮或者決定實施犯罪行為的上級管理人員”[3]

3.圍繞核實不同層級人員在整個犯罪活動中發(fā)揮作用的大小，制訂個性化偵查引導方案，引導公安機關對重點人員、可疑人員、關鍵證人針對性取證。犯罪嫌疑人覃某某、柯某、劉某、陳某是鼎閱集團的高層管理人員，雖然分管職責不同，但在整個侵權犯罪活動中都起到了關鍵性作用，故認定為單位犯罪直接負責的主管人員。結合其他人員的主觀明知程度及客觀行為，宜認定為其他直接責任人員。其中，王某作為技術負責人一直領導內容組爬取文字作品的工作;呂某擔任技術總監(jiān)期間負責侵權APP維護運營，對于鼎閱集團侵犯著作權有較多的幫助行為;武某系產品總監(jiān)，負責侵權APP的前端產品工作并實施了緊急下架侵權圖書逃避刑事責任的客觀行為;許某某曾系鼎閱集團產品經理，負責爬取數(shù)據、產品分析、布置爬取任務;劉某某系爬蟲組組長，陳某一、梁某某、王某某均是爬蟲組成員，該四人負責爬取書籍，為后續(xù)實現(xiàn)APP信息網絡傳播及廣告牟利提供了內容前提。在充分考慮上述嫌疑人地位作用、參與公司侵權事宜、整體運營程度大小等方面，將嫌疑人覃某某、柯某、劉某、陳某、王某認定為主犯，將其他人員認定為從犯。

三、創(chuàng)新“多維鑒定”思路，破解專業(yè)技術難題

“網絡爬蟲（Web Crawler）（簡稱爬蟲），也被稱為網絡蜘蛛、蜘蛛爬蟲（Web Spider）或網絡機器人（Web Robot），是互聯(lián)網時代一項運用非常普遍的網絡信息搜索技術。爬蟲技術的本質是一套實現(xiàn)高效下載的系統(tǒng)，通過遍歷網絡內容，按照指定規(guī)則提取所需的網頁數(shù)據，并下載到本地形成互聯(lián)網網頁鏡像備份的程序。”[4]由此可見，“爬蟲技術就是一個高效的下載系統(tǒng)， 能夠將海量的網頁數(shù)據傳送到本地， 在本地形成互聯(lián)網網頁的鏡像備份?！盵5]換言之，即是一種按照一定的規(guī)則自動抓取互聯(lián)網信息的程序或者腳本。

鼎閱集團通過爬蟲、API等信息網絡技術，爬取5000余部正版電子圖書，并通過創(chuàng)設及優(yōu)化APP等多種形式，將獲取的圖書資源在10余個APP平臺上展示并供他人訪問閱讀，其中通過植入廣告、廣告變現(xiàn)、收費閱讀等方式進行牟利。根據2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第26條規(guī)定，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者通過信息網絡傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應當視為本條規(guī)定的“復制發(fā)行”。由此，鼎閱集團的爬取行為系在未獲取掌閱科技股份有限公司等權利公司許可的情況下，對他人權利作品的著作權侵犯，該復制發(fā)行行為已構成侵犯著作權罪。

本案中電子數(shù)據提取是整個案件辦理的牢固基石，而技術鑒定則是整個案件的核心框架。對侵權APP軟件、侵權作品內容、復制傳播原理等方面的系統(tǒng)性鑒定，是偵查突破的難點，也是審查辦理的重中之重。為充分了解“爬蟲技術”這一新型侵犯著作權手段，檢察官借助外腦力量詢問領域內技術專家并要求網絡安全部門對爬取原理進行了全面解析;為充分核實侵權書籍的存儲來源、是否被實際傳播、與正品書籍是否具有同一性以及侵權APP與阿里云服務器是否數(shù)據關聯(lián)等方面，檢察官引導公安機關逐階段逐步驟開展一系列鑒定工作，并與鑒定機構積極溝通，詳細了解鑒定意見作出的依據、采取的方法，在基礎上創(chuàng)造性確立了“多維”鑒定思路，構筑嚴密證據體系。

