楊 猛

(同濟大學 法學院，上海 200000)

一、問題的提出

在新冠疫情全球蔓延、中美貿(mào)易摩擦、部分國家政權(quán)更迭的復雜國際背景下，全球化進程產(chǎn)生了諸多不可預測性。當一國的政治利益凌駕于全球的經(jīng)濟安全、甚至人類安全之上，那么全球化就會呈現(xiàn)新的趨勢：舊的秩序被打破，新的化解方案尚未形成；舊的矛盾仍在繼續(xù)，新的問題又再次出現(xiàn)。因此，在新全球化背景下，金融犯罪本身以及規(guī)制手段也都出現(xiàn)了一定程度的異化：

一是金融犯罪本身的異化，即從單維度銀行業(yè)犯罪過度到多維度多領域的金融犯罪。其往往依托于金融領域的業(yè)務流程，在嚴密的規(guī)章制度與復雜的運作環(huán)節(jié)中以其職業(yè)經(jīng)驗作為犯罪手段，金融犯罪往往表現(xiàn)出很強的行業(yè)化特征，而行業(yè)化特征極易受全球化影響，增大了金融犯罪本身異化的可能。在目前新全球化趨勢下，金融活動要面對雙重風險帶來的異化效應：首先，對內(nèi)如何完善立法才能應對新全球化帶來的不確定性(金融投資形態(tài)的不確定性)所造成的金融職業(yè)道德風險。其次，對外如何完善立法才能應對新全球化帶來的不穩(wěn)定性(單邊主義制裁的不穩(wěn)定性)所造成的外部監(jiān)管壓力風險。

二是規(guī)制手段的異化，即由于新全球化對金融活動產(chǎn)生的不確定性與不穩(wěn)定性影響，金融犯罪的規(guī)制手段也隨之發(fā)生異化。首先，針對投融資不確定性所帶來的金融職業(yè)道德風險，對其刑法規(guī)制應當進行分行業(yè)、多領域的范式研究，在源頭上抑制金融犯罪全球蔓延，如此才能在金融危機潛伏的全球化時期防控金融從業(yè)者的道德風險，進而有效預控金融犯罪。其次，針對單邊主義制裁不穩(wěn)定性所帶來的外部監(jiān)管壓力風險，對于金融違法行為的刑法評價，必須注意跨法域評價的界限。金融作為民商事貿(mào)易的重要保障，其所涉及的民商事基本原則不可任意僭越，而對嚴重破壞金融秩序的金融活動評價又必須嚴格在罪刑法定的框架內(nèi)進行。因此，對于金融違法行為，既不可擴大刑法解釋范圍阻礙國際經(jīng)貿(mào)往來，也不可過分限制解釋輕縱違法犯罪。所以如何協(xié)調(diào)金融犯罪的跨法域關系，采取何種合規(guī)手段，將成為應對外部監(jiān)管的重要途徑。

結(jié)合以上問題，本文將選取典型金融犯罪領域，在分析其犯罪特征及產(chǎn)生原因的基礎上，針對性探討新全球化背景下金融犯罪的刑法應對措施。

二、新全球化背景下金融犯罪的風險類型與典型領域研析

從以上新全球化背景下金融犯罪生成過程來看，其開放式的行業(yè)屬性和行為模式，導致刑事違法性的認定往往與民事法律關系、行政法律關系交織在一起，進而使得新全球化背景下的金融犯罪呈現(xiàn)出多元的風險類型，據(jù)此可對金融犯罪進行典型領域的定向統(tǒng)籌分析。具體而言可以分為以下類型：

1.外源型風險：貿(mào)易制裁領域。新全球化背景下外部制裁環(huán)境的不穩(wěn)定性變化，導致金融犯罪被標簽化、工具化甚至主觀化。以國際自由貿(mào)易為代表的國際經(jīng)濟利益被國家政治利益綁架，導致逆全球化的保護主義復蘇，以貿(mào)易自由為依托的金融領域，不可避免會遭遇貿(mào)易壁壘。2019年開始的中美貿(mào)易摩擦就是典型案例：從開始的商品服貿(mào)領域的“禁售令”連環(huán)封殺，再到中期美國標榜高舉的“國家安全”大旗肆意踐踏華為企業(yè)名譽而實現(xiàn)其“強買強賣”的霸權(quán)邏輯，直到后期對孟晚舟女士的人身強制措施，一系列的“華為事件”讓我們重新審視中資跨境企業(yè)在全球化背景下所面臨的巨大合規(guī)與監(jiān)管風險。另外在2015年發(fā)生的美國紐約農(nóng)行、西班牙馬德里工行涉嫌洗錢案，都有有意為之的貿(mào)易制裁而導致的被“金融犯罪”之嫌。因此，貿(mào)易制裁的突發(fā)性，要求跨境企業(yè)必須有完善配套的刑事合規(guī)計劃，才能在新全球化趨勢下防范制裁風險。

