積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)——以《刑法修正案(十一)》為視角

孫國(guó)祥

[提要]刑法發(fā)展的方向是經(jīng)久不息的理論話題，積極刑法觀與消極刑法觀兩種立場(chǎng)爭(zhēng)執(zhí)一直難解難分?！缎谭ㄐ拚?十一)》體現(xiàn)的刑法積極發(fā)展趨勢(shì)，引起了消極刑法觀的批評(píng)和詰難。積極刑法觀與消極刑法觀的分歧主要源于刑法法益保護(hù)與人權(quán)保障兩種刑法機(jī)能之間的內(nèi)在緊張。雖然人們喜歡以“積極”和“消極”截然二分來(lái)概括刑法發(fā)展的立場(chǎng)，兩種立場(chǎng)也都不乏理論支撐。但事物的發(fā)展總是充滿新舊糾纏與矛盾，理性的分析需要左盼右顧，現(xiàn)代刑法發(fā)展中法益保護(hù)和人權(quán)保障兩大支柱始終呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的對(duì)峙，紛至沓來(lái)的問(wèn)題也不會(huì)消停，任何刑法理論都應(yīng)該具有一定的時(shí)代張力，不同的觀點(diǎn)、不同的立場(chǎng)應(yīng)該相互容納和彌合，消極不應(yīng)停滯，積極不能冒進(jìn)，積極發(fā)展中仍須審慎。

當(dāng)前，刑法應(yīng)如何發(fā)展，成為刑法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一。頻頻出臺(tái)的刑法修正，凸顯了刑法積極發(fā)展的趨勢(shì)，刑法學(xué)界將其稱為“刑事立法的活性化”?！缎谭ㄐ拚?十一)》從總則到分則，從定罪到量刑，內(nèi)容豐富，“是1997年修訂刑法以來(lái)，繼刑法修正案(八)、(九)之后作出的又一次較大修改，在很多重要領(lǐng)域?qū)π谭ㄗ髁舜罅啃薷难a(bǔ)充。”[1]因而再次成為刑法理論界的焦點(diǎn)。站在不同立場(chǎng)所做的分析和反思，或褒或貶，似乎都持之有據(jù)。筆者主張和倡導(dǎo)的是積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀。基于此立場(chǎng)，對(duì)《刑法修正案(十一)》作簡(jiǎn)要的分析以及對(duì)消極刑法觀的批評(píng)作一個(gè)簡(jiǎn)單回應(yīng)。

一、《刑法修正案(十一)》內(nèi)容擇要和特點(diǎn)

總體上看，《刑法修正案(十一)》的內(nèi)容主要表現(xiàn)為織密法網(wǎng)，加大處罰力度，同時(shí)兼顧了非犯罪化和非刑罰化的需要。

(一)《刑法修正案(十一)》內(nèi)容擇要

《刑法修正案(十一)》涉及面廣，限于篇幅，本文無(wú)法一一列舉。擇其要者，《刑法修正案(十一)》的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

1.直接增設(shè)了17個(gè)新罪名?！缎谭ㄐ拚?十一)》直接增加了以下新罪名①：(1)《刑法》第133條之二“妨害安全駕駛罪”；(2)《刑法》第134條之二“危險(xiǎn)作業(yè)罪”；(3)《刑法》第142條之一“妨害藥品管理罪”；(3)《刑法》第160條第2款“組織、指使欺詐發(fā)行股票、債券罪”；(4)《刑法》第219條之一“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”；(5)《刑法》第236條之一“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”；(6)《刑法》第277條第5款“襲警罪”；(7)《刑法》第280條之二“冒名頂替罪”；(8)《刑法》第291條之二“高空拋物罪”；(9)《刑法》第293條之一“催收非法債務(wù)罪”(10)《刑法》299條之一“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”；(11)《刑法》第303條第3款“組織參與國(guó)(境)外賭博罪”；(12)《刑法》第334條之一“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”；(13)《刑法》第336條之一“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”；(14)《刑法》第341條第3款“非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪”；(15)《刑法》第342條之一“破壞自然保護(hù)地罪”；(16)《刑法》第344條之一“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來(lái)入侵物種罪”；(17)《刑法》第355條之一“妨害興奮劑管理罪”。

2.降低入罪門檻?！缎谭ㄐ拚?十一)》通過(guò)對(duì)既有犯罪構(gòu)成要件要素的調(diào)整，降低了入罪門檻，最高人民法院、最高人民檢察院(簡(jiǎn)稱“兩高”)據(jù)此對(duì)有些罪名的名稱也有相應(yīng)調(diào)整。

最引人注目的是總則對(duì)刑事責(zé)任年齡的修改。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，可謂對(duì)多年來(lái)刑事責(zé)任年齡是否降低的爭(zhēng)議做了一個(gè)小結(jié)，有條件地降低了刑事責(zé)任年齡。

分則對(duì)入罪門檻主要表現(xiàn)在以下條文：(1)《刑法》第134條第2款“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”中增加了“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”的情形，罪名相應(yīng)修改為“強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”；(2)《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪將生產(chǎn)、銷售假藥延伸到提供環(huán)節(jié)，增加第2款“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定處罰，罪名相應(yīng)修改為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”；(3)《刑法》第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，增加了第2款“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定處罰，罪名相應(yīng)修改為“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”；(4)《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪增加了欺詐的對(duì)象“等發(fā)行文件”以及增加了“存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，罪名修改為“欺詐發(fā)行證券罪”；(5)《刑法》第161條第2款，將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體擴(kuò)大到“公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰”；(6)《刑法》第182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪第一款，將“虛假申報(bào)操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”等三種操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為明確規(guī)定為犯罪；(7)《刑法》第191條，對(duì)“洗錢罪”做了修改，刪除了行為人“明知上游犯罪的規(guī)定”以及“協(xié)助”的規(guī)定，將“自洗錢”納入了規(guī)制范圍。增加了以“支付”方式轉(zhuǎn)移資金的犯罪行為，“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”；(8)擴(kuò)大了《刑法》第213條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的對(duì)象，注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)納入到該罪的保護(hù)范圍；(9)《刑法》第214條，將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；(10)《刑法》第217條，將侵犯著作權(quán)罪與著作權(quán)法相銜接，增加了與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的表述，完善了作品的類型，在犯罪情形中增加了侵犯表演者權(quán)利，以及避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施的兩種侵權(quán)行為方式，并增加了通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、錄音錄像制品、表演的規(guī)定；(11)《刑法》第218條，將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由“違法所得數(shù)額巨大”修改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；(12)《刑法》第219條，修改了侵犯商業(yè)秘密罪的入罪條件：增加規(guī)定了“欺詐、電子侵入”的不正當(dāng)手段，同時(shí)將入罪門檻由“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”，擴(kuò)大了處罰范圍；(13)《刑法》第229條，將提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪主體擴(kuò)大到“保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)”等中介組織人員；(14)《刑法》第330條，將妨害傳染病防治罪規(guī)定的傳染病的種類有“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，將“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被其他傳染病病原體污染的物品，為進(jìn)行消毒處理的”和“拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”這兩類行為作為犯罪處理；(15)《刑法》第408條，對(duì)“食品監(jiān)管瀆職罪”作了以下修改：犯罪主體增加了負(fù)有藥品監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；將情節(jié)因素作為入罪條件，即將原來(lái)“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴(yán)重后果的”修改為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，同時(shí)增加了五類具體犯罪行為，罪名修改為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。

