陳仕高 田 立

專利實(shí)質(zhì)審查過程中，審查員可將檢索到的期刊文獻(xiàn)作為對(duì)比文件評(píng)述本申請(qǐng)的新穎性或創(chuàng)造性，而獲取上述期刊文獻(xiàn)的主要渠道是依托中國知網(wǎng)（CNKI）、萬方、維普等互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫。

由于期刊類文獻(xiàn)公開的日期通常以“期”為單位，因此，對(duì)于月刊、雙月刊、季刊、半年刊類文獻(xiàn)的具體公開日期難以準(zhǔn)確確定，通常只能推定到出版月份的最后一天，當(dāng)上述推定的日期與某專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日非常接近時(shí)，如何準(zhǔn)確確定期刊類文獻(xiàn)的公開日期就顯得格外重要①李剛，論CNKI 非專利文獻(xiàn)公開日期的確定[J].中國發(fā)明與專利.2012（1）：102-105.。只有當(dāng)期刊文獻(xiàn)的公開日期早于專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日時(shí)，才能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。因此，申請(qǐng)人對(duì)期刊文獻(xiàn)的公開日提出異議從而否定對(duì)比文件作為現(xiàn)有技術(shù)資格的案例屢見不鮮。

一、爭議案例

某專利申請(qǐng)申請(qǐng)日為2018 年12 月8 日，其審查過程如下：

（1）審查員第一次審查意見通知書中引用一篇期刊文獻(xiàn)，其在CNKI 數(shù)據(jù)庫中記載的發(fā)表日期為“2018 年11 月15 日”，審查員將該發(fā)表日期視為公開日并進(jìn)行截屏留存；

（2）申請(qǐng)人針對(duì)第一次審查意見通知書答復(fù)時(shí)提供了期刊編輯部出具的期刊延期出版證明，并印有編輯部公章，以證明該期刊文獻(xiàn)的公開日實(shí)際為2019 年1 月20 日，即晚于該申請(qǐng)的申請(qǐng)日；

（3）第一次審查意見通知書后該專利申請(qǐng)被駁回，駁回理由中針對(duì)申請(qǐng)人提供的延期證明文件回應(yīng)：該文獻(xiàn)發(fā)表在2018 年第11 期的目錄頁上明確記載了“出版日期2018 年11 月”；“申請(qǐng)人僅是提供了期刊編輯部的說明，并沒有相應(yīng)的證據(jù)”。

縱觀該專利申請(qǐng)的審查過程，審查員與申請(qǐng)人各執(zhí)己見，爭議的焦點(diǎn)在于：審查員提供的期刊目錄頁與申請(qǐng)人提交編輯部出具期刊延期公開證明存在矛盾，那么究竟該以哪個(gè)日期為準(zhǔn)？

二、CNKI 數(shù)據(jù)庫中期刊公開日期的一般認(rèn)定規(guī)則

對(duì)于非專利文獻(xiàn)公開日期的確定，《專利審查指南》（2010）（以下簡稱《指南》）明確規(guī)定，專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時(shí)間②歐陽石文，歐專局關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)引證文獻(xiàn)作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的進(jìn)展[J].中國發(fā)明與專利.2010（2）：103-105.。但是除上述內(nèi)容外，《指南》中對(duì)于期刊公開日的確定并沒有進(jìn)一步規(guī)定。符合上述《指南》中規(guī)定的出版物可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。出版物的印刷日視為公開日，有其他證據(jù)證明其公開日的除外，印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12 月31 日為公開日?！盎ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫”證據(jù)的公開日是以公眾能夠?yàn)g覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時(shí)間作為其公開日，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時(shí)間為準(zhǔn)。

