裴 煒

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京100191）

0 引 言

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與犯罪活動的深度融合極大提升了打擊犯罪的難度：一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的弱地域性特征促使犯罪活動全面全球化，這與刑事司法的強(qiáng)主權(quán)屬性以及由此衍生的強(qiáng)地域管轄特征形成了直接沖突；另一方面，犯罪工具和技能藉由暗網(wǎng)等方式廣泛傳播，犯罪活動產(chǎn)業(yè)化、鏈條化特征明顯，犯罪能力與犯罪打擊能力之間明顯失衡。在此背景下，越來越多國家或地區(qū)的刑事司法機(jī)關(guān)開始探索新的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪思路，其中最為典型的創(chuàng)新路徑是強(qiáng)化公私合作，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的協(xié)助執(zhí)法義務(wù)。

1 網(wǎng)絡(luò)犯罪治理挑戰(zhàn)下的公私合作動因

傳統(tǒng)刑事司法是以打擊物理世界犯罪為邏輯起點(diǎn)進(jìn)行制度建構(gòu)的?；谠撈瘘c(diǎn)，傳統(tǒng)刑事司法形成了其關(guān)于犯罪活動的特定假設(shè)，并發(fā)展出一整套與這些假設(shè)相適應(yīng)的打擊犯罪的程序性規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)犯罪語境下，這些假設(shè)開始遭遇多方面挑戰(zhàn)。

第一是犯罪地域性假設(shè)的挑戰(zhàn)，即網(wǎng)絡(luò)犯罪無論是在犯罪行為、結(jié)果、證據(jù)等方面均呈現(xiàn)出去地域性特征，原先用于處理跨境刑事司法協(xié)助的傳統(tǒng)機(jī)制難以有效應(yīng)對[1]。第二是犯罪后果假設(shè)的挑戰(zhàn)，即犯罪活動藉由網(wǎng)絡(luò)空間可能造成遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)犯罪的侵害范圍和社會影響，這使得事后打擊往往難以阻止或彌補(bǔ)損害。第三是犯罪模式假設(shè)的挑戰(zhàn)，即網(wǎng)絡(luò)犯罪在技術(shù)、工具、方法、人員等方面具有強(qiáng)烈的專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展趨勢，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅難以根除，同時也極大降低了刑事司法自身的威懾力。第四是刑事司法專業(yè)性假設(shè)的挑戰(zhàn)，即傳統(tǒng)刑事司法專門機(jī)關(guān)作為壟斷犯罪治理活動的主體，其專業(yè)性優(yōu)勢在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪分子時大幅度削弱，刑事司法機(jī)關(guān)無論在技術(shù)工具，還是在數(shù)據(jù)能力方面均難以跟上犯罪的進(jìn)化速度[2]。

公私合作在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的廣泛拓展，正是對傳統(tǒng)犯罪治理假設(shè)面臨挑戰(zhàn)的積極回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者越來越多地參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防、追蹤、打擊的過程之中，一方面在具體個案中協(xié)助刑事司法機(jī)關(guān)獲取相關(guān)數(shù)據(jù)或者提供技術(shù)支持，另一方面協(xié)助刑事司法機(jī)關(guān)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息能力建設(shè)。

之所以形成這樣的新機(jī)制，在于網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者具有以下五方面的優(yōu)勢。第一是技術(shù)、資源和業(yè)務(wù)優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者通過開展日常業(yè)務(wù)，更為了解特定行業(yè)的技術(shù)特點(diǎn)、用戶類型、服務(wù)模式等，從而能夠更為高效和準(zhǔn)確地收集、分析和使用數(shù)據(jù)。第二是數(shù)據(jù)優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者通過日常經(jīng)營積累了海量結(jié)構(gòu)化和非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)，某些數(shù)據(jù)甚至只能通過網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者才有可能獲取，典型的例證是注冊人信息、IP地址等可以用于識別犯罪嫌疑人身份的數(shù)據(jù)。第三是可識別性優(yōu)勢，相對于通過加密技術(shù)、暗網(wǎng)、數(shù)字貨幣等方式隱藏身份的犯罪分子，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的身份、位置等信息更容易被刑事司法機(jī)關(guān)掌握。第四是地域優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者藉由業(yè)務(wù)開展往往能夠形成跨國性的數(shù)據(jù)管理或控制能力，該能力可以有效彌補(bǔ)刑事司法機(jī)關(guān)因主權(quán)限制而面臨的管轄權(quán)缺陷。第五是合規(guī)優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者所具有的市場敏感性也反映在其理解和順應(yīng)不同國家或地區(qū)的合規(guī)要求之上，往往能比一國執(zhí)法機(jī)關(guān)更快地就合規(guī)沖突探索出化解方案。

