“有一定影響的包裝裝潢”的認定

李勤亮

（華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院,上海 200042）

在2017年修法時，反不正當競爭法將“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，該做法回應了學者的聲音。但在與之配套的司法解釋中，未做出相應調(diào)整。理論界和實務界對“有一定影響的包裝裝潢”存在認識上的偏差，導致出現(xiàn)許多棘手的問題。尤其是在司法實踐中，法律表述的這一變化導致對“有一定影響的包裝裝潢”認定標準把握和法定要件審查不一致，從而直接影響了此類利益的保護范圍和裁判尺度，最終導致裁判結(jié)果不統(tǒng)一。在對“有一定影響的包裝裝潢”進行認定時，應遵循立法本意，結(jié)合新舊反不正當競爭法的立法意圖，并關(guān)注反不正當競爭法和商標法之間的內(nèi)在聯(lián)系和區(qū)別，對“有一定影響的包裝裝潢”做出正確認定。

1 “有一定影響的包裝裝潢”的反不正當競爭保護

“有一定影響的包裝裝潢”要想得到反不正當競爭法保護，前提是能夠發(fā)揮其商品來源識別功能，而這一點類似于未注冊商標。此種商業(yè)外觀與注冊商標專用權(quán)等法定權(quán)利相比，具有情境性、可變性、靈活性等特定，它屬于一種利益而非權(quán)利。此外，反不正當競爭法為“有一定影響的包裝裝潢”提供的是一種補充保護。

1.1 本質(zhì)探究

從表面上看，反不正當競爭法對“有一定影響的包裝裝潢”的保護，是對該特定包裝裝潢的文字、圖形等要素或者其組合的保護，但從本質(zhì)上看是保護包裝裝潢與特定商家之間的唯一對應關(guān)系。從符號學的角度來看，和商標等其他商業(yè)標識一樣，包裝裝潢也注重對其“所指”的保護，即商品出處或聲譽。之所以如此，還得從經(jīng)濟法的角度思考。任何商家都想著通過各種方式方法降低成本，利用包裝裝潢進行宣傳、營銷而擴大市場影響力，同時使消費者降低搜尋成本，使其能憑借該包裝裝潢選擇其商品，即是降低成本的有效方式之一?？梢钥吹?，在長期持續(xù)的商業(yè)使用中，包裝裝潢同商標一樣，均發(fā)揮了來源識別功能，均與特定商家建立起了穩(wěn)固的聯(lián)系。從“有一定影響的包裝裝潢”的保護條件來看，雖無“未注冊商標”字眼，但依然需要考量其是否能夠發(fā)揮識別商品來源的功能，而這與商標法對注冊商標的保護要件不謀而合。在司法實踐中，法院大多將特定包裝裝潢的本質(zhì)認定為未注冊商標。比如在“天廚味精案”[1]中，一審、二審法院均認為，從本質(zhì)上說反不正當競爭法對知名商品特有包裝裝潢的保護類似于對未注冊商標的保護，它是對商標法保護注冊商標的補充。由此可知，反不正當競爭法對“有一定影響的包裝裝潢”的保護實際上相當于將其作為未注冊商標進行保護。

1.2 利益保護

權(quán)力和利益的區(qū)分涉及一系列權(quán)益界定和保護機制上的實質(zhì)性差異，“有一定影響的包裝裝潢”屬于一種利益而不是權(quán)利。在反不正當競爭法與商標法中，并不存在一種權(quán)利名為“包裝裝潢權(quán)”。雖然有的司法解釋和裁判使用了“知名商品特有名稱包裝裝潢權(quán)”的稱謂，而這通常不是在權(quán)利與利益嚴格劃分基礎(chǔ)上的稱謂，所采納的是廣義的權(quán)利概念。不過總體而言還是謹慎的。像經(jīng)典的“紅罐涼茶特有包裝裝潢案”中使用的是知名商品特有包裝裝潢的權(quán)益，而不是權(quán)利，這顯然是意識到此類是受保護的利益?！坝幸欢ㄓ绊懙陌b裝潢”與注冊商標專用權(quán)等法定的權(quán)利不同，它的保護具有情境性，即個案認定。包裝裝潢作為一種商業(yè)外觀，只有經(jīng)過長期持續(xù)的商業(yè)使用才能產(chǎn)生一定影響，并發(fā)揮其識別商品來源的功能，但是，這種商業(yè)狀態(tài)并非確定不變，不像注冊商標專用權(quán)那般具有確定性和穩(wěn)固性，因而必須在個案中進行認定。這也決定了“有一定影響的包裝裝潢”的保護具有靈活性特點。無論是保護條件上還是侵權(quán)認定上，更多取決于對是否符合具體條件的具體衡量，包括其構(gòu)成元素和利益范圍，需要根據(jù)使用場景進行具體確定和界定[2]，而且需要動態(tài)地看待，如本來有一定影響而后來不再有時，即不再受反不正當競爭法保護[3]。

