萬毅

內容摘要：庭前證據調查準備是一套在法官主持下，以庭前會議為作業(yè)平臺，內含了控、辯、審三方互動合作及對抗而形成的一系列訴訟行為的訴訟工作機制，其關系著庭審實質化改革的效果。證據展示是庭前證據調查準備的基礎與前提，包括了以“重要者優(yōu)先”為原則的展示順序，以控、辯雙方為主的展示主體以及擬在庭審中出示的證據為限的證據展示內容。庭前調查準備的核心與內容涵括整理證據和歸納爭點兩部分。其中，整理證據是在遵循“表態(tài)而不論證”“補漏而不辯真”“說明而不證明”三項標準的基礎上對證據的種類、證據形式、證據來源、擬證明的對象和內容及人證出庭名單進行梳理。而歸納爭點即是法官在進行證據整理后以此為基礎歸納案件爭點，便于庭審時以爭點為庭審實質化審理的重點。爭點可依其自然形成之狀態(tài)劃分為證據爭點、事實爭點與法律爭點。此外，庭前證據調查準備亦涵蓋調查新證據與排除非法證據兩個專門事項。

關鍵詞：庭審實質化? 證據調查? 證據展示? 證據整理? 爭點? 庭審調查

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0166-178

一、導論：為何庭前要進行證據調查準備

刑事庭審程序的“虛化”和“形式化”，一直被詬病為我國刑事審判實踐的痼疾之一。所謂庭審“虛化”和“形式化”，并不是指庭審中控辯雙方辯論對抗不激烈，實際上由于辯護律師的堅持和堅守， 〔1 〕即便是在庭審被譏為“走過場”的年代，庭審中法庭辯論階段控辯雙方的對抗仍然是實質性的和激烈的。因此，所謂庭審“虛化”和“形式化”，其實所指主要是法庭調查階段的虛化，即所謂庭審對于事實認定并不起決定性作用，實踐中具體表現(xiàn)為“一體兩面”：庭前的“閱卷中心主義”和庭審中的“筆錄（宣讀）中心主義”，即法官在庭前通過核閱在案卷證，事實上已經對本案事實的認定形成內心確信，庭審不過為了驗證法官的心證。由于法官對在案證據和事實已經了然于胸，因此，庭審中的法庭調查被要求盡量簡化，主要是宣讀各類書面筆錄包括人證筆錄和偵查取證筆錄，人證不必出庭，實物證據也不需要全面、規(guī)范地舉示。顯然，在這種辦案模式下，認定案件事實、決定案件結果的關鍵階段已經不是庭審而是庭前。換言之，尚未開庭，甚至在偵查階段，案件結果實際上已經確定，而庭審則完全喪失了其應有的功能和價值。正基于此，我們所謂的庭審實質化改革，其實重點強調的是庭審證據調查程序的實質化。即，推動完善庭審中的證據調查程序，使其真正發(fā)揮認定案件事實的功能，確保事實認定在法庭，切實防范冤假錯案的發(fā)生。

然而，庭審實質化的倡導和推行，又必然拉長庭審時間，大幅增加法官的在庭工作量，占用法官更多的時間和精力，進而降低庭審效率。尤其是在我國，法院普遍面臨案多人少的窘境，庭審實質化的推進，勢必將在一定程度上激化法院既有的人案矛盾，進而影響法院系統(tǒng)整體的工作績效。亦因此，推行庭審實質化改革切忌單兵突進，為防止實質化改革后的庭審演變?yōu)槿唛L的“牙科手術式”審判，就必須在推行庭審實質化改革的同時構建起相關的配套機制，以實現(xiàn)庭審程序的繁簡分流：一方面，根據“疑案慎斷、明案速判”的原則，將實行實質化審理的案件類型限定為“疑案”，即我們通常所稱的疑難、重大、復雜案件;而對于“明案”，即爭議不大、證據和事實清楚的簡單案件，則實行簡化審理。上述程序分流之目的，旨在通過“二元化”審理機制，引導法院合理分配審判資源，讓法官把主要精力用于解決“疑案”， 〔2 〕確?！耙砂浮钡膶徟匈|效;另一方面，對于實質化審理的案件，也不能要求法院詳略不分、平均用力、一律“慎斷”，而是要實現(xiàn)程序上的“二次分流”，即根據控、辯雙方對在案證據和事實是否存在爭議再次進行分類，開庭審理時重點審理雙方爭議較大的證據和事實問題，而對于那些無爭議或爭議不大的證據和事實則簡化審理。換言之，“二次分流”之目的，在于引導整個庭審始終圍繞案件的爭點、焦點問題高效運行，保證整個庭審重點突出、詳略得當，實現(xiàn)審判資源的合理配置。但從技術角度而言，要確保庭審是爭點審、焦點審，合議庭（法官）就必須在正式開庭審理之前做好準備工作，提前對庭審中擬調查的證據和事實進行整理，了解情況并聽取雙方的意見，引導雙方明確并固定爭點。因此，庭前證據調查準備，可以說是推進庭審實質化改革必備的一項前置性工作機制。

此外，庭審的重要功能之一，是準確查明案件事實，而充分、有效的庭前證據調查準備，可以幫助控、辯雙方對各自的證據體系進行梳理，引導雙方形成邏輯分明、條理清晰的舉證和質證思路，這有助于控、辯雙方在庭審證據調查環(huán)節(jié)順利履行自身職能，也有利于庭審證據調查程序高效而有序地推進。同時，對于法官而言，控、辯雙方在證據調查環(huán)節(jié)的有效舉證和質證活動，能夠更加清晰地還原案件事實，完整演繹案件發(fā)生、發(fā)展的內在邏輯，而這顯然有助于法官準確查明和認定案件事實，降低法官的錯判風險。就此，有學者總結域外庭前準備程序的經驗指出：“要在刑事訴訟中獲得高效的工作成果和良好的法律效應，必須注重刑事訴訟的程序性價值，其中庭前準備程序至關重要?！?〔3 〕

庭前證據調查準備，作為一套在法官主持下的訴訟工作機制，內含了控、辯、審三方互動合作及對抗而形成的一系列的訴訟行為。因此，庭前證據調查準備工作的順利完成，高度依賴于一個規(guī)范化的作業(yè)平臺，在我國現(xiàn)行刑事訴訟機制內，這個規(guī)范化作業(yè)平臺就是庭前會議。庭前會議是2012年刑訴法修正案創(chuàng)設的一項程序。最高人民法院2018年制定的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》（以下簡稱“庭前會議規(guī)程”）又再一次對該程序進行了完善，其中第1條規(guī)定：“人民法院適用普通程序審理刑事案件，對于證據材料較多、案情疑難復雜、社會影響重大或者控辯雙方對事實證據存在較大爭議等情形的，可以決定在開庭審理前召開庭前會議?！?由于庭前會議規(guī)程第3條明確規(guī)定，“庭前會議由承辦法官主持”，且“公訴人、辯護人應當參加庭前會議”。因此，庭前會議實際上具有類似于庭審的三方構造，這就使庭前會議具備了控、辯、審三方進行良性互動的結構基礎，可以成為法官協(xié)同控、辯雙方完成庭前證據調查準備工作的有效作業(yè)平臺?？梢哉f，這也正是立法者創(chuàng)設庭前會議制度的初衷和目的之一。

