我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準之完善

李繼敏

（青島大學法學院,山東 青島 2 666000）

隨著人類社會的不斷進步，人們對于美感的追求也不斷提升，外觀更具美感的產(chǎn)品更易受到青睞。于是，越來越多的設(shè)計者將藝術(shù)設(shè)計與產(chǎn)品的實用功能相結(jié)合，兼具實用性與藝術(shù)性的實用藝術(shù)作品應運而生。實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性特征具有獨創(chuàng)性，使其可以受到著作權(quán)法的保護[1]。目前實用藝術(shù)作品被復制、抄襲的現(xiàn)象越來越多，引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件也越來越多，但我國著作權(quán)法及相關(guān)法律對實用藝術(shù)作品著作權(quán)該如何進行保護的規(guī)定尚待完善。黨的十九屆五中全會審議通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》對加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作提出明確要求，2021年習近平總書記發(fā)表了加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作的重要文章[2]。因此，應當通過立法加強對實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護。在著作權(quán)侵權(quán)問題中，作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似是關(guān)鍵問題。但實用藝術(shù)作品兼具實用性和藝術(shù)性的特殊性使其在進行實質(zhì)性相似判斷時較其他作品更復雜，法律也未明確其實質(zhì)性相似判斷標準，導致實踐中實用藝術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件的處理結(jié)果不盡人意。因此，明確我國實用藝術(shù)作品的實質(zhì)性相似判斷標準對完善我國實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護十分必要。

1 我國實用藝術(shù)作品的概念和特征

1.1 實用藝術(shù)作品概念

實用藝術(shù)作品是《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》①中規(guī)定的一類受著作權(quán)法保護的作品，但對其概念并沒有做出明確定義。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》也僅僅是采用不完全的方式列舉了小擺設(shè)、家具、裝飾品、服裝、首飾等一系列可以作為實用藝術(shù)作品的物品，并未對其概念做進一步界定[3]。而《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》則明文規(guī)定，無論是手工制作還是工業(yè)化規(guī)模生產(chǎn)品，都能稱之為實用藝術(shù)作品[4]。

目前我國著作權(quán)法并沒有將實用藝術(shù)作品作為單獨的一類作品來進行保護，對其概念也沒有進行界定。要想對我國實用藝術(shù)作品進行著作權(quán)保護，就要明確實用藝術(shù)作品的概念。我國于2012年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）（以下簡稱“修改草案”）和2014年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“修改草案送審稿”）中都將實用藝術(shù)作品作為單獨的一類作品進行保護，并對實用藝術(shù)作品的概念進行了界定。其中2012年修改草案一稿將實用藝術(shù)作品界定為具有實際用途的藝術(shù)作品②；2012年修改草案第二稿將實用藝術(shù)作品界定為具有實際用途并有一定藝術(shù)高度的作品③；2012年修改草案第三稿④和2014年修訂草案送審稿⑤均將實用藝術(shù)作品界定為玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品⑤。但2020年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》刪除了實用藝術(shù)作品。

通過對以上實用藝術(shù)作品概念界定的分析，可以對實用藝術(shù)作品做如下界定：實用藝術(shù)作品是指同時具有實用性和藝術(shù)性特征并具有獨創(chuàng)性、能夠被有形復制的造型藝術(shù)作品。這里還需注意的是，實用藝術(shù)作品與實用藝術(shù)品并不相同，盡管我國理論界和司法實踐中都存在混用實用藝術(shù)作品和實用藝術(shù)品的情況。本文觀點認為，實用藝術(shù)品外延大于實用藝術(shù)作品，是現(xiàn)實生活中那些既具有實用性又具有藝術(shù)性的有形藝術(shù)品的總稱，應當包括實用藝術(shù)作品、實用藝術(shù)工業(yè)品、實用藝術(shù)產(chǎn)品等。“品”強調(diào)的是“產(chǎn)品”屬性，并不一定是著作權(quán)法上的作品。實用藝術(shù)作品則側(cè)重的是“作品”屬性，包含于實用藝術(shù)品。

1.2 實用藝術(shù)作品特征

首先，實用藝術(shù)作品應當是著作權(quán)法上的作品。因此，實用藝術(shù)作品應當具備著作權(quán)法上作品的特征：必須是人類的智力成果；具有獨創(chuàng)性的外在表達；能夠以某種有形形式復制。