2 跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公私合作的主要探索

基于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需求和以網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者為代表的私主體的各項(xiàng)優(yōu)勢，公私合作已經(jīng)越來越受到國際或區(qū)際層面立法及司法實(shí)踐的關(guān)注。2019年12月，聯(lián)合國大會通過第74/247號決議，圍繞“為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)”這一主題設(shè)立特設(shè)委員會并開展新公約起草工作[3]。此前，聯(lián)合國圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理合作已經(jīng)連續(xù)召開多次政府間專家組會議，其中討論的重點(diǎn)議題之一即在于如何通過公私合作強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)犯罪協(xié)作效率。從當(dāng)前國際層面來看，主要形成了三種較為成形的公私合作機(jī)制：第一是網(wǎng)絡(luò)犯罪《布達(dá)佩斯公約》（Convention on Cybercrime）體系下的合作機(jī)制；第二是歐盟地區(qū)區(qū)域內(nèi)合作機(jī)制；第三是美國《云法案》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, CLOUD Act）體系及其相關(guān)雙邊協(xié)議機(jī)制。

網(wǎng)絡(luò)犯罪《布達(dá)佩斯公約》原則上禁止執(zhí)法機(jī)關(guān)針對境外數(shù)據(jù)直接執(zhí)行跨國執(zhí)法，但在公約第32條設(shè)置了兩項(xiàng)例外：一是針對公開來源的公共數(shù)據(jù)；二是針對境外存儲的數(shù)據(jù)，執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)獲得有公開權(quán)限的人員的合法和自愿的同意。同時公約要求成員國應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的機(jī)制以命令在其境內(nèi)提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向執(zhí)法機(jī)關(guān)提供用戶注冊信息。該機(jī)制自2014年專門成立云證據(jù)研究組（Cloud Evidence Group），以完善跨境云數(shù)據(jù)取證的相關(guān)規(guī)則。目前該研究組正在起草公約第二附加議定書，旨在進(jìn)一步明確和落實(shí)向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者直接跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的規(guī)定，授權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取境外存儲的注冊人信息，同時鼓勵成員之間就緊急情況設(shè)置快速合作和信息披露渠道[4]。

就歐盟地區(qū)而言，目前正在起草的是《涉刑事電子證據(jù)提取和存留命令條例（草案）》（Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters）和配套指令[5]。該條例草案試圖在已有的歐盟偵 查令（European Investigation Order, EIO）之上設(shè)立“歐盟提取命令”（European Production Order，EPO）和“歐盟存留命令”（European Preservation Order，EPO-PR），授權(quán)某一成員國的司法機(jī)關(guān)直接向另一成員國內(nèi)的服務(wù)提供者或其合法代表調(diào)取數(shù)據(jù)，從而針對電子數(shù)據(jù)建立起更為高效的跨境取證機(jī)制。該調(diào)取機(jī)制并不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注冊地在歐盟境內(nèi)為限，因此該直接調(diào)取措施的效力可能直接輻射至歐盟以外的第三國。