1.3 補充保護

相較于反不正當競爭法對商業(yè)標識的保護，商標法提供的保護是一種強保護，但這種強保護又伴隨著較為嚴格的授權(quán)要件，這就必然會使相當部分的標識存在于商標法的保護之外。在這種情形下，就需要借助反不正當競爭法發(fā)揮作用，對此提供補充性保護[4]。王蓮峰教授也認為，反不正當競爭法對商業(yè)標識的保護是一種兜底性或者補充性的保護5。審視反不正當競爭法的歷史沿革，該法出臺也的確是應對商標法在商品經(jīng)濟發(fā)展中的不足，讓那些游離于商標法之外的商業(yè)標識劃歸競爭法的規(guī)制范疇。反不正當競爭法對這類標識所提供的保護是根據(jù)市場靈活變化所帶來的動態(tài)的法律保護，這種保護包括了對相關(guān)經(jīng)營者因不正當競爭行為而產(chǎn)生的損失的賠償，它能夠保障包裝裝潢的所有者通過該商業(yè)標識的使用獲得正當收益。而商標法中，只有在相關(guān)主體的權(quán)益受到侵害時，才能申請制止該侵害行為，并且無法獲得損失賠償?shù)木葷?。比較而言，反不正當競爭法是從實體層面提供救濟，而商標法是從程序?qū)用嫣峁┍Ｗo6。這二者保護并非互相排斥、完全對立的關(guān)系，而是順位的選擇關(guān)系。之所以僅保護“有一定影響的包裝裝潢”，是因為如果敞開保護大門極其不利于鼓勵商標申請，不利于商標法通過商標注冊制來穩(wěn)定權(quán)利和清晰邊際。

2 “有一定影響”的認定

現(xiàn)行反不正當競爭法中規(guī)定的“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”代替了修訂前規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。能夠看到，修訂后對“有一定影響的包裝裝潢”的認定的中心實則是包裝裝潢本身。而在認定包裝裝潢是否“有一定影響”的問題上，需要從以下幾個角度進行考量。

2.1 知名度要素

雖然修訂后的反不正當競爭法中不再有“知名商品”的表述，且具有知名度并不能代表包裝裝潢一定具有識別性，但知名度卻是證明商品包裝裝潢具有影響力的重要因素。簡單地說，知名度要素要求該商品為相關(guān)公眾所知悉。為相關(guān)公眾所知曉的商品，其包裝裝潢更有可能被相關(guān)公眾作為商業(yè)來源的標記識別。這也是反不正當競爭法修訂前將“知名商品”作為獨立于商品名稱、包裝、裝潢之外的單獨要件的原因。在實務操作中，法院認定是否“有一定影響”考慮的首要因素即是知名度。在“義烏國際商貿(mào)城案”7中，法院特別強調(diào)，認定構(gòu)成“有一定影響”需要滿足的條件之一即是在我國境內(nèi)要具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉。在“阿膠糕案”8中，法院也首先考察了“桃花姬”阿膠糕在中國境內(nèi)具有市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉。在知名度要素的認定上，從法院的實踐看，幾乎采取的是此前認定知名商品的方法，綜合考慮商家的廣告宣傳情況、銷售情況、獲得獎項及榮譽的情況等因素。