其次，實用藝術(shù)作品還具有一定的特殊性，其同時具有實用性和藝術(shù)性特征。基于著作權(quán)法的立法目的和思想表達二分法，著作權(quán)法不保護實用功能，只保護藝術(shù)性的表達。對于實用藝術(shù)作品來說，只有其藝術(shù)性特征能受到著作權(quán)法保護。

綜上所述，介于實用藝術(shù)作品兼具實用性和藝術(shù)性的特殊性，使其在進行實質(zhì)性相似判斷時相較于其他作品要更復雜，且其藝術(shù)性特征具有獨創(chuàng)性是實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷的前提條件。本文將在對我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷現(xiàn)狀進行分析的基礎(chǔ)上，借鑒美國實質(zhì)性相似判斷方法，完善我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準。

2 我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷存在的問題

我國司法實踐中對實質(zhì)性相似進行判斷主要有抽象測試法、整體觀感法和抽象測試法＋整體視覺效果三種方法。抽象測試法即先將作品中的思想和表達進行抽象，刪除不受著作權(quán)法保護的思想觀念部分，然后將已進入公有領(lǐng)域的部分過濾掉，最后從雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運用等細節(jié)方面的相同和不同之處進行比對，以此來判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似；整體觀感法主要從普通觀眾的角度從整體上對雙方作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行判斷，只比較雙方作品的相似之處，認為只能把作品當作一個整體來感受，而不能把作品分解開來進行比較；抽象測試法＋整體視覺效果是既采用抽象測試法對雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運用等細節(jié)部分進行比對，也不缺少從普通公眾的角度對雙方作品的整體視覺效果進行比較。以上三種判斷方法各有側(cè)重點但并不完善，均存在一定的缺陷，導致法官在進行實質(zhì)性相似判斷時會存在以下問題。

2.1 抽象測試法可能減小對被侵權(quán)方的保護

首先，可能會因雙方作品有諸多不同，而武斷地認定不構(gòu)成實質(zhì)性相似。抽象測試法在適用時要將思想和表達進行分離，只對作品的獨創(chuàng)性表達部分進行比對。對于實用藝術(shù)作品來說，要將實用性表達和藝術(shù)性表達相分離，只對具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)性特征進行比對。抽象測試法在進行比對時，僅從客觀方面對雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運用等細節(jié)方面的相同和不同之處進行比對，通過相似之處所占的比例來認定雙方作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，并不考慮普通公眾是否會對雙方作品的整體視覺效果產(chǎn)生混淆。這種方法對于實用藝術(shù)作品來說，可能會因雙方作品有諸多不同，而武斷地認定不構(gòu)成實質(zhì)性相似。如在深圳市眾福珠寶首飾有限公司與深圳市金城銀域珠寶首飾有限公司知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛⑥一案中，若只通過抽象測試法進行判斷，會發(fā)現(xiàn)兩個涉案開口手鐲作品形狀差異很大，背面的圖案完全無相似之處，正面的圖案也存在差異。整體而言，二者既不構(gòu)成相同，也不構(gòu)成近似，不構(gòu)成實質(zhì)性相似。但若以普通公眾的視角從整體視覺效果來看，涉案作品最重要的部分即外側(cè)的斜方格底圖及英文字母“CARNATION”和康乃馨圖案，給人的視覺感受相同，因此，一審法院確認被控侵權(quán)商品與涉案兩個美術(shù)作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。

其次，公有領(lǐng)域的過濾，可能會縮小對被侵權(quán)方的保護。某些屬于公有領(lǐng)域的表達與其他表達相互配合，仍可能具有獨創(chuàng)性。如在Zommer機器狗案⑦中，一審法院認為雙方機器狗的相似表達部分，原告機器狗具有獨創(chuàng)性，而被告機器狗更接近公共領(lǐng)域的素材，因此認定原、被告雙方的機器狗并不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

2.2 整體觀感法過于主觀

實踐中采用整體觀感法的法院均只從整體上對比雙方作品相似的部分，在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認，即可認定雙方作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。如上海瑞勢視覺設(shè)計有限公司、上海萬蔻品牌管理有限公司等與深圳市咖東家服飾有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛⑧一案中，法院認為經(jīng)比對，商品與原告享有著作權(quán)的作品基本一致，構(gòu)成實質(zhì)性相似，在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認。本文觀點認為整體觀感法只從整體上對比雙方作品的相似部分，會忽略實用藝術(shù)作品內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其他內(nèi)部設(shè)計上的差異性，可能會造成表面上相似，而實際上存在較大差異，這將極不利于原告實用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護。