根據庭前會議規(guī)程第2條的規(guī)定：“庭前會議中，人民法院可以就與審判相關的問題了解情況，聽取意見，依法處理回避、出庭證人名單、非法證據排除等可能導致庭審中斷的事項，組織控辯雙方展示證據，歸納爭議焦點，開展附帶民事調解?！睋耍デ皶h的工作方式是“了解情況、聽取意見”，其具有三項功能：一是處理回避、出庭證人名單、非法證據排除等可能導致庭審中斷的事項;二是組織控、辯雙方展示證據;三是歸納爭議焦點。庭前會議的上述三項功能，在理論上可以概括為“過濾”和“分流”。一方面，通過庭前會議預先處理可能導致庭審中斷的程序性事項，這就相當于一種過濾機制，確保庭審能夠集中持續(xù)審理案件的實體問題;另一方面，通過庭前會議組織雙方展示證據、歸納爭點，可以將全案證據分流為“有爭議的證據”和“無爭議的證據”，并將案件的事實認定和法律適用分流為“爭議焦點”和“非爭議焦點”。審前會議作為一種審前準備程序對一些與審判相關的問題進行了解情況、聽取意見，目的就是為日后的庭審做好準備，掃清障礙。〔4 〕具體而言：對于無爭議的證據，庭審時舉證、質證可以簡化;對于控、辯雙方沒有爭議或者達成一致意見的事項，可以在庭審中簡化審理。由此可見，庭前會議分流之主要目的，就在于為庭審證據調查作準備，確保庭審圍繞控、辯雙方有爭議的證據材料和爭議焦點來重點審理，確保實質化的庭審是爭點審、焦點審，為此，庭前會議中的證據展示、證據整理和爭點歸納等主要工作實際上都具有為庭審證據調查作準備的性質。

二、基礎和前提：證據展示

法官在庭前為庭審作準備，首先需要“摸清底牌”，即全案證據的基本情況，尤其是哪些證據擬在法庭調查時出示？控、辯雙方對在案證據的意見又是什么？雖然檢察機關在提起公訴時，已經將全案卷證移送至法院，承辦法官可以通過閱卷知悉控方的證據體系。但仍有不足，因為一方面，案卷中的所有證據，控方未必都會在庭審證據調查時一一出示，對于法官而言，重點想了解的是控方擬在庭審中出示哪些證據，以便有針性地提前作好準備;另一方面，辯方收集的證據并不在控方移送的案卷材料之中，對于辯方手中究竟握有哪些證據材料，哪些擬在庭審調查時出示，法官從為庭審證據調查作準備的角度也需要提前知悉、做到心中有數(shù)。

司法實務中，在庭前會議中操作證據展示程序的流程一般如下：控、辯雙方在法官主持下先后宣讀證據目錄，并簡要說明所展示證據的種類、來源及擬證明對象，以便對方及法官更為清晰地理解證據使用之方法與目的。由于在刑事訴訟中控方通常掌握絕大多數(shù)證據，且其起訴指控之對象即為辯方進行辯護防御的對象和前提。因此，實務中在展示證據的順序安排上，一般是控方先于辯方，即控方先行展示證據，然后再由辯方展示其證據?！? 〕操作層面上，由于實質化庭審的案件證據數(shù)量往往較多，控、辯雙方一般會事先制作并提交證據目錄，然后按照證據目錄所載證據之序號依次展示證據，并分別交代證據的名稱、來源及擬證明的對象和內容。

當然，筆者認為，上述證據展示之流程設計，有些過于僵化。案件類型不同，在案證據的情況不同等，都有可能需要其他更為高效的證據展示流程。舉例而言，實務中證據展示的順序還應當適當考慮證據的重要性及其對程序走向的影響。根據刑事訴訟法第42條以及庭前會議規(guī)程第18條之規(guī)定，召開庭前會議前，檢察院應當將全部證據材料移送法院。被告人及其辯護人應當將收集的有關被告人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人等證明被告人無罪或者依法不負刑事責任的全部證據材料提交法院。據此，辯護人對于有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，負有“及時告知和提交義務”。由于上述證據皆屬關系被告人無罪或依法不符刑事責任的重要、關鍵性證據，直接影響甚至決定案件的實體結果和程序走向。因此，如果辯方握有上述證據，可以考慮在證據展示時由辯方先行展示上述關鍵證據。之所以如此設計流程，是因為上述證據對控方的證據鎖鏈具有較大“殺傷力”，可以說，這類證據一旦坐實，則控方的證據鎖鏈即不攻自破，之后控方是否還有必要展示其證據都成問題。對此，庭前會議規(guī)程第22條規(guī)定：“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實證據的意見后，對于明顯事實不清、證據不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，人民法院開庭審理后，沒有新的事實和理由，一般不準許撤回起訴?！睋?，一旦辯方先行展示的關鍵證據，導致控方的證據鎖鏈“崩裂”，案件出現(xiàn)明顯事實不清、證據不足的情形，法官就可以建議檢方補充材料或撤回起訴，程序走向可能出現(xiàn)轉向甚至終止（撤回起訴），若檢方撤訴，則后續(xù)程序自可節(jié)省而被告人亦可減輕訟累。因此，根據“重要者優(yōu)先”的原則，可以考慮由辯方先行展示上述關鍵證據。

證據展示的主體依法應當是控、辯雙方。法官則居中主持，組織、引導、督促控、辯雙方積極、全面、正確履行展示義務，并對證據展示的結果進行確認、固定。但要注意的是，實務中還存在大量的刑事附帶民事訴訟案件，而按照刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟的當事人雙方也是舉證責任之主體，負有向法庭舉證之責任，加上附帶民事訴訟與刑事訴訟原則上應一并審理，故庭審證據調查環(huán)節(jié)，附帶民事訴訟當事人也將參與舉證和質證?；诖?，法官在庭前證據調查準備中，顯然亦應當將附帶民事訴訟的當事人及其代理人，列為證據展示的主體，要求其在庭前會議中對其擬在庭審中出示的證據進行展示，以便為庭審證據調查預先作好充分準備。因此，實務操作中除了控、辯、審三方外，實際上要求進行證據展示的，還包括附帶民事訴訟的當事人及其代理人。