2.內(nèi)生型風險：外匯管制與國際投融資領域。新全球化背景下全球投融資局勢的不確定性推動金融資本避險流動的同時也導致金融犯罪頻發(fā)，尤其體現(xiàn)在外匯管制與國際投融資領域。首先，外匯管制領域主要集中在逃匯、騙匯方面。如上海大X同公司逃匯案(1)參見上海市第一中級人民法院(2015)滬一中刑終字第285號刑事裁定書。，行為人以出口貿(mào)易為由，與境外設立的六家子公司虛構(gòu)轉(zhuǎn)口貿(mào)易背景，利用外匯貸款利息與按定期存款利率結(jié)算的人民幣保證金利息之間的差額，賺取利差逃匯。另外在上海首例騙購外匯案中(2)參見羅造祉：《層層揭開騙匯“面紗”——上海首例騙購外匯案辦案紀實》，載《人民檢察》2017年第14期。，被告李某某等五人虛構(gòu)轉(zhuǎn)口貿(mào)易背景、偽造正本海運提單、制作虛假的轉(zhuǎn)口貿(mào)易單證向銀行辦理購匯業(yè)務，賺取境內(nèi)外人民幣匯率差價，累計2億多美元。其次，國際投融資方面，在P2P網(wǎng)絡投融資領域，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的參與范圍廣、中間成本低、數(shù)據(jù)處理高效、支付便捷等優(yōu)勢，導致以P2P方式進行的非法融資行為涉及全球范圍內(nèi)的投資者。如被稱為“P2P平臺第一案”的東方創(chuàng)投案(3)參見深圳市羅湖區(qū)人民法院(2014)羅湖法刑二初字第147號刑事判決書。，其主要手段就是利用“龐氏騙局”，偽造、挪用擔保文件、虛構(gòu)借貸標的，以高利息誘騙融資。概言之，該領域犯罪行為方式都有偽造單據(jù)、設置境外關聯(lián)公司、利用離岸賬戶實現(xiàn)資金跨境流動，以及利用行業(yè)行政監(jiān)管審批環(huán)節(jié)薄弱等特點。因此，為防范金融資本內(nèi)卷趨勢下的投機行為衍生的金融犯罪，應當進一步細化我國金融犯罪立法。

3.混合型風險：洗錢犯罪領域。首先，從外部風險來看，國際反洗錢組織的政策性法律法規(guī)，可能成為單邊保護主義操控國際金融秩序的工具。作為全球性合作組織的FATF，是在巴黎由西方七國牽頭成立的國際性組織，其目的初衷是打擊洗錢犯罪，構(gòu)建全球性統(tǒng)一的反洗錢措施與法律制度架構(gòu)。但是近年來，由于美國主導的“美國優(yōu)先”政策，其以金融安全為由，反洗錢監(jiān)管制裁措施已經(jīng)出現(xiàn)了成為其長臂管轄、金融制裁工具的趨勢。所以如此嚴苛的外部監(jiān)管環(huán)境，中資金融機構(gòu)面臨的是反洗錢金融制裁與被“金融犯罪”化的職業(yè)風險。其次，從內(nèi)部風險來看，由于我國反洗錢的國際刑事政策國內(nèi)法化并不徹底，洗錢與反洗錢互為對沖，內(nèi)生型風險凸顯，征表為國內(nèi)洗錢犯罪層出不窮的洗錢方式與國內(nèi)反洗錢盡職監(jiān)管立法不力兩大方面。其一，從目前的案例來看洗錢方式主要利用以下新型渠道：互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、比特幣金融交易、股權(quán)投資重組、海商貿(mào)易以及轉(zhuǎn)船現(xiàn)金走私，可以說洗錢方式從虛擬網(wǎng)絡到實物走私均有涉及。其二，我國的反洗錢法律制度構(gòu)建并不能與國際刑事政策合致，反洗錢盡職問題凸顯，即反洗錢法人治理結(jié)構(gòu)不完善、盡職不充分、刑事責任定性不明確，從而導致洗錢犯罪以及單位犯罪等次生犯罪頻發(fā)。因此，對于混合型風險的洗錢與反洗錢領域來說，法域關系的協(xié)調(diào)十分必要。

三、新全球化背景下典型領域金融犯罪的生成誘因：基于事實、規(guī)范與實質(zhì)層面的考察

(一)事實層面：全球一體化為金融犯罪跨境蔓延提供客觀條件。主要體現(xiàn)為兩個方面，第一，融資全球化為金融犯罪提供資本誘餌。金融犯罪分為兩大類，即破壞金融秩序與金融詐騙。前者雖不以占有財產(chǎn)為目的，但是其行為方式仍然以融資活動為載體，金融資本的流通方向、流通方式都存在對金融犯罪的潛在影響。所以，在融資全球化當下，伴隨資金的全球輸出輸入，金融犯罪必然呈現(xiàn)全球化擴散趨勢。后者，金融詐騙以占有金融資本為行為目的，融資范圍逐漸擴展，融資方式也從實體金融機構(gòu)向網(wǎng)絡虛擬平臺過渡，網(wǎng)絡的無國界性，使得分布在全球范圍內(nèi)的犯罪行為人在資本全球迅速流轉(zhuǎn)的誘惑下，其犯罪模式呈現(xiàn)全球擴散狀態(tài)。尤其在新全球化當下，金融資本避險流動引發(fā)的不確定性更加擴大了金融犯罪的蔓延范圍。第二，金融科技全球化為金融犯罪提供技術(shù)手段，對于金融犯罪全球蔓延起到推波助瀾的作用。傳統(tǒng)的金融技術(shù)比如SWIFT系統(tǒng)，其作用主要是通過金融電文網(wǎng)絡，實現(xiàn)同業(yè)之間的電文交換來完成金融交易，使得資金業(yè)務結(jié)算方式全球通用的同時，也成為金融犯罪資金周轉(zhuǎn)的主要渠道。另外電子貨幣例如比特幣，在部分國家得到認可與支持，其匿名性、去中心化以及資金高效流轉(zhuǎn)的特性也成為洗錢犯罪、國際投融資領域金融犯罪主要依托的手段。同時，以上金融科技與5G技術(shù)相結(jié)合，更是成為新全球化當下各主要經(jīng)濟體國家政治利益、經(jīng)濟利益博弈的主戰(zhàn)場，金融科技政治化所引發(fā)外部監(jiān)管的不穩(wěn)定性進一步加劇了金融犯罪的跨境分布。