除此之外，在上述所舉案例中，法院的相關(guān)表述是“在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認”。但是在什么程度上會被認為易產(chǎn)生混淆和誤認？普通公眾又是指哪些人？普通公眾的看法又該如何采集？如何認定？以上問題我國并沒有相應的標準，司法實踐中也并未給出答案，因此實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷采用整體觀感法時可能會造成過于主觀的情況。

2.3 整體視覺效果缺乏說理

在進行實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷時，采用抽象測試法或整體觀感法都存在一定的問題，從而導致實質(zhì)性相似判斷錯誤，于是實踐中出現(xiàn)了第三種判斷方法，即將二者相結(jié)合。實踐中一部分法院既采用抽象測試法，又注重整體視覺效果。如在永福有限公司等訴上海都易貿(mào)易有限公司侵害作品復制權(quán)糾紛⑨一案中，在對型號為“012-01”的產(chǎn)品與作品1進行實質(zhì)性相似判斷時，法院認為欄桿凸頭、顏色、屋頂瓦片形狀、一側(cè)屋檐、臺階數(shù)、墻面、門頂、窗頂、煙囪等元素存在細微差別，但是該些差別均屬于個別元素之間在式樣設(shè)計上的非常細微的差別，兩者整體造型、布局、構(gòu)成要素以及要素的排列組合方式基本相同，因此，這些細微差別并不足以影響整個作品的表現(xiàn)形式發(fā)生實質(zhì)性變化，或者使人從視覺上能夠判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是不同于涉案作品的新的作品。對于本案中“整個作品從視覺上不相同”并沒有進行相應的解釋，不具有說服力，不利于糾紛的解決。

2.4 判斷方法適用簡陋

通過對我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷進行實證研究可以發(fā)現(xiàn)，法院無論運用哪種方法進行實質(zhì)性相似判斷，大多對作品間實質(zhì)性相似判斷的過程簡要說明，未按照相應的方法認真全面地進行判斷。這一做法極不利于實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準的實施，從而不能做出準確的判斷。

3 美國實質(zhì)性相似判斷標準的借鑒

對于實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護，我國著作權(quán)法及相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定，對于作品間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判斷標準也不明確。美國、英國、日本等發(fā)達國家對實用藝術(shù)作品一般有明確的法律規(guī)定，法院的判決在適用法律、侵權(quán)認定、判斷標準上有較為一致的做法[5]。其中，美國在實用藝術(shù)作品“可分離性標準”“接觸＋實質(zhì)性相似”等規(guī)則的適用問題上，有較成熟的司法實踐經(jīng)驗，在豐富的司法判例中發(fā)展了一系列認定“實質(zhì)性相似”的標準和方法[6]。我國實質(zhì)性相似侵權(quán)判斷標準一般認為來源于美國，因此本文將對美國實質(zhì)性相似判斷標準進行考察并借鑒。

3.1 普通觀察者法

普通觀察者法又稱為“普通觀察者檢驗”或“觀眾檢驗”，或者更恰當?shù)胤Q為“外行觀察者檢驗”。該方法可能起源于1822年英國的一項裁決中，在1964年的Amstein案⑩中，美國第二巡回上訴法院提出了該方法。該方法測試的基礎(chǔ)是“一般的外行觀察者是否會承認所謂的副本是從受版權(quán)保護的作品中盜用的”[7]。隨后，以普通觀察員為基準，據(jù)以確定是否存在實質(zhì)性相似性，要求普通觀察者成為特定作品的預期受眾。如果非專業(yè)觀察員公平地代表了預期的受眾，法院應當適用普通觀察員檢驗的非專業(yè)觀察員表述。然而，如果預期受眾擁有專業(yè)知識，則法院的調(diào)查應該側(cè)重于預期受眾中的一個成員是否會發(fā)現(xiàn)這兩部作品在本質(zhì)上是相似的。

美國的普通觀察者法與我國司法實踐中的整體觀感法極為相似，均以普通公眾為基準，來進行涉案作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的判斷，更強調(diào)普通公眾對作品的感受，對思想和表達不做技術(shù)上的區(qū)分。