據對“鴻雁傳書”等3個APP的路徑鑒定，證明侵權APP上展現(xiàn)的涉案作品來自于鼎閱集團后臺服務器數(shù)據庫;據電子數(shù)據司法鑒定中心出具的阿里云服務器內容鑒定，證明涉案侵權圖書的數(shù)量及來源;據電子數(shù)據司法鑒定中心出具的作品點擊量鑒定，證明涉案侵權圖書均被實際點擊和閱讀;據中國版權保護中心及國工信安司鑒所出具的異同性鑒定，證明取證作品與對應“權利作品”存在相同內容;據對“鴻雁傳書”APP的功能性鑒定，證明涉案APP具有在線閱讀和搜索圖書的功能;據電子數(shù)據司法鑒定中心出具的“全本追書閱讀器”等10個涉案APP的鑒定，證明具有展現(xiàn)廣告功能;據北京國盾信息中心司法鑒定所對涉案人員手機、電腦的鑒定，從中提取的釘釘記錄及聊天記錄，充分體現(xiàn)爬蟲組劉某某、陳某一、王某某、梁某某等人的分工情況、技術人員王某、武某的地位及作用，案發(fā)前緊急下架侵權圖書的客觀行為。以上鑒定工作均在公安機關委托下開展，鑒定結果均依法定程序告知嫌疑人。通過扎實全面的多維度鑒定，上述證據充分證實鼎閱集團系在嫌疑人覃某某等人的授意下，利用爬蟲技術抓取網絡中正版文字作品，經技術處理后上傳存放于公司阿里云服務器，并以創(chuàng)設的多個APP軟件為載體，輔以植入廣告、收費閱讀等模式非法獲利的犯罪事實。

綜上，從侵權圖書的爬取上架、云服務器存儲再到實際被點擊閱讀;從APP的研發(fā)運維、內容獲取，閱讀實現(xiàn)、廣告嫁接，再到與權利作品的異同性比對;從技術內部分工協(xié)作爬取、有組織有規(guī)模的集團犯罪再到逃避法律的緊急下架滅失證據，每一鏈條中的每一環(huán)節(jié)都決定了案件辦理的整體走向。為集中力量突破辦案瓶頸，實現(xiàn)化繁為簡有的放矢，檢察官確立了“多維鑒定”思路，即涵蓋作品內容異同性鑒定、侵權APP功能性鑒定，廣告展現(xiàn)功能鑒定，內容獲取路徑鑒定，手機及電腦數(shù)據提取鑒定在內的全方位鑒定，不僅從根源上確立了法律框架下爬蟲技術的侵權模式，也嘗試性突破了技術維度下的法律認知局限。

四、關注網絡作品屬性，審慎確定侵權數(shù)量

本案被侵權公司眾多，電子作品數(shù)量龐大，授權文件繁雜，為核實確定侵權作品數(shù)量帶來極大難度，為此檢察官多次前往權利公司自行取證，傾聽權利公司訴求，引導權利公司按照科學合理規(guī)范的方式提供配套侵權證明文件，出具被侵權作品總數(shù)、明細及詳細權屬證明材料。經前期充分調證，在從阿里云服務器提取的鏡像文件中，經核實授權資料、著作權聲明等相關材料后，確定初步侵權書籍數(shù)量并與鼎閱集團內部點擊量數(shù)據逐一比對，結合同異性鑒定結果，最終確定在侵權APP上實際被點擊閱讀的作品數(shù)量，確保了侵權數(shù)據認定更加真實客觀。