(二)規(guī)范層面：刑法罪刑法定原則與民法意思自治原則關系齟齬。全球化最集中的表現(xiàn)之一就是全球貿(mào)易自由化，而新全球化趨勢下的多參數(shù)與強監(jiān)管特征則在一定程度上限制了貿(mào)易自由，尤其在監(jiān)管升級、制裁升級的情勢下，刑事法原則與民事法原則存在緊張關系。具體而言：貿(mào)易自由即在商事領域充分尊重商事主體在規(guī)范范圍內(nèi)保證交易方式、交易對象、交易目的的自主選擇。那么在民法對交易自由、意思自治充分保障的前提下，刑法的介入空間受到限制，尤其是在全球貿(mào)易、電子商務極度成熟的背景下，民法絕對的意思自治原則必然會為金融犯罪的全球蔓延提供更多空間。預防犯罪勝于懲罰犯罪，而金融犯罪預防刑的設置就涉及對商事自由原則突破，可能會造成國際貿(mào)易交易目的的實現(xiàn)不能?；诖耍谝?guī)制國際金融犯罪時，罪刑設置困境的最根本體現(xiàn)是民法基本原則與刑法基本原則之間關系的齟齬。以國際投融資領域為例，在項目的全球招標過程中，并非所有投標者都會與招標方簽訂“對賭協(xié)議”，有的投標者對于金融風險的存在是明知的，甚至基于商事慣例會自擔金融風險。此時刑法就不能突破民法意思自治原則，將上述金融風險定性為非法吸收公眾存款或集資詐騙。但是不可否認的是在類似這些領域，刑事風險的確存在，如何有效化解，就需要在刑民法域基本原則之間做出妥當?shù)倪`法性判斷。

(三)實質(zhì)層面：國內(nèi)立法無法與國際刑事政策形成價值趨同。治理金融犯罪的國際刑事政策與大國政治經(jīng)濟因素密不可分。所以刑事政策除了應遵循打擊、預防犯罪一般規(guī)律，同時也是強權(quán)國家政治經(jīng)濟政策的外化表現(xiàn)。反射到全球化金融犯罪的典型領域，涉嫌洗錢、貿(mào)易制裁以及國際投融資領域中的懲處案例，都有單邊主義、強權(quán)政治的縮影。因此，對于國際刑事政策而言，存在國際刑事政策的主導國與國際刑事政策的接受國之分。然而，一國對于國際刑事政策并非全盤照搬，而是進行價值判斷后，才有所取舍的進行國際刑事政策的國內(nèi)法化，進而形成各國之間對于同類案件的不同處理方式。美國與歐盟國家是所有國際金融貿(mào)易規(guī)則制定的主導國，尤其是反洗錢、國際投融資等規(guī)則往往是其實現(xiàn)長臂管轄的中介，所以歐美國家對金融監(jiān)管相對嚴苛，國際金融犯罪定性覆蓋范圍較廣，對金融監(jiān)管較弱的國家形成更大壓力 ；反而在其他國家比如拉美、中亞國家，國家經(jīng)濟發(fā)展與基礎建設需要大量投融資等經(jīng)濟金融活動，其對金融監(jiān)管意愿本就不強。作為金融監(jiān)管被動型國家，加之離岸洗錢與虛假貿(mào)易等打金融監(jiān)管擦邊球的動作，使得某些國家地區(qū)往往成為國際金融監(jiān)管的重點對象，導致大量金融犯罪發(fā)生。因此，對金融資本監(jiān)管的差異，在客觀上導致了不同國家針對金融資本違法違規(guī)出現(xiàn)不同的定性。所以可以認為，在刑法立法價值趨向上存在著實質(zhì)不同：國際刑事政策的主導國對資本監(jiān)管更加嚴苛；國際刑事政策的接受國對資本的監(jiān)管相對寬松。金融資本在不同評價體系中流動，必然會遭遇監(jiān)管壁壘，甚至刑法規(guī)制。