對于證據展示的內容，基于證據展示之目的系為庭審證據調查作準備。因此，原則上應當以控、辯雙方以及附帶民事訴訟當事人及其代理人擬在庭審中出示的證據為限。當然，基于檢察官之客觀公正義務，檢方不能僅僅展示證明被告人有罪及罪重之證據，對于被告人有利之無罪及罪輕證據，亦應當一并予以展示。而問題是，除了客觀公正義務對于檢方的約束外，機制上如何保障上述目的實現(xiàn)？為此，刑事訴訟法第41條曾經以賦予被告方申請調取證據權的方式構建了一套強制開示證據的程序。對此，庭前會議規(guī)程明確規(guī)定，被告人及其辯護人可以在庭前會議中行使該權利，以強制控方開示有利于被告人之證據。據此，若被告人及其辯護人認為公安機關、檢察院在偵查、審查起訴期間收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料，可以依據庭前會議規(guī)程第16條向法院書面申請調取上述證據。對于被告人及其辯護人能夠提供相關線索或者材料的，法院應當通知檢察院在收到調取決定書后三日內移交。此外，庭前會議規(guī)程為了彌補被告方在取證能力方面的不足，還規(guī)定被告人及其辯護人因客觀原因而不能自行收集、調取證據的，也可以書面形式申請法院調查、收集，并說明理由，寫明需要收集、調取證據材料的內容或者需要調查問題的提綱。法院經審查認為有關證據材料可能影響定罪量刑的，應當準許;認為有關證據材料與案件無關或者明顯重復、沒有必要的，可以不予準許。

另外，辯方的證據展示范圍不應局限于三種法定證據，而應包括辯方擬在庭審中出示的所有證據。根據刑事訴訟法第42條規(guī)定，辯護人對于有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據負有“及時告知和提交義務”。顯然，上述三種證據應當在庭前會議中予以展示，這是辯護人的特別法定義務。然而，除了這三種證據之外，刑事訴訟法并未規(guī)定辯護人向控方開示其他證據的一般性義務。實踐中部分辯護人正是據此公然拒絕在證據展示時開示相關證據。實務中部分律師參與庭前會議不積極的原因也在于此，因為他們不想過早在庭審前向控方公開自己的“王牌”和“底牌”，而是希望將自己的“王牌”和“底牌”留待庭審時再出示，以追求所謂的庭審效果。但這種“證據突襲”的觀念，并不能真正改變訴訟的結果，而且對于被告人的權利保障實質并不有利。因為，一旦辯方實施證據突襲，控方勢必以需要時間對該證據進行答辯準備為由申請休庭，庭審將被迫中斷，而被告人則將被繼續(xù)羈押，這無疑會增加被告人的訟累。同時，這種證據突襲也與庭審實質化改革的目的相悖，因為庭審頻頻因此中斷，將導致庭審無謂延宕、效率必然降低。因此，在庭審實質化改革過程中，部分試點法院從證據展示之目的是為庭審證據調查作準備這一角度出發(fā)，擴大了辯方展示證據的范圍，要求除了法定的三種證據之外，辯方應當將其擬在庭審中出示的所有證據均在庭前會議中予以展示，以便于法官能夠更為充分地為庭審證據調查預作準備。

三、核心和內容：整理證據、歸納爭點

然而，開示證據并非證據展示制度設立的主要目的，因為我國歷來奉行辯方庭前閱卷制度，已經基本解決庭前辯護方的證據知悉權問題，至于法官，由于2012年刑事訴訟法修改恢復了起訴全案卷宗移送制度，法官在庭前也能夠基本掌握和洞悉全案證據。因而，在我國司法實務中，法官組織控、辯雙方進行證據展示的主要目的，并不是通過控、辯雙方開示證據而知悉證據，更多是為了在開示證據的基礎上通過聽取雙方的意見進行證據整理和爭點歸納，以確保庭審圍繞爭點和焦點問題集中、持續(xù)、高效進行。對此，庭前會議規(guī)程第19條規(guī)定：“庭前會議中，對于控辯雙方決定在庭審中出示的證據，人民法院可以組織展示有關證據，聽取控辯雙方對在案證據的意見，梳理存在爭議的證據。”

（一）證據整理

實務中，證據展示與證據整理往往是同步進行的?！? 〕由于法官庭前已經閱卷，對全案證據已經知悉。因此，在組織雙方進行證據展示時，重點并不在知悉證據而是整理證據，亦因此，法官往往會在控、辯雙方展示證據的同時，一邊要求展示證據的一方說明證據的種類、來源以及擬證明的對象和內容，一邊征求另一方對該證據的意見，并據此整理證據、歸納雙方爭點。對此，《庭前會議規(guī)程》第19條規(guī)定：“庭前會議中，對于控辯雙方決定在庭審中出示的證據，人民法院可以組織展示有關證據，聽取控辯雙方對在案證據的意見，梳理存在爭議的證據?！睋?，所謂證據整理，即法官在聽取控辯雙方對在案證據的意見、梳理存在爭議的證據的活動。但是，對于何謂“梳理存在爭議的證據”，如何“梳理”，“梳理”什么，相關司法解釋缺乏明確的界定，以致理論上和實務中對此都存在一定的爭議。

實務中一般認為，證據整理的對象主要包括證據的種類、來源及擬證明的對象和內容。具體而言：

1.梳理證據種類。即，以八種法定的證據種類為標準，對在案所有證據分別進行歸類，目的是通過對在案證據的分門別類，明確庭審時證據調查的不同方法。我國刑事訴訟法明文列舉了八種證據種類：根據我國獨有的“證據種類合法性”理論，唯有上述八種證據，才是合法的證據，故實務中所有的證據材料，都必須歸入八種證據種類之列，方可作為合法的證據在庭審中出示。而不在八種種類之列的證據材料，則不得作為呈堂證據出示，更不得作為定案根據?；诖耍ü僭谕デ皶h中對證據進行整理，首先關注的問題就是證據的準確歸類，即能否以及如何將在案證據分別歸入八種法定證據種類之列。這是其一。其二，之所以對證據進行分類，還因為不同種類的證據往往對應不同的調查方法。例如，人證的調查方式是詢問，而書證的調查方法則是宣讀等，原則上只有采用法定的調查方法進行調查后，該證據才能作為定案的根據。亦因此，法官在庭前會議中對證據的種類進行梳理，目的是明確將來庭審證據調查時應當對在案證據各采用何種調查方法展開調查。

站在實務的角度，在庭前證據調查準備時梳理證據種類，非常重要且必要，原因在于：其一，證據的名稱本來應當是識別證據種類的重要標準。例如，《現(xiàn)場勘驗筆錄》一眼可知系筆錄類證據，因為該證據的名稱中即含有“筆錄”兩字，據此即可將其歸入筆錄類證據的范疇。但我國司法實務中證據的名稱使用長期以來并不規(guī)范、統(tǒng)一，有時單憑證據的名稱往往無法對證據進行準確歸類，例如，交通肇事罪案中經常會制作《車輛技術檢驗報告》，該證據名為《檢驗報告》，似乎不在法定的八種證據種類之列，但從該證據的內容看，當屬鑒定意見無疑，自應將其歸入鑒定意見的范疇，在庭審中應按照鑒定意見的法定調查方法對其展開調查。其二，司法實務中還涉及行政執(zhí)法證據、監(jiān)察證據與刑事證據的銜接適用問題。2012年刑事訴訟法和2018年監(jiān)察法均明文肯定了行政執(zhí)法證據和監(jiān)察證據可以不經過轉化而直接作為刑事訴訟證據使用，但行政執(zhí)法證據和監(jiān)察證據的名稱往往與刑事訴訟證據的通用名稱有較大差異，在將其作為刑事訴訟證據使用之前，首先就必須梳理其證據種類，對其進行準確歸類。例如，工商行政執(zhí)法中經常使用《現(xiàn)場筆錄》這一證據種類，但該證據種類并不見于刑事訴訟法，那么，一旦將該證據作為刑事訴訟證據使用，該按照何種證據種類進行法庭調查呢？是按照筆錄類證據調查，還是按照書證調查？這就需要在庭前證據調查準備時事先予以明確。