檢察官創(chuàng)新確立了“按步驟、按公司、按比例”的認定方法。由于網絡電子書籍與實體紙質圖書具有不同的屬性，其發(fā)布的路徑和形式具有極大靈活性、便捷性和實時共享性，并不是必須整部同時發(fā)布，絕大多數(shù)系分章節(jié)、有進度地發(fā)布，隨時或定期更新，逐章或逐節(jié)推進供讀者閱讀下載，這必然會導致書籍爬取部分占正品書籍內容比例的問題。本案中基于權利作品的發(fā)布進度及行為人抓取的時間不同，侵權APP爬取到的作品章節(jié)比例也不一樣，存在部分沒有抓取權利作品全部章節(jié)，抓取章節(jié)比例不到100%的情況。為全面審慎確定書籍數(shù)量，檢察官在要求公安機關委托鑒定的過程中，按照比例區(qū)段的方式確定不同爬取比例的書籍。據鑒定結果顯示，大部分侵權作品的抓取章節(jié)比例都在80%以上，有三千余部作品系被100%爬取，有四千余部爬取比例在90%以上，經過實質性審查，發(fā)現(xiàn)即便存在略微差距的作品，所爬取的章節(jié)內容與對應的正版作品章節(jié)內容相同度仍然是100%，不同之處主要因連載更新時間節(jié)點等問題導致，并不影響刑法意義上盜版作品與被侵權作品實質性相同的性質認定，仍然符合侵犯著作權犯罪中“情節(jié)特別嚴重”的標準。

筆者認為，基于網絡電子書自身發(fā)行的特點，權利作品在網絡平臺上傳、發(fā)布、營銷模式與進度直接相關，在異同性鑒定中要充分注意到電子書籍的特殊屬性，按照區(qū)段準確區(qū)分不同作品的爬取比例，進而為科學認定侵權作品數(shù)量提供真實客觀基礎?！熬W上傳播的結果并非作品有形載體物理空間的變更，而是在新的有形載體上產生了作品復制件，導致復制件數(shù)量的絕對增加?！盵6]需要說明的是，電子書的被侵權作品數(shù)量并不等同于相關司法解釋中規(guī)定的復制品數(shù)量，不能簡單地將正版電子書的部數(shù)與傳統(tǒng)紙質盜版圖書的冊數(shù)做等量計算，但被侵權作品的數(shù)量可以作為評價侵權犯罪行為情節(jié)及侵權作品數(shù)量的重要參考標準。

五、確立“靈活調證”策略，切實優(yōu)化辦案質效

第一，根據我國刑法及司法解釋相關規(guī)定，侵犯著作權罪既是數(shù)額犯又是情節(jié)犯。據刑法第217條的規(guī)定， 侵犯著作權罪在客觀方面表現(xiàn)為以營利為目的， 未經著作權人許可， 復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。根據2011年“兩高一部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，以盈利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品數(shù)量合計在2500件（部）以上的，屬于刑法第217條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。由于在前期案件介入中已充分注意到涉案APP廣告收入與侵權事實無法建立正向關聯(lián)，檢察官及時調試辦案思路，將認定侵權作品的數(shù)量作為定罪的依據，并在全程引導偵查和全案證據審查中，圍繞如何夯實該項證據開展系列取證工作。

第二，本案中不同權利公司雖然都遵循發(fā)現(xiàn)侵權行為、經公證程序固定證據、提交報案材料、公安立案偵查取證、鑒定機構出具意見等取證過程，但具體調證實際仍具有差異化特點。在此案偵查辦理中，后期調查發(fā)現(xiàn)涉中文在線侵權作品多達400余部，檢察官經實質審查后對該事實予以追加認定。關于侵權作品的提取路徑方面，后續(xù)追加的中文在線數(shù)字出版集團股份有限公司就與掌閱科技股份有限公司有顯著不同，前者是從多部涉案手機“鴻雁傳書”APP上下載提取，后者是從阿里云服務器上下載鏡像文件，但提取來源的不同并不能影響侵權作品的認定。針對該特點，檢察官引導公安機關對11部手機下載小說過程進行保全證據公證的基礎上，依據源代碼等相關技術對APP中的小說文件進行提取固定及破解，并記錄SHA1值，后委托鑒定機構進行異同性鑒定，確定最終侵權作品數(shù)量，實現(xiàn)了取證工作的靈活高效。