美國《云法案》的誕生背景即在于“微軟愛爾蘭案”引發(fā)的跨境刑事執(zhí)法管轄權(quán)沖突問題。依據(jù)該法，美國聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)關(guān)可以基于司法或行政令狀要求美國本國的技術(shù)公司提供其服務(wù)器中存儲的涉案數(shù)據(jù)，只要該數(shù)據(jù)主體是美國公民、取得永久居住權(quán)的非美國公民、或者其他位于美國境內(nèi)的人，而無論該數(shù)據(jù)是否存儲在美國境內(nèi)。2019年，英國成為第一個與美國正式簽訂《云法案》框架下雙邊行政協(xié)議的國家，同年歐盟[6]和澳大利亞[7]也正式開始與美國開展協(xié)議協(xié)商進(jìn)程。需要注意的是，歐盟地區(qū)相關(guān)協(xié)議的起草還會受到雙方已有協(xié)議特別是《刑事犯罪預(yù)防、偵查、調(diào)查和起訴中的個人信息保護(hù)協(xié)議》（EU-US Agreement on the Protection of Personal Information Relating to the Prevention, Investigation, Detection and Prosecution of Criminal Offences）的限制[8]。

上述三種路徑的核心措施均在于授權(quán)一國刑事司法機(jī)關(guān)直接向他國網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取數(shù)據(jù)，該模式反映出當(dāng)前世界各國的普遍關(guān)切。但是不可否認(rèn)的是，這種模式會面臨較大的管轄權(quán)沖突，特別是在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者位于第三國的情況下，取證行為則因?yàn)槿∽C對象涉外而變成涉外取證，管轄權(quán)沖突會尤為明顯。對此，國際層面一個主要的應(yīng)對思路是虛擬本國模式，有學(xué)者將其稱為“虛擬存在”（Virtual Presence）[9]。該模式主要針對的是網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者非本國機(jī)構(gòu)的情形，核心是以行為界定主體之管轄。在該模式下，偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者在該國境內(nèi)實(shí)施的業(yè)務(wù)行為而形成地域上的管轄連接點(diǎn)。根據(jù)歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的規(guī)定和相關(guān)解釋，在歐盟境內(nèi)“有效且真實(shí)開展活動”的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于設(shè)立地方網(wǎng)站、投放廣告、支持當(dāng)?shù)刎泿?、市場或用戶調(diào)查等行為，其范圍基本上涵蓋了各種可能的商業(yè)活動[10]。

3 跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公私合作的現(xiàn)實(shí)障礙

盡管新機(jī)制的探索可能提升打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪跨境執(zhí)法的效率，但是這些做法通常是建立在擴(kuò)張刑事執(zhí)法管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上，由此可能產(chǎn)生并計(jì)劃一系列制度沖突，進(jìn)而實(shí)質(zhì)性地阻礙打擊犯罪活動。

3.1 主權(quán)沖突問題

從上文分析可以看出，世界范圍內(nèi)針對跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的路徑探索集中關(guān)注于向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者取證；為了便于向位于境外的網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取數(shù)據(jù)，進(jìn)而衍生出虛擬本國模式。問題在于，該模式的實(shí)質(zhì)是某一國或某一地區(qū)的執(zhí)法管轄權(quán)的單方擴(kuò)張。在各種機(jī)制分別進(jìn)行單方擴(kuò)張的情形下，主權(quán)沖突并未被化解，反而被進(jìn)一步激化。更重要的是，上述關(guān)注網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的跨境取證模式探索均不考量數(shù)據(jù)的實(shí)際所在地；換言之，向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者取證實(shí)際上是以取證對象的管轄連接點(diǎn)取代了證據(jù)材料的管轄連接點(diǎn)，不可避免地會引發(fā)與數(shù)據(jù)所在國的主權(quán)沖突[11]。