紙質(zhì)期刊與CNKI 數(shù)據(jù)庫屬于兩種不同的出版物。目前，紙質(zhì)雜志公開日則以其文中明確記載的出版日或者以出版月推定的最后一天作為期刊類文獻(xiàn)的公開日。CNKI 數(shù)據(jù)庫中檢索到的期刊文獻(xiàn)，是由相關(guān)期刊雜志編輯部將待出版的期刊版式發(fā)送至CNKI數(shù)據(jù)庫，經(jīng)過CNKI 數(shù)據(jù)庫代碼化加工后再進(jìn)行出版以便于社會(huì)公眾瀏覽、下載。經(jīng)了解，如果某期刊的具體發(fā)表時(shí)間已經(jīng)確定（例如：2018 年11 月2 日），那么CNKI 數(shù)據(jù)庫上的發(fā)表時(shí)間也會(huì)以該期刊的具體發(fā)表時(shí)間作為CNKI 的發(fā)表時(shí)間，該發(fā)表時(shí)間應(yīng)認(rèn)為是該期刊的具體公開日。如果某期刊編輯部未告知CNKI 數(shù)據(jù)庫中具體發(fā)表時(shí)間，而是僅告訴是某年某月發(fā)表（例如：2018 年11 月），那么CNKI 數(shù)據(jù)庫一般將以該年該月的15 號(hào)（即2018 年11 月15 日）作為CNKI 的發(fā)表時(shí)間；如果該期刊文獻(xiàn)優(yōu)先在CNKI數(shù)據(jù)庫中發(fā)表，那么CNKI 數(shù)據(jù)庫中顯示的“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)時(shí)間”或者“（單篇優(yōu)先）網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間”即可認(rèn)定為該期刊文獻(xiàn)的具體公開日。

CNKI 的發(fā)表時(shí)間一般不會(huì)晚于期刊編輯部告知CNKI 數(shù)據(jù)庫發(fā)表時(shí)間1 個(gè)月以上。但是在實(shí)際出版中，紙質(zhì)期刊或因排版、印刷等其他特殊情況導(dǎo)致出版時(shí)間延遲的現(xiàn)象也的確存在。此外，當(dāng)紙質(zhì)期刊文獻(xiàn)實(shí)際發(fā)生延期出版后，CNKI 數(shù)據(jù)庫可以按照該期刊編輯部的要求，通過修改CNKI 數(shù)據(jù)庫發(fā)表時(shí)間而與紙質(zhì)期刊實(shí)際出版時(shí)間相匹配。可見，CNKI 數(shù)據(jù)庫中期刊文獻(xiàn)公開日具有一定的誤差可能性，從而導(dǎo)致審查員與申請(qǐng)人的爭議。

三、相關(guān)復(fù)審案例的啟示

下面結(jié)合一件復(fù)審案例對(duì)申請(qǐng)人提交期刊文獻(xiàn)公開日期異議證明的審查決定作進(jìn)一步探討。

復(fù)審決定③參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審請(qǐng)求審查決定第1F218016 號(hào)。第134493 號(hào)的專利申請(qǐng)，其審查過程如下：

（1）第一次審查意見通知書中引用了一篇名稱為“亮葉樺微扦插快繁技術(shù)研究”的期刊文獻(xiàn)，該期刊文獻(xiàn)發(fā)表在《浙江林業(yè)科技》第34 卷第4 期中，CNKI 數(shù)據(jù)庫中記載的發(fā)表日期為“2014 年7 月15日”，審查員將該日期作為公開日并進(jìn)行截屏留存。

（2）針對(duì)第一次審查意見通知書答復(fù)修改了權(quán)利要求書，未針對(duì)期刊公開日提出異議。

（3）第二次審查意見通知書繼續(xù)使用上述期刊文獻(xiàn)進(jìn)行評(píng)述。

（4）針對(duì)第二次審查意見通知書答復(fù)修改了權(quán)利要求書，針對(duì)期刊公開日，申請(qǐng)人提出異議，并提交了《浙江林業(yè)科技》編輯部出具關(guān)于該期刊文獻(xiàn)實(shí)際刊出日期的證明，證明中提及“由于該雜志為雙月刊，該期論文實(shí)際刊出時(shí)間為2014 年7 月31 日，由于中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)默認(rèn)出版時(shí)間為單月中旬（顯示的日期為2014 年7 月15 日），而實(shí)際刊出時(shí)間，即公眾可以看到該篇論文的時(shí)間為2014 年7 月31 日”。