第三，針對鼎閱集團所屬正版APP中部分書籍是否納入侵權作品總量的情況，檢察官充分發(fā)揮主導責任，開展自行偵查取證。由于本案中鼎閱集團所屬的個別APP（如青果閱讀）中部分書籍存在合法授權的情況，針對該部分書籍是否構成侵權的問題，檢察官在對侵權書籍和涉案APP逐一核實的基礎上，充分調取權利公司與涉案APP的相關協(xié)議，證據顯示雖然有部分書籍系得到了權利公司的授權，但根據部分公司與鼎閱關聯(lián)公司的合作協(xié)議，該部分作品僅限于在青果閱讀APP上進行閱讀，不得在其他涉案侵權APP上予以展示，而本案認定的5000余部書籍均系在其他侵權APP上傳播并被實際點擊閱讀，因此并不影響本案的總體定性和數(shù)量認定。

六、構筑“立體庭審”方案，確保庭審優(yōu)質效果

本案證據種類龐雜、技術專業(yè)性較強、被告人眾多且部分辯護人做無罪辯護，為確保精準有力指控、避免證據突襲下應對不力，達到良好庭審效果，檢察官結合兩次“云庭前會議”證據開示中律師的辯點變化及思路調整，強化薄弱環(huán)節(jié)證據補強，制定靈活庭審預案，構建“立體庭審”方案。

在舉證質證及答辯環(huán)節(jié)，辯護意見主要圍繞以下幾個方面：一是主要針對電子證據提取及鑒定規(guī)范性方面，提出偵查機關在勘驗檢察提取固定以及委托鑒定相關電子數(shù)據的程序違法，相關鑒定意見的檢材來源不明，檢材有被篡改、作假、或污染之嫌疑;二是主要針對嫌疑人的刑事責任認定，如地位作用較弱、沒有實質侵權行為，或參與時間較短、與侵權活動沒有直接相關性，又或僅是從事機械爬取工作、沒有決策和選擇權，甚或主觀明知程度不高、沒有參與分紅。此外，還有針對“爬蟲技術”本身的辯解，提出爬取相關作品是為了技術數(shù)據研究需要的合理使用，不是為了傳播獲利的辯解。

針對上述辯解，檢察官在分組分類、重點出示、突出舉證的基礎上，重點圍繞侵權作品獲取來源、爬取方式如何實現(xiàn)、侵權作品如何展現(xiàn)、獲利模式如何呈現(xiàn)等方式，在庭審中進行了多角度多維度立體舉證，并運用了“以點帶線，以線帶面”的靈活庭審策略，確保庭審示證更加充分有效，證據展現(xiàn)更加真實直觀。（1）針對部分辯護人提出涉案作品系被動抓取等方面的辯解意見，檢察官在 “云庭前會議”中即對爬取技術給予高度關注，并針對技術原理、過程解析等方面，借助外腦輔助力量同步技術審查，并在線下庭審中從侵權技術原理、侵權方式實現(xiàn)、侵權危害后果等方面給予辯方有力回擊，充分強化了檢察機關對專業(yè)問題的證明力度。（2）針對部分辯護人對取證程序提出的質疑，檢察官從獲取鏡像、搭建環(huán)境、加密算法等角度，著重對阿里云數(shù)據取證及數(shù)據分析過程進行了技術性說明。涉案電子數(shù)據信息的勘查、提取、收集及委托鑒定，均系由公安機關根據侵權作品的數(shù)量、形式、內容及存取路徑、條件等特點依法進行的，并經權威鑒定機構審核鑒定，取材來源真實，取材程序合法，取材結果可信。（3）針對被告及辯護人對侵權作品權屬及數(shù)量的質疑，檢察官在前期充分調證的基礎上，從實質化審查的角度圍繞權屬證明、實際履行、授權期限、內容比對等方面詳細說明，確保指控證據扎實可靠，經得住庭審的考驗。（4）針對被告人及辯護人有關主觀明知及客觀行為的辯解意見，檢察官基于案件事實做整體研判的同時，圍繞陳某等重點被告人單獨出示同案犯口供、證人證言、釘釘聊天記錄等關鍵書證，結合工作時間、職責內容、管理權限、實行行為等多因素綜合考量被告應負刑事責任，使辯、審各方對案件局部有明晰認識，確保庭審指控更具精準性針對性。