3.2 抽象測試法

美國的萊德·漢德法官曾提到，“從來沒有人能夠修正思想和表達之間的界限，也從來沒有人能夠做到”。因此，美國第二巡回法院提出了一個被稱為“抽象、過濾和比較測試”的三步測試法，并在國際計算機聯(lián)合公司訴Altai公司案?中首次應用，采用“抽象——過濾——比對”的方法對抽象測試法進行具體適用。該方法適用的第一步是抽象，分離思想和表達；第二步是過濾，將不受著作權(quán)法保護的思想、公知領(lǐng)域等過濾掉；第三步是比對，比較被認為可以得到保護的東西與被指稱的侵權(quán)行為[8]。盡管傳統(tǒng)上有人說，對于侵權(quán)行為，必須采取“實質(zhì)性”工作的一部分，但“實質(zhì)性”一詞往往是從定性而非定量的角度來解釋的，一旦法院篩選出所稱侵權(quán)行為的所有要素，仍有一個可保護的表達核心。

美國的抽象測試法與我國的抽象測試法基本相同，能夠充分體現(xiàn)著作權(quán)法“保護表達、不保護思想”的特點，將作品獨創(chuàng)性的表達從思想中抽離出來，保護作品中具有獨創(chuàng)性的部分，具有充分的法律依據(jù)，科學性和實務可操作性都更強。但該方法和我國的抽象測試法一樣，也存在一定的缺陷。

3.3 內(nèi)外部測試法

內(nèi)外部測試法是1977年美國第九巡回上訴法院在Sid &Marty Krofft案?中提出的一種判斷作品實質(zhì)性相似的方法。這一方法被認為可適用于大多數(shù)文學作品，如書籍和劇本，它也適用于其他藝術(shù)作品和實用主義作品。內(nèi)外部測試法包括兩個獨立的測試：外部測試，以衡量被指稱的被侵權(quán)和侵權(quán)作品的一般概念是否有實質(zhì)上的相似性；內(nèi)部測試，衡量兩部作品的可保護性表達是否存在實質(zhì)上的相似性。在外部測試中，它被用來識別思想上的相似性[9]。因為它是以事實為基礎(chǔ)的，所以需要由事實的檢驗者來檢驗。不取決于事實檢驗者的反應，而是取決于可以列出和分析的具體標準。這些標準包括所涉及的藝術(shù)品的類型、使用的材料、主題和主題的設(shè)置。由于這是一個外在的測試，實踐中往往采用分析解剖和專家證言來進行測試。其中分析解剖是指要分離出作品中有獨創(chuàng)性應受保護的部分和沒有獨創(chuàng)性不應受保護的部分；專家證言是指由適格的人對科學、技術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域的疑難問題所作的證言，有利于案件事實的審判。在內(nèi)部測試中，如果想法有實質(zhì)上的相似性，則測試者必須找到表達式中的相似性。用于確定表達式是否有實質(zhì)性相似性的檢驗應標記為內(nèi)在相似性，這取決于普通理性人的反應[10]。它是內(nèi)在的，因為它不依賴于外部標準和分析的類型，進行這項測試不需要分析解剖和專家意見。

美國的內(nèi)外部測試法像對抽象測試法與普通觀察者法的結(jié)合，可以有效地彌補抽象測試法缺乏整體比對和普通觀察者法過于主觀的缺陷，且比我國抽象測試法與整體觀感法相結(jié)合的第三種方法更加具體、完備，這一方法值得我國學習和借鑒。

4 我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準之完善

上文對我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準存在的問題及美國實用藝術(shù)作品的實質(zhì)性相似判斷標準進行了分析，發(fā)現(xiàn)美國內(nèi)外部測試法具有借鑒意義。但我國在對美國實質(zhì)性相似判斷標準進行借鑒時，應當結(jié)合我國國情，充分發(fā)揮我國現(xiàn)有制度的作用，建立適用于我國的實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷標準。