（5）第三次審查意見通知書繼續(xù)使用上述期刊文獻(xiàn)進(jìn)行評(píng)述。

（6）針對(duì)第三次審查意見通知書答復(fù)未修改權(quán)利要求書，并提供了該期刊在CNKI 數(shù)據(jù)庫的中發(fā)表時(shí)間為“2014 年8 月15 日”的截屏證明，晚于本申請(qǐng)的申請(qǐng)日。

（7）審查員作出駁回決定，審查員在決定中列舉了相鄰期次期刊在CNKI 數(shù)據(jù)庫中的發(fā)表時(shí)間，以佐證申請(qǐng)人提供期刊公開日延后并非在CNKI 數(shù)據(jù)庫中最初的公開時(shí)間。

（8）申請(qǐng)人請(qǐng)求復(fù)審；審查員前置審查意見中維持駁回，專利復(fù)審委員會(huì)（現(xiàn)稱“復(fù)審和無效審理部”）作出撤銷駁回的復(fù)審決定。

決定認(rèn)為：CNKI 是通過互聯(lián)網(wǎng)方式二次出版?zhèn)鹘y(tǒng)出版方式已經(jīng)出版過的內(nèi)容從而為知識(shí)資源提供互聯(lián)網(wǎng)共享的平臺(tái)，例如其中收錄了期刊雜志、報(bào)紙、博士碩士論文、會(huì)議論文、圖書等等，從這個(gè)意義上來說，上述來自于CNKI 的證據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)上形成或以互聯(lián)網(wǎng)作為首次公開出版方式的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)并不相同，它實(shí)際上是傳統(tǒng)出版物的另一種公開出版形式。因此，不能簡單的以CNKI 中顯示的發(fā)表時(shí)間作為否定其傳統(tǒng)出版物印刷日的證據(jù)。在沒有其他證據(jù)證明對(duì)比文件2 存在其他公開時(shí)間時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)根據(jù)《專利審查指南》（2010）中的規(guī)定，刊載對(duì)比文件2 的印刷日為2014 年07 月的《浙江林業(yè)科技》第34 卷第4 期的期刊，其印刷日應(yīng)以2014 年07 月的最后一日，即2014 年07 月31 日為準(zhǔn)。而且，《浙江林業(yè)科技》編輯部已經(jīng)出具證明，也進(jìn)一步證明了該期刊紙質(zhì)出版物的實(shí)際刊出時(shí)間為2014 年07 月31 日。

該復(fù)審案例能夠給出以下啟示：

期刊在CNKI 數(shù)據(jù)庫的“二次出版”，其公開日期不是完全獨(dú)立的，具體公開時(shí)間應(yīng)當(dāng)不早于相應(yīng)的紙質(zhì)期刊。在此基礎(chǔ)上，申請(qǐng)人舉證的紙質(zhì)期刊的實(shí)際出版證據(jù)可用于證明CNKI 中對(duì)應(yīng)電子期刊的實(shí)際公開日。

四、對(duì)于實(shí)審案例的分析

反觀開篇列舉的案例，申請(qǐng)人雖然僅提供了紙質(zhì)期刊延期出版的證明，但由上述復(fù)審案例可知：該證明文件可以證明對(duì)應(yīng)CNKI 期刊也存在相應(yīng)的延期公開。對(duì)于有待證明的爭議事實(shí)，該證據(jù)符合證據(jù)的“關(guān)聯(lián)性”要求。