七、積極適用認罪認罰，切實提升綜治效果

本案為法定刑3年以上有期徒刑的單位犯罪案件，且為案情疑難、罪名特殊的知識產權類犯罪，對該案多名被告人適用認罪認罰是全面落實該項制度的有益實踐。

（一）著眼網絡侵權特點，審慎認定單位犯罪

“單位犯罪，一般是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的，且刑法有明文規(guī)定的犯罪。”[7]此外，根據1999年《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。鼎閱集團自2016年成立以來，是否系以從事爬取正版書籍為主要活動，不僅需要結合該公司的組織架構、經營模式、工作性質等方面綜合評判，更要重點審查其成立后的主要經營收入來源及資金歸集去向。

為充分核實鼎閱集團的侵權收入，在全面審查審計意見的基礎上，檢察官對不同APP的獲利模式進行了細致區(qū)分，對不同嫌疑人的獲利情況作了具體參照。審計結論雖然能證明鼎閱集團的整體收支情況，但該集團存在未侵權APP運營及具有版權的作品投入，其中子公司名下的青果APP系正當運營，趣追書、易追書等APP中亦存在部分正當授權作品的使用收益。因此，審計認定的廣告收入中盡管涵蓋了11家關聯(lián)公司對應13個APP的營利情況，但一方面無法厘清針對侵權作品和正當授權作品的廣告收益;另一方面，除廣告收入外，其他付費閱讀收入、版權輸出收入等部分，均無法厘清非法收益與正當收益?！袄镁W絡傳播盜版小說賺取廣告費的案件，如果部分作品并非侵權，是否應將該部分作品所涉經營數(shù)額從非法經營總額中扣除？司法實踐中，非法經營收入常來自于網站頁面的廣告，無法查清每部作品對網站整體流量的貢獻率，難以進行分割計算。”[8]

針對上述情況，筆者認為，在不能明確非法收益占總收益比重的前提下，不能排除鼎閱集團存在合法正當經營活動的可能性，亦不能證明系以實施侵權為主要活動，因此不宜以個人犯罪認定?！案鶕谭ǖ谌畻l和相關司法解釋的規(guī)定，單位犯罪的成立，除要求以單位名義實施外，關鍵在于犯罪的實施，不僅必須出于單位意志，具體表現(xiàn)為單位決策機構或決策人的意志，而且主要為單位謀取利益。”[9]在審查起訴階段，檢察官對鼎閱集團主要股東進行了重點訊問，并第一時間引導公安調取公司內部釘釘記錄等關鍵書證，能夠證明鼎閱集團實施的侵權行為系單位決策下以營利為目的，有組織有分工的單位犯罪，并得到法院采納認可。

（二）著眼人員分層處理，認罪認罰落實見效

結合對該案眾多被告應負刑事責任的逐一審查，檢察官積極聽取了辯護律師有關案件事實、定性、量刑情節(jié)、證據線索及偵查活動監(jiān)督等方面意見，全面調查案件焦點事實，詳細了解涉案人員訴求，對提交的書面意見和新證據予以及時回應。鑒于單位犯罪中不同被告的職責差異，考慮到部分犯罪嫌疑人認罪認罰情況，提出階梯等差式量刑建議，并對其中主觀明知不高、地位作用較弱、參與程度不深的從犯在審查逮捕階段即已變更強制措施。以溫度執(zhí)法充分彰顯恢復性司法理念，注重審查階段教育轉化和庭審中法庭教育的有機契合，結合犯罪個體鮮明特征，因人制宜、因時制宜，聚焦認罪認罰靈活運用，確保認罪認罰自愿性、具結書內容真實性合法性、案件事實證據可靠性三者的有機統(tǒng)一，多名被告人當庭認罪認罰，并積極退繳違法所得，所提量刑建議得到法院采納。