3.提升了部分犯罪的刑罰處罰力度，重刑化趨勢(shì)明顯。在犯罪化的同時(shí)，《刑法修正案(十一)》提升了一些犯罪的處罰力度。

第一，提高了與藥品安全保護(hù)有關(guān)犯罪的法定刑。除了將原刑法中生產(chǎn)、銷售劣藥罪規(guī)定的比例制罰金改為無(wú)限額罰金外，還加強(qiáng)了對(duì)藥品安全監(jiān)管瀆職行為的刑罰處罰；對(duì)所有藥品安全監(jiān)管瀆職犯罪的刑罰處罰都上升為5年以下有期徒刑或者拘役(原該瀆職行為一般處3年以下有期徒刑)；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。

第二，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)整了部分金融犯罪的法定刑。(1)《刑法》第160條“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，法定最高刑由有期徒刑5年提升到15年；(2)《刑法》第161條“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，法定最高刑由有期徒刑3年提升到10年；(3)《刑法》第176條“非法吸收公眾存款罪”法定最高刑由有期徒刑10年提升到15年；(4)《刑法》第192條集資詐騙罪，法定最低刑由拘役提升到3年。

第三，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，大幅度提高侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰。正如有學(xué)者分析，本次刑法修正前，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪以及侵犯商業(yè)秘密罪的自由刑中，均配有拘役刑，而非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)的自由刑，更是可低至管制刑。不僅如此，以往的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定最高刑均未超過(guò)7年有期徒刑。本次刑法修正后，一是將有期徒刑配置為知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之基本犯的自由刑起刑刑種；二是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪之加重犯的法定最高刑為10年有期徒刑。據(jù)此，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰力度與威懾效力得以顯著提升，從而為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的不法成本，科學(xué)治理隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)而日益洶涌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，奠定了堅(jiān)實(shí)的法治根基?！盵2]

(二)《刑法修正案(十一)》主要特點(diǎn)

雖然此次刑法修正涉及面廣，但刑法修正的總體思路是明確的，“修正案在刑事立法理念、刑事政策把握、刑法功能發(fā)揮等方面都表現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，反映和把握新時(shí)代要求，對(duì)刑事立法作了進(jìn)一步發(fā)展?！苯Y(jié)合《刑法修正案(十一)》的具體內(nèi)容，本文認(rèn)為，本次刑法修改有以下顯著特點(diǎn)：

1.積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，刑事處罰階段前移后挪。立法機(jī)關(guān)介紹，本次刑法修改的總體思路包括堅(jiān)持以人民為中心，適應(yīng)新時(shí)代人民群眾日益增長(zhǎng)的美好生活需要。堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，針對(duì)實(shí)踐中反映的突出問(wèn)題，及時(shí)對(duì)刑法作出調(diào)整。②調(diào)整的重要方法就是前移后挪。

前移，就是處罰關(guān)口提前。例如《刑法》第133條之二增設(shè)的對(duì)“妨害交通工具安全行駛”犯罪和“高空拋物”的犯罪，“對(duì)社會(huì)反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)一步作出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾‘頭頂上的安全’和‘出行安全’?！薄缎谭ā返?34條之一增加的危險(xiǎn)作業(yè)犯罪，明確在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，雖尚未發(fā)生嚴(yán)重后果，但具有導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的三項(xiàng)多發(fā)易發(fā)安全生產(chǎn)違法違規(guī)情形，追究刑事責(zé)任。③處罰關(guān)口前移，體現(xiàn)的是刑法早期化干預(yù)、前置化處罰的預(yù)防刑法理念，反映了立法“更為重視發(fā)揮刑法對(duì)于社會(huì)和公民行為規(guī)范的指引、評(píng)價(jià)功能?！?/p>

后挪，就是處罰范圍延伸。例如《刑法》第141條第2款，將生產(chǎn)、銷售假藥的行為延伸到使用環(huán)節(jié)，規(guī)定“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定處罰；《刑法》第142條第2款增加“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的”，按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定處罰。即，有條件地將生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為延伸到使用單位將假藥、劣藥供他人使用的行為。又如，修改后的《刑法》第191條洗錢罪刪除了原條文中的“協(xié)助”，將行為人自己實(shí)施特定上游犯罪并掩飾、隱瞞其犯罪所得及產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為規(guī)定為犯罪，即將實(shí)施一些嚴(yán)重犯罪后的“自洗錢”明確為犯罪。

2.突出集體法益的保護(hù)。法益保護(hù)是現(xiàn)代刑法的根基之一。傳統(tǒng)的刑法以保護(hù)個(gè)人法益為基礎(chǔ)，但現(xiàn)代社會(huì)，這種以個(gè)人法益作為保護(hù)對(duì)象的刑事立法發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向，對(duì)集體法益的保護(hù)正越來(lái)越受重視。自1997年刑法修訂以來(lái)，前十個(gè)刑法修正案以及全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣槍支彈藥罪外匯犯罪的決定》新增罪名60多個(gè)，其中，40多個(gè)罪名是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪和妨害社會(huì)管理秩序犯罪。[3]此次刑法修正，同樣突出了對(duì)侵害集體法益的犯罪治理。例如刑法增加的違反藥品管理、非法采集、走私人類遺傳資源、非法進(jìn)行基因編輯、克隆、破壞自然保護(hù)地和非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來(lái)入侵物種的犯罪等，創(chuàng)設(shè)了刑法保護(hù)的新型法益；而對(duì)《刑法》第330條妨害傳染病防治罪、第338條污染環(huán)境罪的修改，同樣突出了對(duì)集體法益的保護(hù)。

3.經(jīng)濟(jì)刑法是刑法修正的重點(diǎn)。改革開放以來(lái)，經(jīng)濟(jì)刑法一直是刑法修改的重點(diǎn)。本次刑法修正，同樣突出了經(jīng)濟(jì)刑法修改。重點(diǎn)是金融犯罪、食品藥品犯罪和知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定。

進(jìn)一步嚴(yán)密食藥生產(chǎn)、銷售和監(jiān)管的刑法規(guī)制。《刑法》第142條將藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為作為生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的犯罪定罪量刑。又如，本次修正前，《刑法》第408條“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，修正后該罪的主體擴(kuò)大到“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。

加大了對(duì)金融犯罪的懲治力度。隨著金融改革、互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，金融市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)也不斷累積，為使刑法有效應(yīng)對(duì)，此次刑法修正做了相應(yīng)的修改。除了對(duì)一些犯罪的構(gòu)成要素作修正外，主要表現(xiàn)為加大處罰力度。例如，“針對(duì)實(shí)踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年”。②