對于無法準確歸入八種證據種類之列或者對方對其歸類提出異議的證據材料，實務中法院一般會采取多種方式來處理：一是建議撤回該證據或以其他證據相替代。例如，控方將《到案經過說明》歸為書證并用于證明被告人并非主動投案，而辯方則對此提出異議，認為《到案經過說明》并非法定八種證據種類，法官遂建議控方改為通知辦案警察出庭作證。二是建議對證據種類進行轉換。例如，在職務犯罪案件中，控方往往將被告人的自白書、悔罪書歸為被告人口供，但有的自白書、悔罪書沒有被告人親筆簽名，故辯方提出異議，認為該自白書、悔罪書并非被告人之口供，此種情形下，法官往往會建議控方將該自白書、悔罪書轉換為書證使用。

2.梳理證據形式。我國刑事訴訟法對特定證據種類有較為嚴格的形式（包括格式）方面的要求，不具備合法形式的證據，屬于瑕疵證據。根據刑事訴訟法和相關司法解釋的要求，瑕疵證據不得直接作為定案根據，而必須進行補正或作出合理解釋。實務中法官之所以在庭前對證據的形式進行梳理，目的是防止庭審中一旦控、辯雙方對證據的形式瑕疵提出異議，對方即需要對證據進行補正或作出合理解釋，法庭審理可能將被迫中斷，從而影響庭審效率，故庭前證據調查準備時，借整理證據之機，事先對證據的形式進行梳理，預作防范。若發(fā)現(xiàn)證據的形式存在瑕疵，即可以提前要求對方進行補正或者作出合理解釋，把問題解決在庭審前。例如，案卷中的被告人供述筆錄，只有一名偵查人員作為提審人簽名，不符合兩人提審并簽名的法定格式要求，證據形式上顯然存在瑕疵。對此，在控方展示完該證據后，辯方可以針對該證據的合法性提出異議，而法官則可以要求控方進行補正或作出合理解釋。這一做法也是作為庭審實質化改革試點單位的成都市中級人民法院在改革過程中總結、提煉出的經驗之一，在由成都市中級人民牽頭制定的《刑事訴訟舉證規(guī)則（試行）》（以下簡稱“舉證規(guī)則”）第12條中規(guī)定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人在庭前會議中對證據的合法性提出異議，人民檢察院應當在開庭前對證據予以補正、解釋、說明。”

3.梳理證據來源。在證據學理上，證據的來源往往關系到證據本身的客觀性和真實性，尤其是物證、書證等實物證據，根據相關司法解釋，缺乏明確、合法來源的物證、書證，屬于來源不明的證據，不得直接作為定案根據，而必須經過補正或作出合理解釋。在庭前證據調查準備時梳理證據來源，性質上屬于查漏補缺，目的是阻止來源不明、明顯帶有瑕疵的證據冒然進入庭審程序，防止導致庭審因為補正瑕疵證據而被迫中斷。正基于此，在證據展示之后，控、辯雙方對于列入證據目錄而又沒有說明合法來源的證據，可以要求對方予以補正或作出合理解釋。這一要求是對控、辯雙方而言的，這意味著不僅控方的證據需要證明合法來源，辯方提交的證據也必須證明合法來源。由于司法實務中辯方經常忽略這一點，因此，成都市舉證規(guī)則第5條專門規(guī)定：“被告人、辯護人可以根據事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除其刑事責任的證據，并對材料收集的過程加以證明?！奔矗环矫婵隙ㄞq方有舉證的權利，可以向法庭提交有利于被告人的證據;但另一方面，又要求其必須對證據材料收集的過程加以證明，即證明其證據材料的合法來源。

4.梳理證據擬證明的對象和內容。實務中適用實質化審理的案件，控、辯雙方提交的證據數(shù)量往往較多，而各個證據的證明對象又可能各不相同。為提高庭審舉證、質證和認證的效率，實務中法官往往會要求控、辯雙方在展示證據的同時對每個證據擬證明的對象和內容略作說明。之所以如此操作，是因為由在案證據構筑的案件事實猶如一座迷宮，而法官查明案件事實的過程，則如同穿越這座迷宮。其中，縱橫交錯的證據，代表著迷宮中的不同路徑，而每個證據擬證明的對象和內容，則象征著路口的路標和指示牌。試想，每個岔路口若無路標、指示牌，法官就可能迷失在錯綜復雜的路口，即使最終費盡心力走出了迷宮，效率也難免極為低下。因此，實務中法官梳理證據的擬證明對象和內容，就如同在迷宮的每個岔路口設置路標和指示牌，使法官對每一個證據運用的方向和目的有所了解，進而把握控、辯雙方的證明思路和證據鎖鏈的構成，從而為庭審調查作好充分的準備。

實務中，法官梳理完證據的擬證明對象和內容之后，對控、辯雙方證據運用不當?shù)?，即路標設置錯誤的，例如，證據與證明對象之間明顯錯位，該證據顯然不能用來證明特定案件事實的，法官往往會通過行使釋明權，提醒其注意并校正。

5.梳理人證出庭名單?？亍⑥q雙方的證據目錄中列有人證的，究竟哪些人證需要出庭作證，可能成為雙方關注的焦點。對此，法官需要在聽取雙方意見的基礎上，梳理人證出庭名單，這也是庭前證據調查準備工作的一項重要內容。庭前會議規(guī)程第17條規(guī)定，控辯雙方申請證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人出庭，應當說明理由。法院經審查認為理由成立的，應當通知有關人員出庭。實務中，由于主要人證皆為控方證據，因而，法院在梳理人證名單時，往往會以控方提供的出庭人證名單為基礎，征求辯方意見，辯方可以對該名單提出異議，也可以申請不在名單中的其他人證出庭，但應當說明理由。理由成立的，法院可限期準予變更，或不通知出庭。理由不成立的，法院應送達出庭通知書。