2.2 顯著性要素

從商品知名度上并不能直接推斷其包裝裝潢具有一定影響，包裝裝潢的影響力判定還需回歸包裝裝潢本身，看其是否具有識別商品來源的顯著特征。顯著性要素要求相關(guān)公眾能夠識別商品來源，通過商品的包裝裝潢即識別出商品對應的商家。但在一些學者看來，商品的包裝裝潢并非必須要求具有顯著性，只要該包裝裝潢能夠達到促銷利購其所代表的商品的目的即可，并且認為商品的包裝裝潢通過富于美感的圖案、色彩、造型，裝飾商品、美化商品和宣傳商品，如果要求顯著性要素，會與反不正當競爭法此次修訂降低商業(yè)標識保護門檻的目的相違背。但在司法實踐中，法院在認定包裝裝潢是否有影響力時，在考慮商品的知名度后，還會考量包裝裝潢本身是否具有顯著性特征。比如在“阿膠糕案”中，一審法院和二審法院均對涉案包裝裝潢進行了顯著性要素的考量，認為涉案“桃花姬”阿膠糕包裝裝潢的設(shè)計獨特，視覺效果突出，具有較強的顯著性。在“百夢多咖喱案”9中，法院認為涉案包裝裝潢的色彩、圖形、文字等方面的排列組合具有獨特性，形成了顯著的整體形象。本文贊同實務界的做法，應當在認定商品知名度后，再認定商品的包裝裝潢構(gòu)成具有區(qū)別來源的顯著特征，從而更有力地證明“有一定影響”。

2.3 固定性要素

固定性要素要求商品與其包裝裝潢之間存在固定對應的關(guān)系。這種固定性不代表相關(guān)公眾內(nèi)心對該商品和其包裝裝潢產(chǎn)生固定對應印象，而是強調(diào)在將商品投入市場時，商家需要將該商品與其包裝裝潢形成固定的對應關(guān)系，可以說這是前者的基礎(chǔ)和條件。和商標一樣，包裝裝潢這種標識的生命同樣在于對其進行商業(yè)使用，只有經(jīng)過長期使用才有可能產(chǎn)生一定影響力，并發(fā)揮其識別商品來源的功能。但前文已述，包裝裝潢的商業(yè)狀態(tài)并非確定不變的，商家隨時可能根據(jù)市場反饋情況及時做調(diào)整，重新設(shè)計包裝裝潢。眾所周知，在長期持續(xù)經(jīng)營過程中，商家基于利益對商品包裝裝潢進行更新十分常見，只要新包裝裝潢的設(shè)計、布局與舊包裝裝潢具有一致性，不至于斷開舊包裝裝潢的使用，也就不至于斷開舊包裝裝潢與商品之間特定的聯(lián)系，新包裝裝潢依然可以承繼舊包裝裝潢的影響力。就像在“百夢多咖喱案”中，好侍食品集團對其擁有的包裝裝潢在細節(jié)上進行了改動，但其包裝裝潢整體風格依然保持統(tǒng)一，并未因此割裂包裝裝潢與商品之間的固定性關(guān)系。

3 “混淆可能性”的判定

此次修訂從法條表述的變化來看，新法擴大了“混淆可能性”的范圍，除了既有的來源混淆，還吸收了關(guān)聯(lián)混淆。關(guān)于“混淆可能性”的具體判斷，還得參照商標相同或近似的判斷原則和方法，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準進行判定。

3.1 “混淆可能性”的界定

我國商標法在不同語境下，分別使用了“混淆”“誤認”“誤導”等不同表述，實際上其含義相近，對應的都是“混淆可能性”這一概念10。關(guān)于“混淆可能性”，有關(guān)司法解釋11明確規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。可以看出，在該司法解釋中“特定聯(lián)系”已經(jīng)被納入到“混淆可能性”的適用范圍。此外，在北京市高級人民法院2004年發(fā)布的解答12中，明確將“關(guān)聯(lián)混淆”歸屬到“混淆可能性”的范圍。在司法實踐中，法院也將上述規(guī)定適用于具體案件，并且根據(jù)案情對“來源混淆”和“關(guān)聯(lián)混淆”進行區(qū)分。例如，在“清風抽紙案”13中，江蘇省常熟市人民法院指出，混淆與誤認包括認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系。在“阿膠糕案”中，法院認定被控侵權(quán)的包裝裝潢足以造成消費者在施加一般注意力的情況下，將其誤認為是涉案“桃花姬”阿膠糕的包裝裝潢，或者誤認為兩者具有某種關(guān)聯(lián)。還有在“車王案”14中，法院認為被告使用了原告近似的英文名稱和裝潢，被告的名稱和裝潢容易導致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認，雖然二者有所差別，但這并不足以排除相關(guān)公眾對兩者產(chǎn)生混淆誤認的可能性，尤其是相關(guān)公眾誤認為兩者存在“特定聯(lián)系”的可能性，構(gòu)成不正當競爭行為。有的法院并不對“來源混淆”和“關(guān)聯(lián)混淆”進行明確區(qū)分，而是籠統(tǒng)放在一起。