強(qiáng)化刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。德國(guó)學(xué)者指出，每個(gè)時(shí)代都有其核心資產(chǎn)。農(nóng)業(yè)時(shí)代的核心資產(chǎn)是土地；工業(yè)時(shí)代的核心資產(chǎn)是資本；而我們這個(gè)時(shí)代的核心資產(chǎn)是人類的知識(shí)、機(jī)能和品質(zhì)。[4]核心資產(chǎn)的時(shí)代變動(dòng)，客觀上也引發(fā)了刑法保護(hù)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移。此次刑法修正，強(qiáng)化了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)：一是拓寬了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪圈?！缎谭ā返?13條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“在同一種商標(biāo)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”修正為“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”?！缎谭ā返?17條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪增補(bǔ)了兩種行為方式，即修訂后的第4項(xiàng)規(guī)定的“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的”行為和第6項(xiàng)規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”行為。二是將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)修改為違法所得數(shù)額加情節(jié)。三是增加了單位實(shí)施商業(yè)間諜犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定。

4.注重行刑、民刑銜接。刑法是國(guó)家法律體系的有機(jī)組成部分，修改刑法，需要統(tǒng)籌兼顧。尤其是法定犯，罪刑的設(shè)定應(yīng)該與前置法的規(guī)定協(xié)調(diào)，更不能與國(guó)家其他法律相互矛盾。既往的刑法修改，法律之間不能相互協(xié)調(diào)而導(dǎo)致適用時(shí)的效果大打折扣。例如，盡管《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》都規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但如何從寬，沒(méi)有得到實(shí)體法刑法的體現(xiàn)，因而在一些案件中，存在著認(rèn)罪認(rèn)罰無(wú)法從寬的窘境。而此次刑法修正，強(qiáng)調(diào)法法銜接，“近年來(lái)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的修改，生物安全法、野生動(dòng)物保護(hù)法、傳染病防治法、預(yù)防未成年人犯罪法、藥品管理法、證券法、英雄烈士保護(hù)法等的制定修改，要求刑法做出相應(yīng)調(diào)整，以增強(qiáng)法律規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性、協(xié)同性。”可以說(shuō)，無(wú)論是刑事責(zé)任年齡的調(diào)整，還是一些新罪名的增設(shè)以及部分犯罪的構(gòu)成要件要素的調(diào)整，背后都有相關(guān)行政法律先行變動(dòng)的影子。而修正案刪除了假藥、劣藥以及商業(yè)秘密概念，就是為了與相關(guān)的行政法律中的假藥、劣藥與商業(yè)秘密的概念保持一致?！端幤饭芾矸ā返?19條規(guī)定了藥品使用單位提供假藥、劣藥，按照銷售假藥、劣藥的規(guī)定處罰。修正后的《刑法》第141條、第142條專門增加了1款，藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的，依照生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥的規(guī)定處罰?！缎谭ā?42條之一增加的妨害藥品管理的犯罪，一方面與《藥品管理法》將違反藥品管理秩序的行為單獨(dú)規(guī)定相銜接，另一方面又設(shè)置了“足以嚴(yán)重危害人身健康”的入刑標(biāo)準(zhǔn)，厘清了行政違法與刑事違法的界限，強(qiáng)化了刑法保障法的地位。修正案注重行刑銜接，表明法定犯的立法技術(shù)更加成熟。事實(shí)上，《民法典》的通過(guò)，民法對(duì)刑法也有一定的影響，如冒名頂替行為，是對(duì)公民的姓名、受教育權(quán)等權(quán)利的侵犯，將此種行為入罪，一定程度上也體現(xiàn)了民刑銜接。

5.個(gè)別犯罪入罪門檻的提升和增設(shè)激勵(lì)性規(guī)范成為刑法修正的亮點(diǎn)。雖然本次刑法修正是犯罪化和重刑化為主線，但也有個(gè)別犯罪的入罪門檻通過(guò)修正案提升，個(gè)別犯罪的法定刑事實(shí)上有所降低，并且增加了一些激勵(lì)性的刑法規(guī)范，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”的一面。包括：

第一，騙取貸款罪入罪門檻的提升。騙取貸款罪本來(lái)是刑法中一個(gè)并不起眼的罪名。但晚近以來(lái)，其適用范圍越來(lái)越廣泛。這倒不是源于騙取貸款案件越來(lái)越多、情節(jié)越來(lái)越嚴(yán)重，而是《刑法修正案(十一)》前，《刑法》第175條之一騙取貸款罪罪狀中有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪規(guī)定，情節(jié)的開放性被不當(dāng)使用。[5]刑法此次修改了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪入罪門檻規(guī)定，刪除了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”兜底性情節(jié)入罪的認(rèn)定，只有在造成了“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的”情況下，才構(gòu)成騙取貸款罪。這就是說(shuō)，對(duì)由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營(yíng)企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，在融資過(guò)程中雖然有一些違規(guī)行為，但并沒(méi)有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。②

第二，增加了一些激勵(lì)性的規(guī)范。一是《刑法》176條第3款規(guī)定：非法吸收公眾存款，“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！奔Y類犯罪，涉及面廣，各方的訴求并不一致，追贓挽損關(guān)乎到社會(huì)的穩(wěn)定。早在2010年，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》就規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！薄缎谭ㄐ拚?十一)》在司法解釋的基礎(chǔ)上，將該情節(jié)予以一定程度地法定化，具有積極意義。二是《刑法》第272條第3款規(guī)定，挪用資金，“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！庇袑W(xué)者指出，這一款的規(guī)定“既體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的需要，又符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是有關(guān)腐敗犯罪立法的一個(gè)亮點(diǎn)?！盵6]本文也認(rèn)為，該款的基本精神值得肯定。民營(yíng)企業(yè)管理上的不規(guī)范，掌控的幾個(gè)企業(yè)資金騰挪缺乏章法，挪用資金成為民營(yíng)企業(yè)家的常涉罪名。作為被害單位而言，主要關(guān)心的還是挪用資金所造成的損害是否能夠得到恢復(fù)。正如日本學(xué)者曾經(jīng)指出的，“從刑法所具有的補(bǔ)充性、最終手段性的角度來(lái)看，為被害人提供賠償損失的利益的同時(shí)，也在考慮對(duì)行為人進(jìn)行非刑罰化處理的賠償思想，可以說(shuō)為將來(lái)的刑罰制度和理論創(chuàng)新，開辟了一條新的路徑?！盵7](P.136)

第三，降低了部分犯罪的法定刑。總體上法定刑的提升也伴隨著個(gè)別犯罪法定刑的降低。如修正案雖然提升了職務(wù)侵占罪和非國(guó)家工作人員受賄罪的法定最高刑，但刑罰配置的調(diào)整，也起到了降低刑罰力度的效果。本次刑法修正前，《刑法》第163條“非國(guó)家工作人員受賄罪”和第271條“職務(wù)侵占罪”，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。本次修正后，“數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重”的“非國(guó)家工作人員受賄罪”“職務(wù)侵占罪”“處三年以下有期徒刑或拘役”。又如，本次刑法修正前，《刑法》第272條規(guī)定，“挪用資金本單位自己數(shù)額巨大，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，修正后規(guī)定，“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑?！蓖瑫r(shí)，由于將原來(lái)的兩檔法定刑調(diào)整為三檔，就為涉案數(shù)額巨大的職務(wù)侵占和非國(guó)家工作人員受賄罪的從寬處理留下了空間。又如，修正后的《刑法》第431條降低了泄露軍事秘密罪的法定刑。