此外，申請(qǐng)人提供的證明文件中印有期刊編輯部的公章，符合證據(jù)的“合法性”要求。所述證明文件并不是個(gè)人的主觀感受，符合證據(jù)的“客觀性”要求。因此申請(qǐng)人提供的證明文件能夠滿足證據(jù)的“三性”要求，該舉證有效。

從舉證責(zé)任分配的角度看，審查員在第一次審查意見通知書中以CNKI 數(shù)據(jù)庫中公開的發(fā)表時(shí)間作為對(duì)比文件的公開日并無不妥，即審查員以期刊公開的常規(guī)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)際公開日，并承擔(dān)了初始的證明責(zé)任。

申請(qǐng)人對(duì)期刊文獻(xiàn)公開日期存在異議，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至申請(qǐng)人，由申請(qǐng)人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。而當(dāng)申請(qǐng)人提交了具有證明力的舉證材料后，如果審查員對(duì)舉證材料不予認(rèn)同，則相應(yīng)的舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移至審查員，在不能提供進(jìn)一步反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)申請(qǐng)人證據(jù)的證明能力④陳力.試論專利行政審批中的舉證責(zé)任的分配原則[J].法制與社會(huì).2011（2）：76-77.⑤范征.專利審查中舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)探討[J].中國科技信息.2020（18）：31-33.。

兩份公開日期存在矛盾的證明導(dǎo)致了爭議事實(shí)的真?zhèn)尾幻?，在此情況下，審查員不宜一味地強(qiáng)調(diào)己方證據(jù)的正確性，或者不當(dāng)?shù)丶又貙?duì)方的舉證責(zé)任。

若審查員沒有足夠的資源和能力證明申請(qǐng)人提供的證明不成立，或者對(duì)于期刊實(shí)際發(fā)表時(shí)間取證難度過大；筆者認(rèn)為該本申請(qǐng)作出授權(quán)決定并無明顯不當(dāng)。如果審查員作出了駁回決定，即便后續(xù)該案由駁回進(jìn)入復(fù)審，乃至由復(fù)審進(jìn)入法院，均并未改變該案單方程序的性質(zhì)，反而不當(dāng)拖延了程序，不符合行政程序的效率要求。但如果社會(huì)公眾對(duì)該案的授權(quán)存有異議，可以提請(qǐng)無效，這樣就將單方程序變成雙方程序，從而進(jìn)入真正意義上的司法程序。

五、結(jié)語

明確審查員和申請(qǐng)人的舉證責(zé)任分配，有利于審查員更加客觀公正地作出審查決定。在專利審查中，審查員在初始舉證時(shí)并沒有義務(wù)調(diào)查所舉證的期刊文獻(xiàn)是否存在意外的延期出版，可直接以CNKI 標(biāo)引的出版日期作為舉證文獻(xiàn)的公開日。相應(yīng)地，申請(qǐng)人則具有對(duì)初始舉證提出異議和反駁證據(jù)的權(quán)利。

申請(qǐng)人如果對(duì)審查員提供的期刊文獻(xiàn)公開日期存有異議，那么舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至申請(qǐng)人，例如申請(qǐng)人提供雜志社編輯部開具的期刊文獻(xiàn)實(shí)際公開日期的證明文件等；審查員如果對(duì)申請(qǐng)人提供的證明材料不予認(rèn)同，那么舉證責(zé)任又會(huì)回到審查員一方，例如審查員提供該雜志社編輯部公章與證明材料的公章不一致等。

對(duì)于真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)，無論申請(qǐng)人一方，還是審查員一方均應(yīng)從相關(guān)證據(jù)的“客觀性”、“合法性”和“關(guān)聯(lián)性”的要求加以判斷。如果具有舉證責(zé)任的一方不能滿足這三項(xiàng)要求而導(dǎo)致不能有效舉證，則需承擔(dān)不利后果。達(dá)成這種共識(shí)，可以避免雙方各執(zhí)一詞，或者不合理地加重對(duì)方的舉證責(zé)任，從而兼顧行政行為的公平與效率。