由此，我們可以看到跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪所面臨的第一項(xiàng)挑戰(zhàn)，即主權(quán)沖突問題。對此，在進(jìn)一步探討如何化解這種沖突之前，首先需要就三個事項(xiàng)建立基本共識。第一，尊重主權(quán)作為國際社會長期以來建立的秩序和交往的基本原則，不應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)社會被廢棄。第二，尊重主權(quán)并不意味著排除各國探索適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間特征的新合作渠道。事實(shí)上，尊重主權(quán)原則只有在國際交往中才具有其現(xiàn)實(shí)意義，也正是在這個意義上，我國提出的“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”概念與“網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”理念彼此兼容。第三，在網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的語境下，相關(guān)制度探索時其重點(diǎn)并非排斥他國管轄權(quán)，而是盡可能避免因跨境偵查對他國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)形成不當(dāng)干預(yù)。

基于此，從主權(quán)概念的要素出發(fā)，在尊重一國主權(quán)基本原則之下，我們至少可以推演出兩項(xiàng)底線性規(guī)則：一是從正面要求干預(yù)他國主權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)具備國際法意義上的正當(dāng)性基礎(chǔ)；二是從反面禁止干預(yù)他國主權(quán)的行為違反他國法律[12]。

就正當(dāng)性基礎(chǔ)而言，針對跨境刑事執(zhí)法活動一般通過有關(guān)國際條約、協(xié)議規(guī)定的聯(lián)系途徑、外交途徑或者國際刑事警察組織相關(guān)機(jī)制開展，支撐這些機(jī)制或路徑的是國際條約、國際習(xí)慣、各國普遍承認(rèn)的一般法律原則等國際法淵源，背后體現(xiàn)的是以主權(quán)國家為主的國際社會行為體的意志協(xié)調(diào)。原則上，缺少正當(dāng)性基礎(chǔ)意味著不得進(jìn)行跨境刑事執(zhí)法活動。

就遵守他國法律而言，主要涉及一國對于本國網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者自愿向境外機(jī)構(gòu)提供執(zhí)法協(xié)助的禁止，該規(guī)則在世界范圍內(nèi)具有一定的普遍性，并且根據(jù)歐盟相關(guān)報(bào)告，其成員國普遍存在類似的對數(shù)據(jù)控制者自愿配合的禁止[13]。《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》原則上禁止中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織和個人未經(jīng)中國主管機(jī)關(guān)同意向國外提供證據(jù)材料和司法協(xié)助。違反這些禁止性規(guī)定往往意味著相關(guān)私主體可能承擔(dān)國內(nèi)法項(xiàng)下的法律責(zé)任。

從前述立法探索來看，上述兩項(xiàng)規(guī)則得到普遍認(rèn)可，但考慮到打擊犯罪的特殊性，相關(guān)規(guī)定往往就犯罪的緊急威脅設(shè)置了例外，當(dāng)公共安全或重大利益面臨威脅的情況下，一方面允許偵查人員突破正面要求，另一方面豁免網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的自愿協(xié)助的法律責(zé)任。這種例外由于突破了上述兩方面規(guī)則，相關(guān)規(guī)則多對其設(shè)置嚴(yán)格限制條件，主要體現(xiàn)為三方面：第一是要求這種威脅現(xiàn)實(shí)且急迫；第二是要求取證措施符合比例原則的要求；第三是要求取證國在合理的時間內(nèi)盡快履行正常的跨境取證手續(xù)。

3.2 合規(guī)困境問題

如前所述，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等私主體協(xié)助跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪往往并非依其自愿，而是以明確的法律規(guī)定為依據(jù)，例如《中華人民共和國刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了刑事訴訟中有關(guān)單位和個人如實(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為偵查犯罪活動提供技術(shù)支持和協(xié)助的義務(wù)，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第35條規(guī)定了有關(guān)組織、個人配合偵查犯罪調(diào)取數(shù)據(jù)活動的義務(wù)等。問題在于，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等私主體在承擔(dān)一國國內(nèi)法所規(guī)定的協(xié)助刑事執(zhí)法義務(wù)的同時，有可能同時因其協(xié)助行為違反他國法律，從而形成跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公私合作中的第二個問題，即合規(guī)困境問題。