證據整理是庭前證據準備工作的核心內容，其主要功能可概括為三個方面：一是篩查。即從法官角度講，借助證據整理，可以對于控、辯雙方擬在庭審中出示的證據進行全面篩查、查漏補缺。二是規(guī)范。即從控、辯雙方的角度而言，經由法官的證據整理，其證據個體以及整個證據體系中的瑕疵可以得到補正或合理解釋，證據運用更加規(guī)范。三是評估。即對于控辯審三方而言，經過證據整理，三方對于在案證據的基本情況都會有一個全面的了解和判斷，據此可以評估并預判后續(xù)庭審的結果，因此，經過證據整理，控、辯、審三方對于案件的走向可能會有新的認識和判斷。對于法官而言，庭前會議規(guī)程第22條規(guī)定：“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實證據的意見后，對于明顯事實不清、證據不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，人民法院開庭審理后，沒有新的事實和理由，一般不準許撤回起訴?！奔?，法官經過證據整理后有權建議檢方補充材料或撤訴，一旦檢方撤訴，則該案程序可能就此終止;對于檢方而言，實務中經過證據整理，檢方可以及時發(fā)現(xiàn)己方證據體系的問題，從而采取相應的補救措施，或者及時補充證據材料，提高起訴質量，或者基于客觀公正義務，在案件確實存在明顯事實不清、證據不足的情形時，主動撤回起訴，減少被告人訟累。對于辯方而言，經過證據整理往往可以更有針對性地調整己方的辯護方向，從而完善己方的辯護策略。

對于證據整理，理論界和實務界一直存在較大的爭議。有反對觀點認為，目前實踐中的證據整理活動并沒有明確的法律依據，且證據整理的實務操作模式有混淆庭審質證之嫌。例如，法官在證據展示后聽取控、辯雙方發(fā)表意見，無異于組織雙方發(fā)表質證意見、進行證據答辯。而對證據種類和證據形式的整理，事實上法官已經在進行證據的合法性調查，這與庭審中的證據合法性調查并沒有本質區(qū)別。法官在庭前只能為庭審證據調查作程序上的準備，一旦涉及證據“三性”問題，即應留待庭審處理，法官在庭前以證據整理為名、行質證之實，以聽取意見為名、行答辯之實，皆屬僭越立法。對于上述觀點，該如何評價呢？

首先，證據整理是否具有合理性？究竟法官應不應該在庭前進行證據整理？這是首先需要回答的問題。對此，筆者持支持態(tài)度，主要理由是確保庭審的質效。其一，從法理合理性角度講，庭前證據整理，實質就是庭審證據調查的預備和準備工作，而之所以需要在庭前為庭審證據調查作準備，就是因為只有在庭前完成對于案件爭點和焦點問題的歸納、整理，才能保證庭審能夠集中審理案件的爭點問題和焦點問題，確保庭審高效運行。而要在庭前歸納、整理案件的爭點和焦點，法官就必須在庭前對在案證據進行整理。其二，從現(xiàn)實合理性角度講，我國司法實務中偵查取證的規(guī)范性一直廣為詬病，反映在證據層面就是在案卷證存在大量瑕疵。若這些瑕疵證據不經過濾就直接提交法庭，在庭審調查中就極易遭到質疑而被迫休庭、一再進行補正，為此庭審將被迫中斷而延宕。因此，一個現(xiàn)實的選擇就是在庭前證據整理中徹底解決這些證據的瑕疵問題，能補正或作出合理解釋的，先行補正或作合理解釋。不能補正或作合理解釋的，則建議控方撤回該證據，不讓證據“帶病上庭”，以免庭審中斷，影響庭審順暢運行。

其次，實務中為何會混同證據整理與證據調查？雖然證據整理的制度設計是合理的，但在實務操作層面上卻極容易走形而演變、混同為證據調查。筆者認為，其原因在于：一是規(guī)則的缺漏。證據整理的法律依據是庭前會議第19條，但正如前所述，該條文僅概括性授權法官進行證據整理即聽取控、辯雙方意見后梳理存在爭議的證據，但并未明確規(guī)定證據如何進行整理。由于法律規(guī)則給法官的實務操作留下了比較大的彈性空間，法官在實務中就會基于自身辦案的需要而自行將這一彈性空間填滿。然而，規(guī)則留下的空間實在過大，一不留神就可能逾距。二是法官的心態(tài)。案多人少的現(xiàn)實逼使法官必須盡量控制每個案件的“坐”庭時間。對于法官而言，庭前會議雖然名為會議，但在工作方式和工作量上與開庭無異，都需要法官出庭并主持，耗費的時間和精力并無區(qū)別。因此，很多法官而言認為，既然召開了庭前會議，那么就盡量在庭前會議中解決一些實質性問題，這樣可以為后續(xù)開庭節(jié)省時間、精力。如此一來，無形中庭前會議與庭審之間的界限就可能被跨越，而庭前會議也演變?yōu)榱恕巴徢暗耐彙薄；谏鲜龇治?，我們不能否認，實踐中確實有部分法官可能混淆了證據整理與證據調查之間的界限與差異，而將證據整理演變?yōu)榱俗C據調查，最典型的就是部分法官在證據整理時往往會直接詢問辯護律師對控方證據“三性”的意見，而辯護律師則不太愿意對此發(fā)表意見。因為，對證據“三性”發(fā)表意見無異于質證。對辯護律師而言，如果在庭前會議中提前發(fā)表了質證意見，那么在庭審質證環(huán)節(jié)中又說些什么呢？當然，庭審中再重復說一遍也不是不可以，但提前發(fā)表質證意見等于提前公布、公開自己的辯護思路，這會讓控方對辯方的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術包括主攻方向和攻擊重點提前有所防備并預先準備，從而使辯方錯失制勝良機，正是這一點讓部分辯護律師感到難以接受。由此可見，混同問題確實存在，對此毋庸諱言。

最后，問題怎么解決？如何正確區(qū)別與界分證據整理與證據調查？這是筆者討論至此不能回避的問題。法官在庭前對證據進行整理，是否真如反對觀點所主張的法官聽取意見就是組織控、辯雙方發(fā)表質證意見;而梳理證據的種類和形式要件等，就是在調查證據的合法性？證據整理與證據調查之間究竟有無界限、界限又在哪里？對此，筆者將其歸結為三點：

第一，表態(tài)而不論證。對于法官而言，在證據整理的基礎上還要歸納控、辯雙方的爭點，因此，在證據整理環(huán)節(jié)禁止法官要求控、辯雙方對證據發(fā)表意見，是“不可能的任務”。因為，雙方不發(fā)表意見，法官就無從判斷雙方對于事實和證據是否存在爭議，也就無從歸納雙方的爭點。尤其是對于證據而言，所謂發(fā)表意見，不圍繞證據的“三性”問題，還能針對證據的什么問題發(fā)表意見呢？禁止法官在證據整理中組織和聽取控辯雙方對證據“三性”問題發(fā)表意見，豈非強人所難？其實，問題的關鍵并非控、辯雙方是否發(fā)表意見，而是發(fā)表意見的方式和尺度。從法官歸納爭點的角度講，控、辯雙方發(fā)表意見，只需要表明態(tài)度即可，而無需加以論證。因為，一旦展開論證，就已經是在發(fā)表質證意見了。簡而言之，雙方只需表明“有”或“無”異議即可，并不需要論證為何“有”以及如何“無”，此即筆者所謂的“表態(tài)而不論證”。例如，對于控方展示的某證據，法官會就證據“三性”詢問辯方的意見，辯方只需回答有或無異議即可，無需進一步立證并論證。當然，實務中情況比較復雜，有時控、辯雙方可能對對方主張的事實和提出的證據理解不到位，表態(tài)可能與其所主張的其他事實或所舉之證據有左，此時法官可能會通過追問“為什么”“怎么會”等問題，并要求控、辯雙方簡要作答予以解釋，但這種情形屬于法官釋明或澄清義務的要求和體現(xiàn)，并非組織雙方發(fā)表質證意見，回答方亦只需要解釋清楚其具體觀點、表明立場即可，同樣無需展開論證。