二、基于不同的刑法發(fā)展立場(chǎng)引發(fā)的刑法修正正當(dāng)性之爭(zhēng)

晚近以來(lái)，刑法的發(fā)展應(yīng)該堅(jiān)持什么樣的立場(chǎng)，理論界形成了消極刑法觀和積極刑法觀之爭(zhēng)。[8]在我國(guó)，幾乎每次刑法修正，都成為兩種觀點(diǎn)激烈交鋒的戰(zhàn)場(chǎng)。本次刑法修正也不例外，持消極刑法觀的不少學(xué)者旗幟鮮明地提出質(zhì)疑和批評(píng)，有些批評(píng)還十分嚴(yán)厲，但也有不少觀點(diǎn)肯定此次刑法修正。

(一)消極刑法觀對(duì)《刑法修正案(十一)》的質(zhì)疑

2020年7月，《刑法修正案(十一)(草案)》一經(jīng)公布，理論界的批判聲就不絕于耳，一直延續(xù)至今。實(shí)際上，晚近以來(lái)，刑法頻繁修正(活性化)是全球性的趨勢(shì)，例如，“在德國(guó)的立法中，大概從20世紀(jì)90年代開始就出現(xiàn)了幾乎毋庸置疑的嚴(yán)厲化與擴(kuò)展取向。……這種擴(kuò)展，不僅限制了《刑法的》里規(guī)定的‘經(jīng)典的’核心刑法。它更多體現(xiàn)為所謂‘附屬刑法’的大量泛濫，這導(dǎo)致今天所有的生活領(lǐng)域成為刑法‘實(shí)踐’的場(chǎng)地。我們幾乎找不到任何一個(gè)有關(guān)社會(huì)的相關(guān)領(lǐng)域，不會(huì)被刑法所覆蓋。”[9](P.245)這一趨勢(shì)同樣受到了不少刑法學(xué)家的質(zhì)疑。批評(píng)者批判的工具是現(xiàn)成的、共性的。因?yàn)閿?shù)百年來(lái)，古典主義刑法工具箱中積累了不少現(xiàn)成的耳熟能詳?shù)男谭ɡ碚摴ぞ摺＿@些工具，曾經(jīng)是刑法改革的理論依據(jù)，而今天則是刑法改革的批判工具。正如德國(guó)學(xué)者所指出的，“此前一直主導(dǎo)刑法改革話語(yǔ)的刑法理論，卻在此過(guò)程中逐漸轉(zhuǎn)向?yàn)榧兇獾呐姓??！边@一分析用在我國(guó)刑法理論界也非常貼切。改革開放中刑法的發(fā)展歷程中，消極刑法觀的理念基本主導(dǎo)了1997年刑法改革，罪刑法定原則的確定，刑法明確性也在一定程度上得到了實(shí)現(xiàn)。但在今天，針對(duì)不斷出臺(tái)的刑法修正案，消極刑法觀理論實(shí)現(xiàn)了功能轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)為了刑法修正的批判者。在德國(guó)，針對(duì)刑法的修改，“刑法科學(xué)批評(píng)每一次的修改，指責(zé)其缺少‘指導(dǎo)思想(idée directrice)’……它不能證立指導(dǎo)原則(一般意義上的)有效性(Geltung)和(在法律上的)效力(Gültigkeit)”，等等。實(shí)際上，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑法發(fā)展的批評(píng)根據(jù)與國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)也是高度一致的，許多概念分析工具(如活性化、處罰的早期化、象征性立法)也都具有拿來(lái)主義的特點(diǎn)。在批評(píng)者看來(lái)，《刑法修正案(十一)》至少?gòu)膬蓚€(gè)方面背離了刑法應(yīng)有的理想。

一是《刑法修正案(十一)》刑法適用范圍擴(kuò)張和重刑化發(fā)展的思路，限縮了公民的自由權(quán)。我國(guó)學(xué)者針對(duì)《刑法修正案(十一)》指出，刑法修正實(shí)質(zhì)上是國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張。尤其是應(yīng)景性、情緒性和工具性問(wèn)題比較突出，不符合刑法謙抑性的要求。[10]“雖然我國(guó)現(xiàn)在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾頻發(fā)疊加，當(dāng)社會(huì)治理仍然是有序的，在全面深化改革的時(shí)代背景下，應(yīng)當(dāng)注重激活市場(chǎng)主體的活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如果過(guò)多運(yùn)用刑事手段調(diào)整社會(huì)生活，顯然不利于保護(hù)民眾的私人權(quán)益和行為自由?！盵11]還有學(xué)者進(jìn)一步指出，“當(dāng)刑法大量以危險(xiǎn)犯的方式規(guī)制這些新領(lǐng)域時(shí)，其實(shí)已經(jīng)放棄了來(lái)源于法治國(guó)思想的古典刑法，而成為一種單純的社會(huì)控制手段，刑法不再是保護(hù)法益的法律，而是淪為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具?！盵12]

二是輕罪立法導(dǎo)致刑法挺在前面。強(qiáng)化集體法益的保護(hù)以及增設(shè)輕罪，是各國(guó)刑法發(fā)展的共同特征。但傳統(tǒng)的刑法觀念認(rèn)為，“刑法應(yīng)當(dāng)是社會(huì)關(guān)系最后的防護(hù)網(wǎng)，只有在其他的法律無(wú)法調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系時(shí)，或者調(diào)整的效果欠佳時(shí)，才應(yīng)當(dāng)由刑法對(duì)其進(jìn)行調(diào)整?！盵13]因此，針對(duì)現(xiàn)代刑法發(fā)展，德國(guó)有學(xué)者批評(píng)認(rèn)為，新的抽象危險(xiǎn)犯的產(chǎn)生，與保護(hù)所謂的“普遍法益”(集體法益)密切相關(guān)。“經(jīng)典的”刑法關(guān)注的重點(diǎn)是對(duì)個(gè)人法益(生命、身體的完整、財(cái)產(chǎn)、自由)的保護(hù)，而當(dāng)下對(duì)“普遍法益”(集體法益)的保護(hù)日益成為刑事政策活動(dòng)的焦點(diǎn)，“這類普遍法益大多數(shù)只是被模糊地加以規(guī)定并且?guī)缀醪荒苷业揭粋€(gè)確切的內(nèi)容，這是有問(wèn)題的?！盵9](P.245)對(duì)此，需要給予特別的批評(píng)：“在距離給‘具體法益造成危害’很遠(yuǎn)的領(lǐng)域，刑事可罰性越來(lái)越前置。在這些構(gòu)成要件前置的背景下，重點(diǎn)不再是具體計(jì)劃的行為，而是實(shí)施此類行為的意圖……如果一個(gè)人想要堅(jiān)守刑法的經(jīng)典功能，對(duì)已經(jīng)作出的行為和有罪行為作出反應(yīng)，那么必須抵制這種趨勢(shì)。”我國(guó)學(xué)者針對(duì)《刑法修正案(十一)》增加的犯罪主要是輕罪分析認(rèn)為，本次刑法修正中的諸如高空拋物罪的一些“輕罪立法”并不妥當(dāng)。因?yàn)榱⒎☉?yīng)謹(jǐn)持刑法謙抑性，不宜將高空拋物獨(dú)立成罪，以避免出現(xiàn)類似于危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用困境。[14]“輕罪立法多多少少受到情緒性立法思潮的影響，在目前我國(guó)的現(xiàn)行刑法制度體系中，我們應(yīng)當(dāng)盡力在刑事司法上將輕微的犯罪行為予以出罪處理，而不應(yīng)當(dāng)在刑事立法上還將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為吸收進(jìn)入犯罪圈?！盵15]或者說(shuō)，在社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的關(guān)系上，刑法的最后手段性不是關(guān)閉法律所有的漏洞，“刑法的‘最后手段功能’恰恰就是要求如此這般的刑法的漏洞。因?yàn)橐孕谭ǖ摹詈笫侄喂δ堋癁榛A(chǔ)，應(yīng)該同樣不是所有的生活領(lǐng)域都可以被刑法規(guī)則所覆蓋并且不是所有的非期待的行為方式需要運(yùn)用刑法手段加以‘規(guī)制’?！?/p>