（三）著眼打擊保護并重，增強釋法說理針對性

本案特殊之處在于其不同于以往傳統(tǒng)電腦客戶端的著作權侵權案件， 而是依托移動互聯(lián)網APP這一新載體來進行著作權侵權。面對呈現(xiàn)出的科技化、新型化、復雜化等顯著特征，檢察官從優(yōu)化辦案機制處破題，從夯實證據根基處著力，以引導偵查、自行補偵等手段，追加認定上千部侵權作品，提升了從嚴打擊的法律威懾力。考慮到疫情防控形勢，采用“云會議”“云座談”等創(chuàng)新方式，組織引導多家權利公司配合公安機關調證，高效提交權屬證明文件，及時固定侵權電子數(shù)據，為企業(yè)知識產權撐起“法律保護傘”，顯著提升著作權人權益救濟的力度實效。此外，注重將釋法說理工作貫穿整個辦案過程始終，始終保護民營企業(yè)合法經營的繼續(xù)開展，對被告人及單位訴訟代表人進行深刻法律教育，使其充分認識到信息技術不能成為漠視版權的借口以及違法行為所導致的社會危害后果。強化調查研究，充分發(fā)揮司法辦案在社會治理中的規(guī)范引領作用，以個案警示、倡導行業(yè)預防為切入路徑，以定紛止爭、提高行業(yè)自覺為價值基點，以規(guī)范版權、構筑健康行業(yè)生態(tài)為司法驅動，積極探索參與綜合治理的有效途徑，厚植知產保護法治土壤，培塑版權行業(yè)清風正氣，賦能企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展活力，將保護產權人合法權益真正落到實處。

結語

該案系國家版權局、全國掃黃打非辦公室、公安部、最高人民檢察院聯(lián)合掛牌督辦案件，為北京市近年來涉案人員最多、侵權作品最多、影響最大的涉電子書侵犯著作權案件。針對該案證據體量巨大、事實情況復雜、犯罪手段新型、專業(yè)問題疑難、社會影響廣泛的特點，檢察官堅持以審判為中心，以提升辦案質效為著力點，依托專業(yè)化辦案優(yōu)勢，充分發(fā)揮檢察主導責任，找準突破精準發(fā)力，實現(xiàn)案件圓滿辦理，將保護產權人合法權益真正落到實處。

注釋：

[1]上海市人民檢察院第三分院知識產權檢察處課題組：《侵犯著作權犯罪檢察實務研究》，《犯罪研究》2019年第5期。

[2]周振杰：《單位犯罪司法解釋研究》， 《法治研究》2011年第12期。

[3]陳興良：《刑法適用總論》， 法律出版社1999年版， 第616-617頁。

[4]李慧敏、孫佳亮：《論爬蟲抓取數(shù)據行為的法律邊界》，《學術研究》2018年第12期。

[5]Kevin：《網絡爬蟲技術原理》，《計算機與網絡》2018年第10期。

[6]王遷：《論著作權法中“發(fā)行”行為的界定——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，《華東政法學院學報》2006年第3期。

[7]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第138頁。

[8]上海市人民檢察院第三分院知識產權檢察處課題組：《侵犯著作權犯罪檢察實務研究》，《犯罪研究》2019年第5期。

[9]田宏杰：《侵犯著作權犯罪法律適用的三個重點》，《人民檢察》2019年第2期。