第二，補漏而不辨真。對于證據種類明顯不在法定八種證據之列的、證據形式上存在明顯瑕疵的，以及證據缺乏合法來源的，法官在進行證據整理時能否要求舉證方對證據予以補充、補正、解釋或說明？上述活動是否已經構成庭審中的證據調查和質證？對于該問題，筆者認為，所謂證據調查和質證，對象都是證據的“三性”問題：真實性、關聯(lián)性和合法性，其目的都旨在通過審查證據來判斷該證據能不能證明案件事實。而從證據整理實務來看，法官對證據種類、證據形式、證據來源的梳理，所針對的都是控、辯雙方證據體系中的一些明顯錯漏，如證據歸類錯誤或無法歸類、證據形式上存在明顯瑕疵以及證據缺乏合法來源等，其目的旨在查漏補缺、規(guī)范證據的外在形式，至于該證據能否證明案件事實，則完全沒有涉及。換言之，證據整理只是修補證據的明顯錯漏，至于該證據是否真實、是否能夠證明案件事實，則法官在所不問。因此，不能將上述證據整理行為解釋為是在調查證據或質證。例如，控方在證據目錄上列明了物證，但卻沒有列入《現(xiàn)勘筆錄》《提取筆錄》或《搜查、扣押筆錄》，這就使得該物證明顯缺乏合法來源。法官在證據整理時發(fā)現(xiàn)了這一情況，即建議控方補充提交上述來源性證據，但至于控方是否補充提交上述證據，以及該補充的證據究竟能否證明物證的來源合法性以及物證本身的客觀性、真實性，則法官不再予以深究、追問，而應留待庭審質證時再予以處理。再如，訊問筆錄上只有一名偵查人員簽名，法官在證據整理時發(fā)現(xiàn)該證據瑕疵后，即建議控方對此予以補正或作出合理解釋，至于控方進行補正或作出合理解釋后，該證據瑕疵是否即得到修補、該證據是否即轉化為了合法證據，則法官不再予以審查，而是留待庭審質證時再行調查確認。由此可見，法官在庭前的證據整理只是對證據在種類、形式和來源上的一些明顯缺漏進行查漏補缺，而非對證據的“三性”問題進行實質性審查。因此，不存在混淆證據整理與證據調查之虞，此即筆者所謂的“查漏而不辨真”。

第三，說明而不證明。法官在庭前證據整理中為便于梳理證據，往往會要求控、辯雙方對證據擬證明的對象和內容略作說明。有人認為，這是在建立證據與待證事實之間的關聯(lián)性，已經屬于舉證和質證的范疇。對此，筆者認為，該觀點完全混淆了說明和證明的區(qū)別。所謂“說明”（證據擬證明的對象和內容），是指舉證方應當明確交代所提交之證據擬證明的具體對象和內容。此處所謂的“說明”，實為“指明”，即明確指出該證據所證明的案件事實即可，而不需要闡明其具體的理由和依據。與之相反，在庭審證據調查時，舉證方若需要舉證證明某一案件事實時，必須詳細闡明其理由和依據，以建立證據與待證事實之間的關聯(lián)性。例如，一起故意殺人案中，控方在庭前會議中展示了一把菜刀，并說明該菜刀是本案殺人兇器，意即該物證是用來證明被告人有持刀殺人事實的，至此即可、點到為止。但在庭審調查中，控方要用該菜刀來證明被告人殺人，首先必須證明該菜刀系從殺人現(xiàn)場所提取，為此控方需要出示并宣讀《現(xiàn)勘筆錄》《提取筆錄》;其次，他要證明該菜刀上同時有被害人的血跡和被告人的指紋，為此控方需要出示《提取筆錄》和《鑒定意見》并申請鑒定人出庭陳述;再次，控方還需要證明菜刀來源，為此控方需要出示并宣讀便利店服務員的《證人證言筆錄》以及對被告人照片進行辨認的《辨認筆錄》，等等。由此可見，庭前證據整理環(huán)節(jié)對證據擬證明對象和內容的梳理，并不同于庭審的舉證和質證，舉證方只需要交代、指明該證據擬證明的具體對象和內容即可，至于該證據最終能不能證明該證明對象和內容，則在所不問，此即筆者所謂的“說明而不證明”。

筆者認為，理論上和實務中對證據整理制度的質疑，并非證據整理制度本身的合法性、合理性存疑，實乃部分法官實務操作不當所致。因此，相對理性的作法并非完全否定證據整理的實踐，而是檢討實務操作本身之方式與尺度，堅持“表態(tài)而不論證”“查漏而不辨真”“說明而不證明”的三原則，規(guī)范證據整理活動。

（二）歸納爭點

庭前會議中法官進行證據整理后即應當以此為基礎歸納案件爭點，以便于庭審時以爭點為庭審實質化審理的重點。但要注意的是，一個案件中的所有爭點，并不局限于事實和證據爭點，關于法律適用，控、辯也會產生分歧并形成爭點?！? 〕因此，法官在庭前歸納爭點，并不能僅僅依靠證據整理，還應當仔細核閱控方起訴書和辯方答辯狀中提出的意見和觀點。

有學者主張將刑事訴訟中的爭議點分為兩類：一是“主要爭點”，即與被告人定罪、量刑直接相關的爭議事項;二是“附帶爭點”，即與定罪量刑沒有直接關系的爭議事項，如證據可采性（大陸法系為證據），物證和文書證據是否為原件、原物等?！? 〕上述分類標準有利于明確庭審重點，因為主要爭點事關被告人定罪量刑，毫無疑問應當成為庭審的重中之重。然而，也不宜將上述分類標準予以固化，這是因為實踐中兩者有時是表里關系、難以區(qū)分。例如，表面上雙方的爭點可能是物證的來源合法性，屬附帶爭點。但由于該物證系證明被告人到過案發(fā)現(xiàn)場的唯一物證，一旦該物證因為來源不明而被排除，那么被告人就可能被判無罪。因而，雙方的實質爭點其實是犯罪行為事實是否系被告人所為，這又屬于主要爭點。