四、新全球化背景下金融犯罪的法秩序統(tǒng)一性挑戰(zhàn)：刑法體系的內(nèi)外部沖擊與法域間沖突

所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指憲法、民法、刑法、經(jīng)濟法等多個法律部門組成的法秩序內(nèi)部不能存在相互沖突和矛盾。[1]107而現(xiàn)實當中由于規(guī)范對象相對復雜，導致評價規(guī)范的跨法域性從而造成制裁規(guī)范的適用困境。尤其是新全球化背景下的金融犯罪，作為一種法定犯類型，其外部涉及國際刑事政策的制裁規(guī)范、內(nèi)部涉及多層級金融職業(yè)的禁止規(guī)范，同時還涉及不同法域之間的行為規(guī)范。所以應對新全球化金融犯罪時，如何協(xié)調(diào)以上內(nèi)外部的法規(guī)范關系，成為法秩序相統(tǒng)一的最大挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在以下三個方面，即刑法體系外部國際刑事政策的沖擊、刑法體系內(nèi)部預防刑設置的博弈、刑法與其他法域之間沖突的制衡。

(一)刑法體系外部：國際刑事政策對刑法穩(wěn)定性沖擊

1.國際刑事政策具有雙面效應。一方面國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境復雜，國際刑事政策能起到抑制某些領域金融犯罪的積極作用。比如《FATF40項建議》，在一定程度上可以預防和打擊貿(mào)易洗錢犯罪，以及美國《愛國者法案》也對貿(mào)易制裁做出詳盡規(guī)定。另一方面，國際刑事政策多變，且易受西方國家技術(shù)壟斷、經(jīng)濟霸權(quán)、政治獨裁影響，所以國際刑事政策往往淪為貿(mào)易壁壘甚至長臂管轄的工具。比如西方金融監(jiān)管刑事政策經(jīng)歷的四個時期：金融自由發(fā)展時期(20世紀30年代以前)、美國1929年經(jīng)濟大危機之后的金融監(jiān)管時期(20世紀30年代至70年代)、從管制到自由化的回歸時期(20世紀70年代至90年代)、安全與效率并重時期(20世紀90年至今)。[2]33如此多變的刑事政策，對于英美以案例法為主的國家影響相對較小，但是對于大陸法系成文法典為主的國家來說，針對變化的監(jiān)管政策隨時做出刑法回應，成本過大且必要性上也有待考量。

2.我國刑法相對穩(wěn)定，應對國際刑事政策缺乏靈活路徑。首先，我國針對金融犯罪的立法以刑法典為主，從而保證和延續(xù)刑法的穩(wěn)定性。從79年刑法典到目前的刑法典，都有針對金融犯罪的安排和調(diào)整，但是基本是以刑法典的“核心刑法”為主?！缎谭ㄐ拚?一)》至《刑法修正案(九)》除了兩部之外，其余都涉及金融犯罪領域，罪名更加細致，實現(xiàn)金融領域全覆蓋，包括貨幣、外匯、信貸、吸收公眾資金以及內(nèi)幕交易、網(wǎng)絡金融等金融業(yè)務各個方面。除此之外，有的立法雖然并非完全針對金融犯罪，但是對于涉及網(wǎng)絡的金融犯罪依然具有普適效應，比如《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。[3]33其次，我國以特別刑法規(guī)制金融犯罪的方式非常有限。97年刑法典之后，重要的單行刑法包括 1998年12月29日《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》等三項決定，其中僅一項為一直保留的金融犯罪領域的單行刑法。所以從立法傳統(tǒng)來看，我國“核心刑法”的調(diào)整仍然以刑法修正案的方式進行，總體穩(wěn)定，很少因刑事政策而大幅增設單行刑法，修法方式也較為克制，那么就應結(jié)合全球化金融犯罪的特點，在附屬刑法、行刑銜接方面尋找突破點。

(二)刑法體系內(nèi)部：預防刑與刑法謙抑性關系的博弈

過度設置預防刑或?qū)е滦谭ㄖt抑性缺失。主要體現(xiàn)在兩個方面：先刑主義與泛刑主義。第一，先刑主義主要體現(xiàn)在將本可以通過民事手段解決的經(jīng)濟糾紛當做刑事案件處理，對外限制國際市場主體自由，對內(nèi)影響深化市場體制改革。這主要源于在解決民事與刑事糾紛過程中建立的司法慣例，導致實體法的認定更是存在著“先刑思維”抑或“刑法家長主義”[4]27-29。在我國1985年和1998年相繼出臺的關于審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的處理辦法均強調(diào)刑事案件先予處理的規(guī)定：1985年《關于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知率先確立了對于刑民交叉案件的刑事優(yōu)先原則；1998年《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，基于同一事實的刑民交叉案件遵循刑事優(yōu)先原則，對于非基于同一事實的刑民交叉案件應遵循刑民平行原則。以上程序性的規(guī)定，已經(jīng)在司法過程中根深蒂固，對案件的實體認定也產(chǎn)生了不可忽視的影響。比如在國際投融資領域，一旦出現(xiàn)融資鏈斷裂，即使在某些接受風險的情況下，也會認定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。所以，先刑思維往往打著保護經(jīng)濟秩序的大旗，實際上是消減了刑法謙抑，限制了商事主體交易自由，導致侵害商事貿(mào)易主體權(quán)益，根本上影響我國深化市場體制改革。第二，泛刑主義主要體現(xiàn)在國際貿(mào)易主體的資產(chǎn)處理不當方面，將合法資產(chǎn)與非法資產(chǎn)混同處理，先予以泛化的查封扣押再進行違法性調(diào)查，直接后果就是導致國際貿(mào)易主體難以存續(xù)，不利于金融經(jīng)濟全球化。比如在國際投融資領域，對行為人資金全面查封扣押，并不利于被害主體損失的賠償與救濟。另外在境外金融機構(gòu)涉嫌洗錢案件中，往往是對所有相關人員采取強制措施、凍結(jié)所有資金等，直到有相反的證據(jù)證明不存在洗錢嫌疑或部分不是洗錢贓款時，才予以解禁；以及在貿(mào)易制裁、外匯管制方面單邊主義國家長臂管轄權(quán)的濫用等。所以，在二者的博弈中，應重新審視跨國金融犯罪刑法體系定位，尋求預防與懲治并重的平衡立法。充分發(fā)揮前置立法的預防機能，完善跨國商事主體刑事合規(guī)體系，并合理解釋適用現(xiàn)有罪名，才是解決問題的關鍵。