(二)積極刑法觀對(duì)《刑法修正案(十一)》的肯定

積極刑法觀不僅肯定當(dāng)代刑法積極介入現(xiàn)代社會(huì)生活，對(duì)增設(shè)輕罪以及強(qiáng)化集體法益刑法保護(hù)的發(fā)展方向也持肯定的態(tài)度。如有學(xué)者指出，“本次修改合理遵從了刑事立法日益活躍的趨勢(shì)，專注刑法分則的‘大修’，以期邁進(jìn)更理性與正當(dāng)?shù)牧⒎ɑ钚曰瘯r(shí)代”，具有合理性和正當(dāng)性。[16]這種合理性和正當(dāng)性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一是順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的變化。正如有學(xué)者針對(duì)刑法擴(kuò)大規(guī)制范圍的趨勢(shì)指出，“社會(huì)的發(fā)展變化，使國(guó)民的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了明顯變化。以前的一般違法行為，現(xiàn)在上升為犯罪行為是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。”[17]“全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的交替交織孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代任務(wù)。因應(yīng)當(dāng)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險(xiǎn)化配置、安全價(jià)值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是集中具象。”對(duì)此，德國(guó)有刑法學(xué)家也強(qiáng)調(diào)，“從社會(huì)安全的角度來(lái)觀察，立法者應(yīng)將刑法的防衛(wèi)線向前推置，這是歷史發(fā)展的必然性，是每一個(gè)公民、團(tuán)體、社會(huì)、國(guó)家無(wú)論在過(guò)去、現(xiàn)在乃至未來(lái)都應(yīng)面臨的問(wèn)題?！盵18]

二是體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)重視發(fā)揮刑法對(duì)于社會(huì)和公民行為規(guī)范的指引、評(píng)價(jià)功能。羅克辛教授指出，積極的一般預(yù)防有三個(gè)相互交叉的目標(biāo)和作用：一是通過(guò)刑事司法活動(dòng)在人民中號(hào)召“學(xué)會(huì)法律忠誠(chéng)”；二是國(guó)民通過(guò)看見法律得到貫徹執(zhí)行而產(chǎn)生忠誠(chéng)的效果；三是滿足的效果。即一般公眾基于對(duì)違法行為的懲罰從而使法律意識(shí)得到撫慰，以及他們與違法行為人的沖突看作是已經(jīng)得到了結(jié)而出現(xiàn)的效果。[19](P.178-190)據(jù)介紹，《刑法修正案(十一)》增設(shè)輕罪，立法機(jī)關(guān)考慮的是，進(jìn)一步發(fā)揮刑法的引領(lǐng)推動(dòng)作用，貫徹罪刑法定原則明確性的要求，向社會(huì)提供明確的行為指引，如增加高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等專門罪名，除了罪刑相適應(yīng)原則的考慮外，發(fā)揮刑法行為評(píng)價(jià)功能也是一個(gè)考慮。

三是反映了現(xiàn)代刑法謙抑性的延展性?！靶谭ㄖt抑性的延展，是指刑法在特定的歷史條件下，針對(duì)某些特定犯罪的積極應(yīng)對(duì)，并非總是在窮盡其他法律手段之后迫不得已才出手，而是注意運(yùn)用刑法手段防衛(wèi)國(guó)家、社會(huì) 安全和保護(hù)人民群眾利益，發(fā)揮刑法規(guī)范引領(lǐng)和推動(dòng)人們社會(huì)行為的價(jià)值功能，以期達(dá)到最好的社會(huì)效果和法律效果?！盵20]或者說(shuō)，“刑法謙抑性并不意味著不能增設(shè)輕罪，也不意味著對(duì)犯罪的處罰范圍越小越好，關(guān)鍵是要實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。而為了實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，立法上就不能束手束腳，也就無(wú)法得出不能增設(shè)必要新罪的結(jié)論?！盵21]

三、積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)

不同的刑法發(fā)展觀，實(shí)際上反映了不同的價(jià)值理念。刑法最基本的機(jī)能是法益保護(hù)和人權(quán)保障。在刑法的運(yùn)行中，刑法的機(jī)能存在著一定的沖突。因?yàn)楸Ｗo(hù)法益和保障人權(quán)是二律背反的關(guān)系，即“重視保障人權(quán)的話，就會(huì)招致犯罪的增加，不能對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)，相反地，重視保護(hù)法益的話，就不能指望對(duì)人權(quán)進(jìn)行保障的矛盾關(guān)系之中?！盵22](P.145-150)消極刑法觀和積極刑法觀的不同主張，說(shuō)到底，是偏重人權(quán)保障還是偏重法益保護(hù)。但說(shuō)到底，既然刑法的價(jià)值是多元的，偏執(zhí)于刑法價(jià)值的一端，都是片面的。刑法的發(fā)展也應(yīng)該兼顧各種價(jià)值的平衡，“因此，如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，以維持社會(huì)秩序就成了刑法學(xué)上最重要的課題?！币舱腔谶@種考慮，筆者一直主張應(yīng)秉持積極謹(jǐn)慎的刑法發(fā)展觀，在肯定刑法積極發(fā)展趨勢(shì)的同時(shí)，保持一定的謹(jǐn)慎。

(一)應(yīng)肯定刑法積極發(fā)展的趨勢(shì)