正因為各個爭點之間往往存在著一定的邏輯關聯(lián)性，相互牽連、相互影響。因而，不宜以爭點的作用大小和地位高低為標準對爭點進行分類，而應按照實務中爭點自然形成之狀態(tài)與形式徑直將其劃分為：證據爭點、事實爭點和法律爭點。所謂證據爭點，即針對證據“三性”問題的爭議焦點，既可能是對證據的真實性存有爭議，也可能是對證據的關聯(lián)性有爭議，還可能是對證據的合法性有爭議。所謂事實爭點，即針對案件的某一構成要件事實有爭議，可能是主體身份資格，也可能是行為事實，還可能是犯罪后果，等等。所謂法律爭點，即法律解釋和適用上的爭議，既可能涉及定罪（罪名），也可能涉及量刑?！? 〕基于此，實務中法官在庭前會議中進行爭點歸納時，可以直接從雙方有爭議的證據、事實和法律適用三個方面去提煉、歸納雙方的分歧點和爭議點。

也有觀點認為，在職權主義訴訟結構下，法官具有查明真相的職責，無論是主要爭點還是附帶爭點，與定罪量刑有關的要件事實都屬于審判對象。由于不承認當事人對訴訟標的的處分權，故在職權主義訴訟結構之下只有“審判對象”的概念，而沒有“爭點”的概念?！?0 〕這種觀點并不錯，但這并不意味著“爭點”這個起源于當事人主義訴訟結構的概念與我國的職權訴訟主義訴訟結構之間不能兼容，而是意味著同一個概念在不同訴訟結構下所發(fā)揮的作用和功能可能有所不同，其引發(fā)的法律效果相應地也有所區(qū)別。以我國為例，雖然整體刑事訴訟結構仍屬于職權主義，但同樣可以引入“爭點”這一概念，作為庭審實質化改革進行程序過濾和分流的支點，只不過其在程序法上產生的法律效果卻有不同。從功能上來看，之所以在庭前歸納“爭點”，是為了明確庭審的重點，即庭審中將以庭前歸納之“爭點”為審理重點，全程圍繞“爭點”來展開實質化審理，對于非爭點則簡化審理，以此實現(xiàn)庭審的集中、持續(xù)和高效進行。從法律效果來看，當事人主義訴訟結構下的“爭點”概念與我國職權主義訴訟結構下的“審判對象”概念實現(xiàn)了有機融合但又有區(qū)別。換言之，“爭點”也是審判對象，只不過因為“爭點”概念的引入而將審判對象一分為二，并與爭點與非爭點遙相對應：爭點——重點審判對象，非爭點——簡化審判對象，即爭點是重點審判的對象，而非爭點則是簡化審判的對象。但要注意的是，所謂簡化審判，并非不審判，這是與當事人主義訴訟的重要區(qū)別，對于當事人主義訴訟而言，尊重當事人對訴訟標的的處分權。因此，當事人自認的事實，可以直接認定而無需審理。但在我國職權主義訴訟結構下，控、辯雙方一致同意而無爭議之事實與證據，庭審仍然需要加以審理，只不過簡化其審理程序和方式而已。對此，庭前會議規(guī)程第19條第2款明確規(guī)定：“對于控辯雙方在庭前會議中沒有爭議的證據材料，庭審時舉證、質證可以簡化?！钡?0條又規(guī)定：“人民法院可以在庭前會議中歸納控辯雙方的爭議焦點。對控辯雙方沒有爭議或者達成一致意見的事項，可以在庭審中簡化審理?！?/p>

從實踐操作層面觀察，歸納爭點在我國庭前會議中的運用率并不高。以成都市兩級法院庭審實質化改革中選取的1130件示范案件為例，在召開庭前會議的案件中，法官進行爭點歸納的占比為34.54%。分析其中的原因不難發(fā)現(xiàn)，實踐中部分法官還不習慣在控、辯雙方尚未舉證、發(fā)表質證意見的情況下就歸納、整理爭點，或者說尚缺乏在這種對抗不充分以及意見表達不完整的情況下歸納、整理爭點的技巧與能力，因而仍然習慣于在法庭調查階段待控、辯雙方舉證、質證完畢之后再行歸納爭點。統(tǒng)計數(shù)據顯示，相當一部分召開了庭前會議的案件，法官仍然沒有進行爭點歸納，原因可能就在于此。同時，根據筆者的走訪、座談，實踐中還有部分法官是因為擔心爭點整理失當或錯誤，導致庭審中部分事實漏審漏判而被追責，故而對庭前歸納爭點采取回避或敷衍的態(tài)度。另有部分案件中法官雖然按照改革的指導性意見在庭前對爭點進行了歸納，但在庭審中卻并不圍繞爭點審理，而是按照老辦法開庭，個中原因也在于此。即使是在庭前會議中進行了爭點歸納的案件，具體情況也并不能令人滿意：一是部分案件的爭點歸納不夠準確，導致庭審偏題;二是部分案件在庭前歸納爭點后，在庭審中又出現(xiàn)了變化。對此，法官往往感到應對能力和經驗不足，該重新歸納爭點的沒有及時進行歸納。這些情況在表明，庭前歸納爭點對于庭審實質化的意義，部分法官的認識還需加強。同時，法官在爭點歸納方面的技巧和能力也有待提高。

四、其他專門事項：調取新證據和排除非法證據

（一）調取新證據

在證據展示環(huán)節(jié)，控、辯雙方仍可申請調取新證據，這仍是為庭審證據調查作準備，希望在庭前即確保新證據能夠提交到案，以免庭審中因為調取新證據而中斷，導致庭審延宕。根據庭前會議規(guī)程的相關規(guī)定，在庭前會議中，控、辯雙方可以調取以下新證據：（1）申請重新鑒定或者勘驗;（2）申請調取公安機關、人民檢察院在偵查、審查起訴期間收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料;（3）申請向證人或有關單位、個人收集、調取證據材料;（4）申請證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人出庭。其中，第2項和第3項為被告人及其辯護人特有之權利，其余則為控辯雙方所共享。實務操作中，控、辯雙方申請調取新證據，一般是安排在證據展示環(huán)節(jié)提出。為了保證開庭審理不受影響，新證據應當在開庭前及時提交到案。

然而，調查研究發(fā)現(xiàn)，關于調取新證據的規(guī)定在司法實務中卻多有障礙，幾乎形同虛設。一方面，根據筆者對成都市基層法院刑事審判實踐的調查，基層刑事案件多為“兩簡”案件，在案證據數(shù)量較少，案情相對簡單，實踐中幾乎不存在辯方申請調取新證據的情況;另一方面，中級法院管轄的案件（包括一審、二審）案情相對復雜，證據爭議亦較大，實務中確實有案例是辯方在庭前申請調取新證據的，然而成功者寥寥。對于這一結果，辯方感到失望，矛頭直指法院，因為實務中對于辯方的申請，法院要么以“理由不成立”或“無必要性”為由不予準許，要么就是發(fā)出了調取證據通知卻再無下文;而法院對此亦感無奈，由于地位的弱勢和權威的缺乏，實踐中法院即使發(fā)出調取證據的通知，但對方亦可置之不理或口頭答應卻遲遲不予提交。對此，法院實際上也沒有更多的制約手段和方法，徒喚奈何！