(三)刑法與其他法域之間沖突的制衡

1.刑民交叉問題，應回歸法益保護背后的一般原理。解決刑民交叉案件的重點是正確處理民事不法和刑事犯罪之間的關系，而這一前提是明確刑民交叉案件的類型并尋求解決路徑的一般性原理。首先刑民交叉案件類型主要有以下三類：“第一是形式上是民事法律行為，實質(zhì)上是犯罪行為；第二是形式上是犯罪行為，實質(zhì)上是民事法律行為；第三是刑事犯罪關系和民事法律關系交織。”[5]161對于全球化的金融犯罪來說，以上三種類型都有存在，所以欲解決紛繁復雜的刑民交叉問題，除了有處理案件的程序性原則之外，也需在實質(zhì)層面找到刑民交叉案件矛盾解決的理論依據(jù)，更應回歸其理論依據(jù)背后的一般原理。對于刑民交叉問題解決的刑法理論，根據(jù)一元違法性論與二元違法性論分為“絕對說”和“相對說”，前者包括絕對從屬性說與絕對獨立性說，后者包括相對從屬性與相對獨立性說。[6]87-88國際金融犯罪行為方式多樣、法域沖突類型也呈現(xiàn)多元化，所以不論違法性基礎理論選擇絕對說還是相對說，都必須確定何種法益被優(yōu)先保護，必須探討法益背后評價標準的規(guī)范目的自身，這是解決國際金融犯罪刑民交叉問題的基本前提。所以在處理國際金融貿(mào)易沖突時，何種法益應被優(yōu)先保護，以及選取何種法益保護方式，需要有法益保護背后的一般原理即規(guī)范保護目的來作為指引。

2.行刑交叉問題，應明確新型金融違法行為的刑事評價邊界

第一，前置立法不完善，無法為新型金融違法行為提供禁止性義務評價前提。在核心刑法之外，隨著刑法從純報應主義向預防主義、從純客觀歸罪到規(guī)范歸責過渡，刑法當然會擺脫道義刑的束縛，法定犯、行政犯逐漸在刑法典中增多。新全球化背景下金融犯罪領域亦是如此，國際經(jīng)貿(mào)主體行為方式的跨國性決定了其必然面對多重甚至完全不同的評價體系，導致行政違法行為類型增多。以企業(yè)的反洗錢盡職為例，有的國家地區(qū)將未進行反洗錢刑事合規(guī)的主體及相關責任人做犯罪化處理，如英國《2002犯罪收益追繳法》：不申報罪和泄露罪；法國《2009-104號法令》：不履行可疑交易報告義務罪；加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖融資法》：不履行記錄保存義務罪等。[7]107但我國并未對此做刑事評價。因此對于某些新型行政違法行為是否需要刑法評價應結(jié)合刑事政策以規(guī)范保護目的加以分析。而對于如何進行刑法評價則需要在行政違法與刑事違法之間劃出界限，更需要在法域銜接方面尋求立法技術(shù)支持。

第二，缺乏后續(xù)刑事評價啟動條件，行政違法過度到刑事處罰呈現(xiàn)任意性。應對新全球化國際金融犯罪，需把握從一般行政違法到實質(zhì)犯罪的量化標準，雖然我國刑法認定犯罪是兩道防線即定性加定量，但是在全球化背景下，量化的設計仍然受到國際整體評價體系的影響。所以對全球性金融違法行為的評價，應結(jié)合其行業(yè)特征、交易背景以及法域的差異性才能確定其刑事處罰啟動的客觀條件，而在實踐中金融犯罪領域，存在較多行政違法與刑事懲罰互為混淆的情況：從國際層面來看，國際貿(mào)易領域，即使是行政違規(guī)但卻可能啟動較為嚴格的刑事制裁機制；國際投融資領域，只要行政違規(guī)造成資金鏈斷裂就易被定性為非法吸收公眾存款或集資詐騙。從國內(nèi)層面來看，基于國際刑事政策，對于反洗錢失職行政違法與刑事責任的認定，是否只要上報的信息不真實或者不上報、不保留交易記錄就會被認定為反洗錢失職犯罪。以上都需要在一般行政違法與刑事責任之間尋找恰當?shù)男谭ㄔu價前提，從而避免刑罰的任意性。