4.1 采用內(nèi)外部實質(zhì)性相似判斷法

美國的內(nèi)外部測試法將抽象測試法與普通觀察者法相結(jié)合，這種方式可以很好地解決我國抽象測試法可能縮小對被侵權(quán)方的保護的問題，也可以彌補整體觀感法過于主觀的缺陷。因此，我國在進行實質(zhì)性相似判斷時應分兩步進行：首先，進行外部實質(zhì)性相似的判斷，運用抽象測試法并引入專家證言對思想和公知領(lǐng)域等不受著作權(quán)法保護的對象進行過濾，對其余獨創(chuàng)性表達部分進行比對；其次，進行內(nèi)部實質(zhì)性相似判斷，遵循一定的標準，從普通公眾的角度對實用藝術(shù)作品間的實質(zhì)性相似進行判斷。但要注意的是，美國內(nèi)外部測試法中內(nèi)部測試的基礎(chǔ)是陪審團制度，與我國的司法審判制度不一致；外部測試法中的專家證言也是美國的制度，與我國相應的制度不一致。因此我國在借鑒時應注意結(jié)合我國的司法實踐。

4.2 運用我國訴訟法中的專家輔助人制度

美國內(nèi)外部測試法中的專家證言是指由適格的人對科學、技術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域的疑難問題所作的證言，該項制度在我國相對應的是訴訟法中的專家輔助人制度。我國訴訟法中規(guī)定專家輔助人是指具有專門知識，在法庭上就專業(yè)問題提出意見并始終保持中立的人[11]。我國的實用藝術(shù)作品具有兼具實用性特征與藝術(shù)性特征的特殊性，且其藝術(shù)性特征與美術(shù)作品極為相似。我國未單獨規(guī)定實用藝術(shù)作品這一作品類型，實用藝術(shù)作品受到著作權(quán)法保護至少應達到美術(shù)作品的獨創(chuàng)性要求。因此，實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷過程中，其藝術(shù)性特征可能存在一定的專業(yè)性，法院或當事人可以邀請專家輔助人對專業(yè)問題來進行解答。

4.3 充分利用人民陪審員制度

人民陪審員制度可以擴大司法的民意基礎(chǔ)，在專業(yè)的司法過程中引入普通民眾的判斷，介入外行人的常識判斷[12]。實踐中在進行實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷時，引入人民陪審員可以從普通公眾的角度對是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行判斷。人民陪審員的意見是最容易獲得的普通公眾的意見，應得到充分利用。

4.4 明確普通公眾意見的采集方式

對實用藝術(shù)作品間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行判斷，需要以普通公眾的角度看作品的整體視覺感受是否會導致混淆或誤認。但對于怎樣收集普通公眾的意見并沒有相應的標準。本文觀點認為應該由原、被告雙方通過舉證的方式證明普通公眾對涉案作品的感受，其中消費者是最具發(fā)言權(quán)的普通公眾。原、被告雙方可以通過收集網(wǎng)上評論意見或制作調(diào)查問卷來對普通公眾的意見進行收集，以供法官在此基礎(chǔ)上進行自由裁量。

4.5 明確法官自由裁量的范圍和標準

目前我國實用藝術(shù)作品實質(zhì)性相似判斷中，法官自由裁量標準的不一，導致實質(zhì)性相似判斷標準不一，這可能使最終的裁判結(jié)果公平性降低。因此，應當明確法官只能對內(nèi)部實質(zhì)性相似進行自由裁量，無權(quán)對外部實質(zhì)性相似進行自由裁量。法官在進行內(nèi)部實質(zhì)性相似的自由裁量時，要將自己放在一個普通公眾的角度來進行實質(zhì)性相似判斷，并在人民陪審員和原、被告舉證的普通公眾意見的基礎(chǔ)上進行自由裁量，必要時可以組成合議庭。

注釋：

①《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年修訂）》第二條第一款.

②《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）（2012年3月）第三條第九項.

③《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）（2012年7月）第三條第九項.

④《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第三稿）（2012年10月）第三條第九項.

⑤《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（2014年6月）第三條第九項.

⑥（2016）粵03民終17764號.

⑦（2018）粵民終361號.

⑧（2019）粵0306民初8508號.

⑨（2014）滬一中民五（知）終字第107號.

⑩See Amsttein v.Porter,154F.2d464,468(2dCir.1946).

?See Computer Associates Intemational,Ine,v.Altai,Inc.982F 2d 693,706-11 (2d cir,1992).

?Sid &Marty Krof Television Productions,Inc.v.McDonald'5 Corp,562 F.2d 1157(9th Cir.1977).