由此可知，無論是司法解釋、其他規(guī)定，還是實務中的做法，在界定混淆可能性的范圍時，均沒有嚴格強調(diào)消費者對商品來源產(chǎn)生錯誤認識，而且加入了消費者產(chǎn)生兩者存在“特定聯(lián)系”的印象的可能性。在此次修法中，反不正當競爭法第六條特別吸收了這些成果，將“混淆可能性”構(gòu)成要件進一步放寬至消費者產(chǎn)生兩者存在“特定聯(lián)系”的認識可能。因而，即使“有一定影響的包裝裝潢”的使用不會導致公眾產(chǎn)生“來源混淆”，但讓相關(guān)公眾認為商品之間存在“特定聯(lián)系”，也依然能夠用反不正當競爭法第六條第（一）項進行規(guī)制。

3.2 “混淆可能性”的判斷

關(guān)于“混淆可能性”的具體判斷方法，有關(guān)司法解釋明確規(guī)定可參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。具體來看，認定商標相同或近似應當考慮三個方面的因素：第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；第二，在隔離狀態(tài)下進行整體比對、要部比對；第三，需考慮顯著性和知名度。具體到“有一定影響的包裝裝潢”，前文在認定“有一定影響”時，已經(jīng)考慮到知名度和顯著性要素，因而接下來將側(cè)重分析相關(guān)公眾的注意程度和包裝裝潢的具體比對。

判斷是否具有“混淆可能性”，應基于相關(guān)公眾的一般注意力。相關(guān)公眾并不是有血有肉的實實在在的人，而是法院為增加對不正當競爭行為判定的可預測性，特定抽象概括出來的理論模型。從相關(guān)公眾的構(gòu)成主體來看，既有與包裝裝潢所標識的商品有關(guān)聯(lián)的消費者，又有與其所標識的商品有密切聯(lián)系的經(jīng)營者。將經(jīng)營者也確定為相關(guān)公眾，主要是考慮到某些類別商品的主要用戶是從事生產(chǎn)服務活動的經(jīng)營者，而并非單純的消費者。一般注意力主要指通常情況下消費者或經(jīng)營者傾入的注意力或關(guān)注度，它會因相關(guān)公眾的個人喜好、知識水平、生活閱歷等情況的不同而呈現(xiàn)不同程度的認知。在反不正當競爭法的話語下適用該標準時，與商標法一樣，首先需要確定相應的消費者或經(jīng)營者，然后確定與之相匹配的一般注意力的程度。比如，消費者在購買商品時給予了特別注意，甚至在此之前對該商品做了調(diào)查，那么這種情況下對注意程度顯然要求更高的水平。

將“有一定影響的包裝裝潢”與被指控的包裝裝潢進行相似度比對時，應當在比對對象隔離的狀態(tài)下進行整體比對與要部比對。隔離狀態(tài)要求將兩個包裝裝潢放置于不同的地點、時間進行觀察比較。在相關(guān)公眾的大腦中，多數(shù)情況下要比對的兩種包裝裝潢并非同時存在。這種隔離狀態(tài)下的比對其實是將相關(guān)公眾以前見到過并留在腦海中的包裝裝潢，與此刻眼前的包裝裝潢進行比對，這種方式能夠客觀地反映被指控的包裝裝潢所造成“混淆可能性”的程度。隔離狀態(tài)下的整體比對要求將包裝裝潢從整體上進行全面綜合地觀察比較，因為相關(guān)公眾對包裝裝潢形成的是整體的記憶印象。因而，比對對象如果在各自具體構(gòu)成要素上存在區(qū)別，那么要把這些有區(qū)別的要素匯集起來作為一個整體，如果其所產(chǎn)生的視覺效果使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，則認定為具有“混淆可能性”。隔離狀態(tài)下的要部比對是將包裝裝潢中發(fā)揮主要識別作用的部分分離出來，進行重點觀察。一般來說，相關(guān)公眾對包裝裝潢的感受和記憶是其突出和醒目的部分，當兩個包裝裝潢的重要部分達到相同或近似的程度，就容易誤導相關(guān)公眾，就可判定為具有“混淆可能性”。