五、法秩序統(tǒng)一性視角下新全球化金融犯罪的刑法應對機制

一般而言，法秩序的統(tǒng)一性有三個層次: “邏輯的統(tǒng)一性、體系的統(tǒng)一性和目的的統(tǒng)一性。[8]317其中，邏輯的統(tǒng)一性涉及法形式層面，目的的統(tǒng)一性涉及法價值層面，而體系的統(tǒng)一性既涉及形式層面又涉及價值層面。因此實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性，既包括價值的統(tǒng)一也包括形式的統(tǒng)一。而具體到新全球化金融犯罪領域，其立法價值層面受到外部國際刑事政策的影響，其立法形式層面還應結(jié)合我國立法現(xiàn)狀做出法域關系的調(diào)整，所以在法秩序統(tǒng)一性原理下正確處理金融犯罪的途徑應當包括以下兩個方面：

(一)宏觀上正確處理國際刑事政策的國內(nèi)法化

1.金融犯罪類型劃分、評價標準與刑事政策合致。全球化金融犯罪治理離不開國際刑事政策的調(diào)整，從整體來看國際刑事政策已經(jīng)從最初的報應主義逐漸轉(zhuǎn)向預防主義，從刑法的發(fā)展歷史中也可以證明以上刑事政策趨勢。刑法的發(fā)展“有兩次重大的轉(zhuǎn)折：第一次是教皇革命之后，受基督教救贖學說的影響，刑法理論從具體報應轉(zhuǎn)向至一般報應；第二次是貝卡利亞-費爾巴哈時代，受啟蒙學說以及邊沁功利主義理論影響，刑法理論由報應主義轉(zhuǎn)向至預防主義軌道?！盵9]41因此在總體上國際刑事政策呈現(xiàn)預防刑趨勢。而具體到新全球化的金融犯罪領域，在針對性的刑事政策指引下，不同領域金融犯罪呈現(xiàn)不同的犯罪類型與評價標準。在打擊恐怖主義融資、預防恐怖主義犯罪的國際刑事政策指引下，眾多國家將自洗錢、反洗錢失職犯罪化，那么在全球化的評價體系中，我國國內(nèi)立法也應與國際刑事政策保持趨同，故有必要參考國外立法模式，保持國際評價體系的一致性。另外在反腐敗追逃追贓的國際刑事政策的指引下，對于逃匯罪、騙匯罪以及境內(nèi)外非法投融資等犯罪行為，其行為方式往往與金融機構(gòu)業(yè)務流程相聯(lián)系；其行為主體往往是國家工作人員且與腐敗犯罪相勾連，所以對以上犯罪的定性與懲罰，在犯罪類型、成罪數(shù)額、刑罰種類與幅度方面都應與國際刑事政策的價值趨向保持一致性，對于差異性較大的部分，應重新進行國內(nèi)立法設計。

2.犯罪預防措施與刑事政策合致：刑事合規(guī)制度與反制措施的建立。在嚴格的外部刑事合規(guī)監(jiān)管下，“合規(guī)計劃是最好的預防企業(yè)犯罪的方法?！盵10]10我國國內(nèi)立法也應明確刑事合規(guī)制度，2018年國家發(fā)展與改革委員會和國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會先后頒布了《企業(yè)境外經(jīng)營管理合規(guī)指引》與《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(施行)》。對于金融機構(gòu)刑事合規(guī)制度更應如此。以反洗錢領域為例，隨著我國在2006年加入國際反洗錢組織(FATF)之后，反洗錢的公司治理制度逐漸進入我國金融企業(yè)刑事合規(guī)范疇，然而這一制度的建立經(jīng)歷了復雜過程：在反洗錢情報管理的早期，反洗錢職能部門設立在公司法人的審計部門，但是隨著公司治理結(jié)構(gòu)深化以及內(nèi)外部監(jiān)管不斷細化，審計部門無法為反洗錢合規(guī)提供有效性審查，因為審計本身就是反洗錢合規(guī)管理的重要合規(guī)對象，將反洗錢職能機構(gòu)設置于審計部門之中，無異于監(jiān)守自盜。所以反洗錢職能被移送至公司的內(nèi)控機構(gòu)，但是隨著公司外部風險增大，反洗錢職能與內(nèi)控職能形成對沖，即內(nèi)控的作用在于最大程度減少風險與交易成本，最后促成交易。但是反洗錢情報管理制度的核心是對風險的零容忍，只要產(chǎn)生洗錢風險，就必須取消交易，所以反洗錢職能與內(nèi)控職能在公司治理的本質(zhì)上并非完全一致。因此反洗錢職能再一次被移送至法律合規(guī)部，法律合規(guī)注重外部監(jiān)管風險的管控，相對于公司業(yè)務部門，具有價值無涉立場。其更多的職能需求是與公檢法司進行司法合作包括反洗錢協(xié)查與司法查詢等，與反洗錢情報管理職能即反洗錢情報信息的采集、共享、上報等職能相契合，成為反洗錢情報公司治理的重要組成部分。所以，目前金融機構(gòu)或高風險法人機構(gòu)的反洗錢刑事合規(guī)制度一般體現(xiàn)在自上而下的公司治理結(jié)構(gòu)中，反洗錢高級合規(guī)官列席公司董事會，反洗錢合規(guī)專員對反洗錢條線的合規(guī)風險全面負責，反洗錢一線員工分布在全球流動工作，所以反洗錢情報采集是全球化的、分享對象是多元化的，從而有效預控刑事風險。另外，這種反洗錢刑事合規(guī)制度，仍然可以作為一種預防措施在其他高風險金融行業(yè)領域中應用，因為刑事合規(guī)本質(zhì)上作為一種激勵機制可以優(yōu)化企業(yè)資源配置以防范刑事風險。對內(nèi)而言，刑事合規(guī)賦予企業(yè)更高的風險管理義務，實現(xiàn)對金融犯罪的事前預防；對外而言，在當前國際貿(mào)易摩擦緊張的大背景下，有利于推動我國金融犯罪防治與域外法治實踐相協(xié)調(diào)。所以，刑事合規(guī)制度對于預防全球化的金融犯罪具有重要意義。