首先，合規(guī)困境源于數(shù)據(jù)跨境規(guī)則，尤為典型地體現(xiàn)在跨境數(shù)據(jù)取證與網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等私主體所承擔(dān)的數(shù)據(jù)本地化義務(wù)之間的沖突[14]。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）在其2019年的調(diào)查報(bào)告《貿(mào)易與跨境數(shù)據(jù)流動》（Trade and Cross-Border Data Flows）中，將數(shù)據(jù)跨境流動的管制強(qiáng)度由弱到強(qiáng)分為四個層級[15]；同時根據(jù)其2020年的報(bào)告，近年來不同強(qiáng)度的數(shù)據(jù)本地化規(guī)則在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢[16]。我國網(wǎng)絡(luò)安全法明確要求在境內(nèi)存儲“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)”，并就數(shù)據(jù)出境設(shè)置了相應(yīng)的限制。

其次，個人信息保護(hù)規(guī)則同樣可能引發(fā)合規(guī)困境，主要體現(xiàn)為向執(zhí)法機(jī)關(guān)披露用戶信息與網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等私主體所承擔(dān)的用戶信息保護(hù)義務(wù)之間的沖突。早在2008年，歐洲人權(quán)法院的K.U. v Finland一案就直接涉及偵查機(jī)關(guān)調(diào)取用戶通信數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)平臺保護(hù)用戶個人信息之間的立法矛盾。國內(nèi)的法律沖突可以通過修改本國法律加以解決，但當(dāng)沖突范圍擴(kuò)展至國際層面時，這種合規(guī)困境則難以調(diào)和。對此，典型的例證是2019年我國三家銀行因拒絕提供用戶信息而面臨美國罰款的案件。

隨著跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需求不斷提升，上述兩方面沖突所引發(fā)的合規(guī)困境愈發(fā)凸顯，而這種困境的化解一方面需要建立在國際共識和共同規(guī)則的基礎(chǔ)上，另一方面需要各國在該基礎(chǔ)上調(diào)整國內(nèi)法，對合理履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)時可能面臨的國內(nèi)法律責(zé)任予以豁免。2019年12月，聯(lián)合國通過74/247號決議，正式啟動了聯(lián)合國框架下網(wǎng)絡(luò)犯罪治理國際公約的起草進(jìn)程?？梢灶A(yù)見的是，調(diào)和成員國之間的公私合作法律沖突問題將成為該公約起草的重要關(guān)切。

4 公私合作困境的化解思路

通過觀察當(dāng)前世界范圍內(nèi)主要國家或地區(qū)的制度探索，我們可以總結(jié)出跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中公私合作的兩方面特征。一方面，在網(wǎng)絡(luò)空間和數(shù)據(jù)分布弱地域性的影響下，公私合作是未來打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪不可避免的重要方式，并且這種方式會隨著社會網(wǎng)絡(luò)信息化程度的提升而不斷強(qiáng)化。另一方面，公私協(xié)同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的制度設(shè)計(jì)較為復(fù)雜，特別是在涉及跨境執(zhí)法與司法的背景下，該制度設(shè)計(jì)需要同時平衡國家主權(quán)、國家安全、公民權(quán)益保障等多重利益，進(jìn)而使得相關(guān)國際規(guī)則的談判難度較大，其起草和談判進(jìn)程普遍進(jìn)展緩慢。

在此背景下，我們需要回歸中國本土立法與司法實(shí)踐，基于我國當(dāng)前預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需求并在已有刑事司法法律框架下，探索跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公私合作的制度建設(shè)思路。