刑法的發(fā)展，有其自身的發(fā)展邏輯，刑事立法積極發(fā)展的態(tài)勢(shì)，是社會(huì)發(fā)展本身的需求所致。

1.刑法的發(fā)展需要與時(shí)代的發(fā)展同步。立場(chǎng)反映了人的思想和觀念。不同的思想和觀念可以在相互交鋒中辨析，但社會(huì)實(shí)踐從來(lái)是檢驗(yàn)不同立場(chǎng)的重要標(biāo)準(zhǔn)?！靶谭茖W(xué)不能選擇超越時(shí)間、具有法律效力的理念、理論或是法律概念作為其思考的出發(fā)點(diǎn)。當(dāng)想要說(shuō)明當(dāng)下社會(huì)的刑法和刑事政策時(shí)，它的工作，就必須首先從對(duì)現(xiàn)實(shí)的考察開始。”刑法規(guī)制的是人的行為方式，什么樣的行為需要受到規(guī)制，既取決于政治制度，更取決于社會(huì)本身的實(shí)踐和發(fā)展。為什么今天世界各國(guó)的刑法都呈現(xiàn)出“活性化”的發(fā)展趨勢(shì)，難道都是源于統(tǒng)治者的刑法偏好或者政治需要？難道都是社會(huì)治理的簡(jiǎn)單化？恐怕不能這樣一概而論地看問(wèn)題。今天刑法的發(fā)展，歸根到底，主要是源于今天的社會(huì)實(shí)踐。正如日本學(xué)者所指出的，刑事立法的活躍化首先源于“活躍化的社會(huì)背景”，包括現(xiàn)代社會(huì)比過(guò)去更加依賴刑罰、現(xiàn)代社會(huì)人們各種危險(xiǎn)源的不安、出現(xiàn)了擁有不同價(jià)值觀的社會(huì)成員以及來(lái)自國(guó)際社會(huì)的壓力。[23]這一現(xiàn)實(shí)背景是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)。

例如，“進(jìn)入21世紀(jì)，特別是最近10年來(lái)，尖端科技發(fā)展迅速、威力異常，呈現(xiàn)出科技大爆發(fā)態(tài)勢(shì)，其不可控性和不確定性日益增強(qiáng)，科技倫理事件頻發(fā)，科技重大風(fēng)險(xiǎn)備受關(guān)注?！盵24]《刑法修正案(十一)》增加的一些犯罪，就是重大科技風(fēng)險(xiǎn)的刑法應(yīng)對(duì)。因?yàn)樯锛夹g(shù)、基因技術(shù)領(lǐng)域的飛速發(fā)展，生物安全也引發(fā)了社會(huì)的關(guān)注，國(guó)家制定了相關(guān)的生物安全法律，刑法針對(duì)在維護(hù)生物安全的方面的漏洞也發(fā)揮著重要作用，《刑法》第334條之一增加的“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”，《刑法》第336條之一增加的“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”和《刑法》第344條之一“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來(lái)入侵物種罪”，編織了生物安全的刑事法網(wǎng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值目隙ā?/p>

又如，備受詬病的保護(hù)集體法益刑法規(guī)范的增加，在現(xiàn)代社會(huì)也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴ｋm然古典主義刑法的理念強(qiáng)調(diào)核心刑法的任務(wù)是保護(hù)個(gè)人法益，這在生產(chǎn)方式和生活方式相對(duì)簡(jiǎn)單的社會(huì)有助于防止刑罰權(quán)的濫用。但隨著社會(huì)的發(fā)展，交通的便捷，人們之間的交往和聯(lián)系越來(lái)越緊密，人們?cè)谙硎苌畹耐瑫r(shí)，也帶來(lái)了空前的風(fēng)險(xiǎn)。人類原本以個(gè)人自由主義為基礎(chǔ)的刑法遭遇到時(shí)代的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的個(gè)人自由競(jìng)爭(zhēng)在風(fēng)險(xiǎn)防范面前越來(lái)越無(wú)能為力，人類命運(yùn)共同體決定了“合作遠(yuǎn)比競(jìng)爭(zhēng)重要”。例如，2020年暴發(fā)的全球新冠肺炎，顯示了團(tuán)結(jié)應(yīng)對(duì)、集體行動(dòng)的重要性、必要性，“‘新冠’疫情在全球的蔓延更讓我們意識(shí)到，陌生人的命運(yùn)并非與你我無(wú)關(guān)；在全人類共同面臨的巨大挑戰(zhàn)面前，‘他們’其實(shí)也是‘我們’?！盵25]而抗疫方式的不同，取得的效果也完全不同。在中國(guó)和一些國(guó)家，“民眾的集體主義素質(zhì)以及由此產(chǎn)生的社會(huì)紀(jì)律性”，使抗疫取得了巨大的成功。[26]可見，在風(fēng)險(xiǎn)和災(zāi)難面前，自由與秩序需要有新的注解和新的平衡。人們追求的自由生活，往往離不開暫時(shí)的個(gè)人自由的犧牲(如各種對(duì)個(gè)人行動(dòng)的管控措施)?！缎谭ㄐ拚?十一)》雖然對(duì)分則采取多章節(jié)規(guī)模的修改，擴(kuò)大了刑法規(guī)制新興領(lǐng)域的對(duì)象與范圍，使刑法深度干預(yù)社會(huì)治理的力度與幅度都明顯提升，擴(kuò)張了刑法的作用維度，但總體上有助于維護(hù)社會(huì)各方面利益及總體安全。

2.刑法理念需要不斷更新。晚近以來(lái)，刑法學(xué)研究的重點(diǎn)是刑法基礎(chǔ)性理論構(gòu)建，建構(gòu)的基礎(chǔ)是啟蒙時(shí)期學(xué)者所勾畫的自由主義刑法理念。誕生于18世紀(jì)古典自由主義的刑法理論，伴隨著資本主義的發(fā)展已經(jīng)成功地建構(gòu)了古典主義的刑法理論體系，這一理論體系在今天依然發(fā)揮作用和積極影響。這當(dāng)然是需要肯定的，但不容忽視的另一面，也導(dǎo)致了重理論輕實(shí)踐的導(dǎo)向。簡(jiǎn)單化地用傳統(tǒng)的理論去評(píng)判、批評(píng)當(dāng)下的實(shí)踐。對(duì)現(xiàn)行積極主義的立法簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“謙抑性”“最后手段性”“人權(quán)保障”等理念的背離。消極刑法觀的標(biāo)簽是刑法的自由、人權(quán)保障，犯罪化和重刑化的全盤否定是人權(quán)、自由保障下的“政治”正確。對(duì)刑法的發(fā)展，人們當(dāng)然可以有自己的理念和理論，通常也不需要為了實(shí)然的立法背書而貿(mào)然改變自己的價(jià)值理念。但另一方面，任何理念不僅是批判的工具，本身也需要不斷地進(jìn)行批判性的審查，以更新乃至拋棄已經(jīng)不合時(shí)宜的理念。我們也需要反思的是，為什么人們所倡導(dǎo)或者堅(jiān)守的一些理念無(wú)法指導(dǎo)刑法的發(fā)展，是否因?yàn)槔砟畋旧聿⒉黄鹾蠒r(shí)代的需要，或者過(guò)于理想化的理念而無(wú)法在現(xiàn)實(shí)中生根，一味指責(zé)實(shí)踐反對(duì)理念恐怕不能建設(shè)性地解決理念與實(shí)踐脫節(jié)的問(wèn)題。消極刑法觀強(qiáng)調(diào)刑法發(fā)展的謙抑性，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、輕刑化，反復(fù)解構(gòu)刑法犯罪化、重刑化的弊端，為人們塑造了一個(gè)刑法不斷限縮、刑罰不斷輕緩的和諧社會(huì)圖景，確實(shí)為人所向往。但支持消極刑法觀的所有理念都源自啟蒙時(shí)期的自由主義刑法觀。這種自由主義刑法觀在資本主義上升時(shí)期的立法和司法中有過(guò)比較明顯的體現(xiàn)，但并沒(méi)有充分和持續(xù)地實(shí)現(xiàn)過(guò)，已經(jīng)反映了其過(guò)度理想化的一面。況且，任何理論的產(chǎn)生雖然有超越時(shí)代普遍性的一面，也可能存在有很大的時(shí)代局限性，畢竟“批判的武器不能代替武器的批判?！盵27](P.190-198)