同時，基于新全球化所帶來的合規(guī)風險，我國也應當進行主動合規(guī)，甚至采取必要的反制措施。2020年6月1日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第58次委員長會議修改了《2020年度立法工作計劃》，修改后的立法工作計劃特別強調(diào)要加快阻斷、反制 “長臂管轄” 法律制度的研究工作?，F(xiàn)階段，在經(jīng)濟層面擁有和美國對等實力的國家或國際組織僅有中國和歐盟，歐盟已針對美國經(jīng)濟制裁制定了專門的阻卻法(Blocking statute)，在借鑒歐盟反制美國“長臂管轄”的法律制度基礎上結(jié)合我國實際，2021年1月9日經(jīng)國務院批準，商務部頒布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，從適用范圍、主管部門、報告制度、禁令制度、追償制度、支持措施六大方面，立體呈現(xiàn)我國應對外部制裁的制度優(yōu)勢。

(二)微觀上妥當協(xié)調(diào)法域關系

1.總體上明確規(guī)范保護目的是排除法域沖突、準確定性國際金融犯罪的重要前提。規(guī)范保護目的源自于德國 ，其發(fā)端于客觀歸責，并在近現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展激發(fā)的過失犯理論中得以長足發(fā)展，同時隨著犯罪論體系不斷融合價值判斷的規(guī)范化演進，規(guī)范保護目的結(jié)合刑事政策，從客觀歸責的下位概念演變成為覆蓋全部犯罪類型之結(jié)果歸屬判斷的一般性原則，對立法與法律適用提供邏輯分析的基礎。規(guī)范保護目的將純客觀主義的因果判斷引入價值判斷要素，在不同法域選取所要保護法益的同時，指引著何種法益應在何種法域、何種規(guī)范中進行保護。不同法域規(guī)范保護目的的關系可以分化為兩個方向：在總體上呈現(xiàn)規(guī)范保護目的差異性，但是在具體領域可能會出現(xiàn)規(guī)范保護目的的重合。以民刑法域關系為例，總體上民法強調(diào)形式思維鼓勵意思自治，保證交易自由，只要在意思自治前提下所形成的符合形式理性的法律關系沖突解決方案，都會認可其法律效力，因此重點在于保護民權(quán)法益。而刑法則強調(diào)行為本質(zhì)，即在形式理性的基礎上進行實質(zhì)判斷，只有符合形式要件的行為才能進行違法與罪責的實質(zhì)評價，所以刑法帶有國權(quán)法益保護色彩。但是在具體安全法益領域，如金融安全領域，二者又出現(xiàn)規(guī)范保護目的一致性的可能。綜上，跨國金融犯罪涉及的法域交叉問題，應該首先明確其規(guī)范保護目的，若著重保護民事商貿(mào)交易自由，那么應避免刑事評價提前介入，若著重保護國家安全法益，那么僅認定為民事違法則是顯然不夠的。

2.前置行政立法中應明確義務內(nèi)容范圍，為空白罪狀提供切入點。第一，新全球化金融犯罪尤其是集中在特定領域的金融犯罪，呈現(xiàn)行業(yè)化、職業(yè)化特點，應結(jié)合其行業(yè)盡職特征明確前置義務內(nèi)容。如逃匯騙匯犯罪，其主體多集中在國有外貿(mào)進出口公司；來料加工為主的外商投資公司、邊貿(mào)公司；具備出口權(quán)的工貿(mào)公司以及與進出口業(yè)務、外匯管理業(yè)務相關的國家工作人員等。而反洗錢失職則更多發(fā)生于各類反洗錢監(jiān)管主體、大型跨國民企、國企中。因此，明確特定行業(yè)國際民商事主體的盡職義務內(nèi)容，將利于在行業(yè)技術(shù)的規(guī)范層面有效預防犯罪。第二，前置義務內(nèi)容的明確也為行業(yè)內(nèi)行政犯的刑事立法提供一般違法性評價標準，一方面強化行業(yè)盡職，另一方面以罪刑法定的方式為國際民商事主體提供商貿(mào)活動自由的邊界。如《外匯管理條例》等立法內(nèi)容較為概括，有必要出臺行業(yè)內(nèi)針對高風險貿(mào)易技術(shù)主體的外匯管理細則，以及對于審批主體的違規(guī)處理辦法，同時構(gòu)建行業(yè)協(xié)會的名單管理機制，這些都可為相關外匯管制對象以及行業(yè)監(jiān)管主體提供規(guī)范性參考標準。又如對于反洗錢盡職立法有《反洗錢法》、《大額可疑交易報告管理辦法》等，總體上所有反洗錢義務主體都有盡職義務，但現(xiàn)實是盡職主體較為龐雜混亂，小到網(wǎng)絡小額貸款公司，大到跨國金融機構(gòu)，不可能都實現(xiàn)情報的日報送，所以應明確上報主體的范圍與標準。第三，明確前置義務內(nèi)容，技術(shù)上有利于在附屬刑法的設置中準確定位空白罪狀的前置法源切入點，能有效實現(xiàn)行刑銜接，形成打擊金融犯罪的嚴密法網(wǎng)。對于金融犯罪的違法性來說，往往是同一行政違法行為可能觸及多層級行政法規(guī)形成法條競合，那么應選擇何種前置立法與刑法對接才能在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)規(guī)范保護目的的一致性，需要對前置立法效力層級與規(guī)范保護目的做出準確分析，進而選取立法層級較高的前置法作為對接的切入點，這樣既可以輻射全部前置行政立法，又避免了立法資源浪費。