首先，公私合作機(jī)制的建構(gòu)需要化解內(nèi)部法律沖突。之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，在于當(dāng)前國內(nèi)相關(guān)立法仍然處于相對分割的狀態(tài)，以至于各個部門法或領(lǐng)域法之間的協(xié)同程度較低。具體而言，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一是《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》與《中華人民共和國刑事訴訟法》的協(xié)調(diào)問題，其核心在于國際刑事司法協(xié)助法需要關(guān)注到當(dāng)前跨境打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，探索傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助以外的跨境執(zhí)法路徑。第二是網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)立法與刑事訴訟法的協(xié)調(diào)，特別是我國剛剛生效的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》和正在起草中的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，需要關(guān)注到刑事司法領(lǐng)域關(guān)于數(shù)據(jù)出境和個人信息處理的特殊需求，在比例原則的框架下避免不適當(dāng)?shù)刈璧K跨境刑事偵查取證與相關(guān)司法活動。這種內(nèi)部法律沖突的化解需要通過兩個步驟完成：第一個步驟是將刑事訴訟規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)空間一般治理規(guī)則適當(dāng)分離，在正當(dāng)性基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)主體分類、數(shù)據(jù)跨境流動一般規(guī)則等方面為刑事訴訟活動設(shè)置例外；第二個步驟是從“國家權(quán)力—公民權(quán)利”的二元互動視角出發(fā)，建構(gòu)刑事訴訟法律體系內(nèi)部的網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)則[17]。

其次，公私合作機(jī)制的建構(gòu)需要形成內(nèi)外一致的立場，其核心在于尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體的協(xié)調(diào)。已經(jīng)有學(xué)者指出，我國當(dāng)前電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則存在著與尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)原則相矛盾的地方，集中體現(xiàn)在我國收集提取境外電子證據(jù)的執(zhí)法管轄權(quán)擴(kuò)張[18]。這種矛盾不僅會妨礙我國國內(nèi)法律制度的協(xié)同，還會削弱中國參與國際規(guī)則制定時的說服力和影響力。事實(shí)上，通過觀察聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府間專家組的歷次會議可以看到，國內(nèi)法的立場矛盾往往成為其他國家質(zhì)疑我國整體立場的目標(biāo)。為促進(jìn)中國有效地參與甚至主導(dǎo)聯(lián)合國框架下新公約的起草和談判工作，未來公私合作制度設(shè)計(jì)需要回歸到國際或區(qū)際協(xié)議的基礎(chǔ)上去，為這種取證模式提供必要的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

再次，公私合作機(jī)制的建構(gòu)需要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)生態(tài)，其核心在于化解網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等私主體可能因協(xié)助打擊犯罪而面臨的合規(guī)困境。需要看到的是，當(dāng)前合規(guī)困境的成因主要體現(xiàn)在兩個層面：其一是不同國家或地區(qū)在網(wǎng)絡(luò)空間治理政策、立法導(dǎo)向和重點(diǎn)的差異，其二是具體的合作機(jī)制上存在與傳統(tǒng)刑事訴訟程序以及國際刑事司法協(xié)助機(jī)制不兼容之處。據(jù)此，化解網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者的合規(guī)困境，其重點(diǎn)亦在于兩個層面：第一是需要推動國際層面不同國家或地區(qū)的基本共識的形成，進(jìn)而促進(jìn)國際新規(guī)則的建設(shè)；第二是需要創(chuàng)新公私合作機(jī)制，特別是需要建立起符合比例原則的層級化合作體系。

5 結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)深刻轉(zhuǎn)變了犯罪和犯罪治理模式，公私合作成為新時期犯罪治理的必然選擇。世界主要國家和地區(qū)的立法探索已然反映出這一趨勢，而新的國際規(guī)則也正在醞釀之中。2021年5月27日，第75屆聯(lián)合國大會正式通過關(guān)于《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》談判安排的決議，新公約起草和談判工作跨出實(shí)質(zhì)性的一步。這一進(jìn)展為建立網(wǎng)絡(luò)犯罪治理國際合作新規(guī)則提供了契機(jī)，其相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)充分考慮打擊犯罪過程中公私合作的總體趨勢和必要性，引導(dǎo)不同國家和地區(qū)創(chuàng)新國際間、區(qū)際間公私合作機(jī)制。作為網(wǎng)絡(luò)大國，我國應(yīng)當(dāng)積極參與到新公約的制定過程之中，發(fā)出中國聲音、提出中國方案，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體下打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公私協(xié)作新秩序的建立。