需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法不僅是理念中的刑法，更是生活中的刑法，是為了生活的刑法。正如德國(guó)學(xué)者所指出的，“在新的立法改革趨勢(shì)面前，刑法理論應(yīng)當(dāng)重新審視自我定位，正視自身的不足，在概念工具和方法論上更新。如此，才能在新的刑法變革時(shí)代找到自身的價(jià)值。”我國(guó)學(xué)者也指出，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于是否允許國(guó)家積極地進(jìn)行立法，而在于，在此過(guò)程中如何對(duì)刑法謙抑性、法益概念、刑罰目的論、刑事實(shí)體法與程序法的關(guān)系等作出符合時(shí)代精神的理解。[28]

此外，理念的堅(jiān)守和理念的更新并不矛盾，因?yàn)槿魏卫砟畹漠a(chǎn)生都有一定的時(shí)代性。即使是原則、理念，也需要與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展。傳統(tǒng)的理念形成于啟蒙時(shí)期，是農(nóng)耕社會(huì)向工業(yè)化社會(huì)轉(zhuǎn)型的刑法理念，飽受自由主義思潮的浸潤(rùn)，迎合了工業(yè)社會(huì)刑法規(guī)制的需要，強(qiáng)調(diào)刑法保護(hù)個(gè)人自由的秉性以及刑法的謙抑性，強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值的刑法干預(yù)邊界，具有積極意義，刑法的自由導(dǎo)向被視為刑法發(fā)展的應(yīng)有之義。“但是，無(wú)論是一個(gè)人外部自由范圍的界限，還是其現(xiàn)實(shí)自由的實(shí)證前提，都不是確定的，也都不能很容易由刑法科學(xué)來(lái)確定?！睔w根到底，應(yīng)受制于時(shí)代的需要。

3.輕罪立法應(yīng)予以肯定。備受詬病的輕罪立法，同樣應(yīng)該全面分析。人們所說(shuō)的輕罪立法，是指以往作為治安行政處罰或者民事侵權(quán)行為，通過(guò)立法加以犯罪化。消極刑法觀將輕罪立法視為立法機(jī)關(guān)的情緒化反映，質(zhì)疑為過(guò)度犯罪化，這種看法實(shí)際上是表象的。正如有學(xué)者指出的，增設(shè)輕罪首先有實(shí)踐基礎(chǔ)?！八痉▽?shí)踐已經(jīng)表明，如果不及時(shí)增設(shè)足夠數(shù)量的輕罪，立法上關(guān)于犯罪數(shù)量的設(shè)置過(guò)少，司法上遇到很多‘難辦’案件、非典型案件或新類型案件，在罪刑規(guī)范缺乏或規(guī)范內(nèi)容不明時(shí)，就會(huì)基于本能上的處罰沖動(dòng)，‘打擦邊球’甚至不惜違反罪刑法定原則對(duì)被告人適用重罪規(guī)定，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)被告人更為不利的后果?！盵21]學(xué)者分析的這種現(xiàn)象在近年來(lái)的司法實(shí)踐中屢見不鮮。最典型的是，由于缺乏催收非法債務(wù)的犯罪，導(dǎo)致司法解釋將債權(quán)人適用過(guò)激不當(dāng)行為催收債權(quán)的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。將高空拋物、妨害安全駕駛的行為認(rèn)定為以其他方法危害公共安全罪，輕罪重判。而事實(shí)上，催收債務(wù)，特別是催收合法債務(wù)，與無(wú)事生非的尋釁滋事并不符合，而公交車上發(fā)生的搶奪方向盤等糾紛，“發(fā)生紛爭(zhēng)的起因是由于坐過(guò)站、車費(fèi)繳納等雞毛蒜皮的瑣事，導(dǎo)致乘客或者對(duì)司機(jī)拳腳相加或者強(qiáng)行拖拽方向盤，實(shí)際上乘客的目的大多是要求停車或解決車費(fèi)問(wèn)題，并沒(méi)有想要危害公共安全，”妨害交通工具安全行駛雖然有一定的危險(xiǎn)性，但其危險(xiǎn)性也與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等四類行為不能同日而語(yǔ)。[29](P.405)立法機(jī)關(guān)也意識(shí)到這種罪刑不相適應(yīng)的情況，即“實(shí)踐中在缺乏相應(yīng)輕罪設(shè)置的情況下，司法機(jī)關(guān)存在選擇適用相類似的重罪、勉強(qiáng)定罪，甚至類推定罪的情況，這種處理對(duì)有的犯罪并不能實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰?！痹O(shè)立輕罪，有助于避免將這些行為裝入重罪的“框”里，某種意義上也起到了減緩處罰力度的效果。因?yàn)檫@些行為獨(dú)立規(guī)定為輕罪，避免了將高空拋物按照以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、暴力索債按照尋釁滋事罪、銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品按照銷售假藥罪定罪處罰，有助于貫徹罪刑法定和實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則。

(二)刑法積極發(fā)展中應(yīng)秉持謹(jǐn)慎

筆者雖然主張刑事立法應(yīng)該秉承積極謹(jǐn)慎的發(fā)展觀，但絕不是要跟古典主義的刑法理念決裂、絕緣。古典主義刑法理念中，在今天仍然有不少是值得珍惜和堅(jiān)守。

1.堅(jiān)持法益保護(hù)主義的刑法立場(chǎng)。雖然犯罪化是無(wú)法避免的趨勢(shì)，但犯罪化確實(shí)不應(yīng)該盲目的、情緒化的，而應(yīng)該有自己的邏輯。我國(guó)學(xué)者指出，“即使我國(guó)現(xiàn)階段還是應(yīng)進(jìn)行犯罪化，但亦應(yīng)更加謹(jǐn)慎并堅(jiān)持一定的原則，使刑法修正案的犯罪化符合法治國(guó)理想。”[30](P.345)這里所稱的立法事實(shí)或者說(shuō)一定的原則，很重要的是法益保護(hù)的立場(chǎng)。刑法的發(fā)展雖然是積極的，但刑法不能也不應(yīng)放棄法益保護(hù)主義的立場(chǎng)?，F(xiàn)代社會(huì)雖然凸顯了集體法益的保護(hù)需要，但集體法益的保護(hù)仍需要與個(gè)人法益的保護(hù)相勾連，純粹的行政秩序利益一般不應(yīng)成為刑法的保護(hù)對(duì)象。