客觀地說，上述問題的產生，并不是因為法律或司法解釋在制度設計層面上存在問題，而完全是因為實務操作層面上出了問題：一是實務中對于申請調取新證據的“理由”和“必要性”等啟動標準把握過嚴，與立法目的不符，導致權利空轉。在法律解釋上，除非辯方的申請理由明顯不具有正當性或者顯然無必要性，否則，法院均應當準許。畢竟新證據是否重要、必要，是否足以影響定罪量刑，還需要經過庭審證據調查方可認定，解釋上實不宜把關過嚴，從而將新證據貿然阻擋在庭審之外。二是對拒不依法移交和提交證據的單位、個人無法進行有效制裁與制約。應當說，法律和司法解釋的規(guī)定是相當明確的，有關單位和個人在接到法院的調取通知后即負有及時向法院移交或提交證據之法定義務，應當在法定或指定期間內將相關證據移交或提交到法院。若違反上述義務、拒不提交，實際已經構成妨礙執(zhí)行公務（罪）。然而，在我國現(xiàn)行體制下，敢于公然或非公然違反法定義務、拒不依法提交的單位和個人，相較于法院而言往往都居于強勢地位，這就使得實踐中法院根本無力依法啟動程序追究其法律責任。由于現(xiàn)有體制之制約，該問題顯然無法在既有程序框架內獲得解決，而必須另謀他途。實際上，從訴訟心理學角度分析，上述單位和個人之所以甘冒風險拒不移交或提交證據，實乃該證據明顯對其不利。若依法提交，恐影響案件結果、損害其利益?；诖?，不妨考慮借鑒最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱“民事證據規(guī)定”）第75條之規(guī)定設立舉證妨礙推定規(guī)則，即“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！睂嶋H上，從訴訟法理上講，民事證據規(guī)定第75條之規(guī)定本就可以直接解釋適用于刑事訴訟程。，這是因為，從刑事訴訟法的法律淵源來講，除了憲法之外，民事訴訟法亦構成刑事訴訟法的正式法律淵源之一。因此，對于刑事訴訟法在立法上的漏洞，可以直接援引民事訴訟法的相關規(guī)定來進行填充。對此，“澳門刑事訴訟法典”第4條 （漏洞之填補）規(guī)定：“如出現(xiàn)未有規(guī)定之情況，而本法典之規(guī)定亦不能類推適用，則遵守與刑事訴訟程序相協(xié)調之民事訴訟程序規(guī)定;如無此等規(guī)定，則適用刑事訴訟程序之一般原則?！边@是對刑事訴訟法與民事訴訟法相互填充漏洞的基本原則的明示規(guī)定。由此可見，對于刑事訴訟法而言，雖然制度上舉證妨礙推定規(guī)則缺位，但完全可以直接援引民事證據規(guī)定第75條規(guī)定來填充刑事訴訟法的這一漏洞，用舉證妨礙推定規(guī)則來解決有關單位和個人拒不提交證據的情況。

（二）非法證據排除

庭審中非法證據排除程序的啟動，被稱為“審判中的審判”，是庭審中的重要專門事項也是難點所在。一旦處置不當，既可能影響庭審效率，也可能影響庭審效果。因而，實有必要在庭審前利用庭前會議對此預作安排，從而為庭審鋪平道路或奠定一定基礎。

根據《庭前會議規(guī)程》第8條第2款規(guī)定，被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據的，法院應當在召開庭前會議三日前，將申請書及相關線索或者材料的復制件送交檢察院。第10條規(guī)定，庭前會議中，主持人可以就下列事項向控辯雙方了解情況，聽取意見：……（四）是否申請排除非法證據……據此，被告人及其辯護人有權在庭前會議中提出排非申請，而主持庭前會議的法官也可以就排非事項向控、辯雙方了解情況、聽取意見。這表明，庭前會議規(guī)程授權法官在庭前會議中處置一定的排非事項。但與庭審中的排非程序相比，其間的區(qū)別與限度何在？

根據庭前會議規(guī)程第14條的規(guī)定，庭前會議中處置排非事項的流程如下：被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，并依照法律規(guī)定提供相關線索或者材料的，檢察院應當在庭前會議中通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。法院可以對有關證據材料進行核實;經控辯雙方申請，可以有針對性地播放訊問錄音錄像。檢察院可以撤回有關證據，撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示。被告人及其辯護人可以撤回排除非法證據的申請，撤回申請后，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關證據提出排除申請。控辯雙方在庭前會議中對證據收集的合法性未達成一致意見，法院應當開展庭審調查，但公訴人提供的相關證據材料確實、充分，能夠排除非法取證情形，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，庭審調查舉證、質證可以簡化。

據此，庭前會議中的“排非”事項之處置基本采取的是一種“合意排非”+“兩步走”的模式。

所謂“合意排非”，即由控、辯雙方針對“排非”事項達成一致意見后，主動、自行處理“排非”事項。具體途徑有二：一是檢方撤回證據，即檢方認可辯方“排非”申請有理而主動撤回有關證據，撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示;二是辯方撤回申請，即辯方提出“排非”申請后，檢察院通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出了說明，該說明能夠排除非法取證的情形，辯方對此表示認可，故主動、自行撤回“排非”申請。撤回申請后，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關證據提出排除申請?！昂弦馀欧恰?，事實上具有終結“排非”事項的效果，亦是《庭前會議規(guī)程》所提倡的一種在庭前會議中處置“排非”事項的方式。采取“合意排非”模式的主要原因也是其主要優(yōu)勢，是采取所謂控、辯雙方協(xié)商后合意的方式，在尊重雙方程序處分權的名義下，處置了“排非”事項，從而可以回避法官在庭前會議中究竟能不能調查證據的合法性這一爭議較大的問題?！?1 〕

所謂“兩步走”，即通過庭前會議和庭審兩個階段，分成兩步來解決“排非”事項：第一步，是在庭前會議中盡量促成控、辯雙方協(xié)商，通過雙方達成一致意見的方式來“合意排非”;第二步，控辯雙方在庭前會議中對證據收集的合法性未達成一致意見，法院應當在庭審中啟動排非程序予以調查，在庭審調查環(huán)節(jié)解決“排非”事項。但公訴人提供的相關證據材料確實、充分，能夠排除非法取證情形，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，庭審調查舉證、質證可以簡化。“兩步走”模式的最大優(yōu)勢在于，即使第一步無法在庭前會議中促成控、辯雙方達成“排非”合意，也可以為第二步即庭審調查排非奠定基礎、做好準備。因為通過第一步，法官在庭前會議中已經對控、辯雙方在“排非”問題上的基本立場和證據情況有所了解，因而可以在庭審調查環(huán)節(jié)更為從容地安排“排非”程序。尤其是對于公訴人提供的相關證據材料確實、充分，能夠排除非法取證情形，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，庭審調查舉證、質證可以簡化，這就為庭審的集中、持續(xù)、高效進行提供了保障。