3.后續(xù)刑事立法中應明確客觀處罰條件，為行刑銜接提供立法技術(shù)支持。國際貿(mào)易領域，資金融通是民商事貿(mào)易自由的前提，所以防治全球化金融犯罪的同時，仍應注意保證民商事主體意思自治的交易自由。因此在區(qū)分罪與非罪的界限中，客觀處罰條件應予以明確，這是針對金融類法定犯啟動刑法評價的先決條件?？陀^處罰條件被認為是在犯罪論體系之外，不受行為人主觀意志左右，且不參與犯罪構(gòu)成，但卻是某些法定犯刑罰成就的必備要素?？陀^處罰條件在國內(nèi)外立法中屢見不鮮，在國外：《德國刑法典》第104條針對外國人的犯罪行為的處罰條件：外國與德國有外交關系、并定有互惠擔保協(xié)議，且互惠擔保協(xié)定在行為時有效。若不具備以上處罰條件，則行為不具有可罰性；第186條誹謗罪中的“行為人不能證明其所主張的事實是真實的”；第321條參與斗毆罪中的“致他人死亡或重傷”；第283條破產(chǎn)犯罪中的“停止支付、或就其財產(chǎn)宣告破產(chǎn)或宣告破產(chǎn)的申請因缺乏破產(chǎn)人財產(chǎn)而被駁回”?！度毡拘谭ǖ洹返?97條第2款事前受賄罪中的“就任公務員”。破產(chǎn)犯罪中的“確定宣告破產(chǎn)”[11]302等。在國內(nèi)：我國雖然未在《刑法典》中明確規(guī)定客觀處罰條件，但諸如第129條丟失槍支不報罪中的造成嚴重后果，第158條虛報注冊資本罪中的公司登記，第219條侵犯商業(yè)秘密罪中的給商業(yè)權(quán)利人造成重大損失，第270條侵占罪中的拒不退還，拒不交出，第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪中的本人不能說明合法來源的，都是我國刑法中類似客觀處罰條件的規(guī)定。[12]69在我國亦有學者將客觀處罰條件定性為客觀超過要素。[13]22-31以羅克辛為代表的目的理性犯罪論體系在行為、構(gòu)成要件、違法性與責任之后，將其他刑事可罰性條件作為犯罪論的第五個階層，[14]692即客觀處罰條件，這是刑法理論發(fā)展精細化的產(chǎn)物?？陀^處罰條件的存在具備合理性與必然性：一方面是犯罪論體系從結(jié)果無價值向行為無價值的轉(zhuǎn)變，是行為刑法向行為人刑法逐漸轉(zhuǎn)變的客觀要求；另一方面是公共福利政策風險防范等外在因素綜合作用下的立法目的應有之意。所以在此語境下，新全球化中的金融犯罪例如反洗錢失職，何種程度為重大失職；非法境內(nèi)外投融資入罪條件是公司虧損無法還本付息的客觀事實還是公司進入破產(chǎn)程序的法律事實，都應在立法中以客觀處罰條件的方式加以明確。

結(jié)語

綜上，對于新全球化背景下的金融犯罪，就其內(nèi)部而言往往依托于多元的國際經(jīng)貿(mào)商事活動，職業(yè)特征性明顯、犯罪形態(tài)復雜；就其外部而言又牽制于多變的國際刑事政策，犯罪認定呈現(xiàn)地域性、差異化，所以總體上應采取預防為主的綜合性規(guī)制模式。另外，新全球化背景下的金融犯罪不僅僅涉及刑事領域，還涉及民法、行政法法域，在全球一體化、貿(mào)易自由化前提下，金融犯罪的規(guī)制應秉持法秩序的統(tǒng)一性基本原理，所以具體應對措施需在排除法域沖突、協(xié)調(diào)法域關系的基礎上，結(jié)合國內(nèi)外刑事政策，以明確前置立法義務內(nèi)容、界定刑法評價邊界、實現(xiàn)行刑有效銜接為主要的規(guī)制手段。