2.輕罪的擴(kuò)容與應(yīng)注重行刑銜接和民刑銜接。隨著法定犯時(shí)代的到來(lái)，刑法修正案中不少新增設(shè)的罪名都是法定犯，法定犯的增加，引發(fā)了行刑、民刑銜接的問(wèn)題。社會(huì)越軌行為的系統(tǒng)治理，刑法只是其中一種手段，不能用刑法代替其他手段。刑法的作用往往是單向的，刑法“不能更好地促進(jìn)發(fā)展，因?yàn)樾谭▋H僅應(yīng)該是一個(gè)輔助性規(guī)則體系?！盵18]對(duì)于國(guó)家而言，刑法是法律政策工具箱中特別有力的工具，它的使用，主要取決于國(guó)家是否允許，這種務(wù)實(shí)的觀點(diǎn)導(dǎo)致了新的犯罪，或是既有犯罪的嚴(yán)厲化。但“同其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說(shuō)，不僅刑事法律追求的目標(biāo)必須正當(dāng)，達(dá)到該目標(biāo)的過(guò)程也必須在狹義上合理、必要，并且合乎比例。”[31](P.307)比例原則，涉及刑法與其他部門法之間的關(guān)系。換句話說(shuō)，刑法所保護(hù)的法益源于憲法的確定，而法益保護(hù)常常是不同部門法所共同面臨的任務(wù)，但這并不意味著刑法一定要沖鋒在前?！靶谭ㄊ亲顬閲?yán)厲的國(guó)家反應(yīng)，它通過(guò)對(duì)人施以懲罰而給人的法律生活形態(tài)造成重大的影響。”[18]只能在部門法之間按照比例原則確定是否需要?jiǎng)佑眯谭?。輕罪的擴(kuò)容，固然是勞動(dòng)教養(yǎng)廢除后的現(xiàn)實(shí)需要，但畢竟產(chǎn)生了刑法干預(yù)提前的客觀效果，過(guò)于擴(kuò)張，也可能削弱了非刑事手段作用，治理體系的力度失衡。尤其需要警惕的是，由于行政權(quán)力天然的擴(kuò)張性，行政犯定罪要素的確定成為行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大刑法適用范圍的便捷工具，需要警惕。[32]

3.重刑化的趨勢(shì)值得警惕。重刑主義建立在刑罰威懾的基礎(chǔ)上，但一邊倒地加重刑罰并非妥當(dāng)之策。加重刑罰處罰，雖然能夠起到安撫被害人和民眾的心理，但刑罰的加重往往不是減少而是增加社會(huì)的惡害(因?yàn)樾塘P本身也是一種惡)。而對(duì)有犯罪傾向的人而言，只有一部分人可能被刑罰所威懾，大多數(shù)人而言，不是法律威脅的刑罰的嚴(yán)厲性發(fā)揮了威懾的作用，而是被抓住的風(fēng)險(xiǎn)程度發(fā)揮了威懾作用。所以，不是如社會(huì)公眾一直反復(fù)要求的那樣通過(guò)增加刑罰威脅的嚴(yán)厲程度實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，而是通過(guò)加強(qiáng)刑事追究，才能具有更大的一般預(yù)防的效果。如經(jīng)濟(jì)刑法的擴(kuò)張，源于社會(huì)本身的發(fā)展，值得肯定。誠(chéng)如德國(guó)刑法學(xué)者所指出的，“經(jīng)濟(jì)刑法與反腐敗刑法(Korruptionsstrafrecht)的擴(kuò)張，就不能被解釋為是對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中的道德逐漸衰退的反應(yīng)，而應(yīng)首先被理解成對(duì)白領(lǐng)犯罪后果的重視程度進(jìn)一步提高的(eine gewachsene Sensibilit?t)的反應(yīng)?！盵10]但是，規(guī)制范圍的擴(kuò)張不應(yīng)與刑罰的加重聯(lián)系在一起。此次刑法修正提升了一些經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑，重刑化的趨勢(shì)明顯?！坝捎谛谭ㄖ性鲈O(shè)的許多犯罪是新型經(jīng)濟(jì)犯罪如金融犯罪等行政犯，對(duì)付經(jīng)濟(jì)犯罪需要高度的政策性，刑罰太重就可能違背罪刑相適應(yīng)原則?！盵18]

4.刑事司法需要秉承謙抑性。受刑法工具主義的影響，頻頻出臺(tái)的刑事司法解釋也表現(xiàn)出積極態(tài)度，“從法律文本來(lái)看，刑法已經(jīng)在此持續(xù)地被用于‘打擊’社會(huì)現(xiàn)象，并且經(jīng)常排除刑法目的予以闡釋。”刑法立法的積極與刑事司法的消極并不矛盾，立法昭示的是行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，某種行為為刑法規(guī)范所禁止，發(fā)揮的是行為規(guī)范的導(dǎo)向作用。而司法對(duì)刑法的適用，尤其是定罪，需要考慮的因素就復(fù)雜得多，特別要注重結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。在沒(méi)有形成實(shí)害的情況下，更多地通過(guò)行刑銜接、民刑銜接為行政規(guī)范、民事規(guī)范的調(diào)整留下空間。尤其是法定犯濫觴的時(shí)代，對(duì)法定犯而言，“刑法并不具有直接設(shè)定法律關(guān)系、創(chuàng)設(shè)法益的功能和作用，刑法的意義僅僅在于為已然由前置法所確立并保護(hù)的法律關(guān)系或者法益，提供法秩序最后的規(guī)范保護(hù)?！盵2]

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，雖然需要肯定積極刑法觀的立場(chǎng)，但積極刑法觀應(yīng)該容納消極刑法觀的人文情懷，持謹(jǐn)慎發(fā)展的立場(chǎng)。事實(shí)上，自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，消極刑法觀和積極刑法觀此消彼長(zhǎng)，塑造了刑法發(fā)展的基本形態(tài)，這一爭(zhēng)論不會(huì)停止。形式上，積極刑法觀與消極刑法觀截然二分，但實(shí)際上，大多數(shù)學(xué)者都沒(méi)有將其絕對(duì)化。積極刑法觀也主張刑法發(fā)展需要適應(yīng)時(shí)代的變化，但增設(shè)新罪必須貫徹必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性的原則。消極刑法觀也不是否定所有的犯罪化立法。從這一意義上，兩者有交集之處。既然如此，“刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)同立法保持適當(dāng)?shù)木嚯x，以說(shuō)明刑事立法活躍化的社會(huì)背景，明確刑事立法活躍化的作用及其帶來(lái)的各種影響，從而對(duì)現(xiàn)在的立法趨勢(shì)給予建設(shè)性評(píng)價(jià)?！盵23]在這過(guò)程中，“刑法科學(xué)應(yīng)該通過(guò)表達(dá)(對(duì)立法和政治的)親近來(lái)尋求變化，而不是對(duì)立法機(jī)關(guān)的每一次行動(dòng)都要淋上‘批評(píng)之酸雨’。持續(xù)的根本性批評(píng)不僅是無(wú)效的，還會(huì)淪為一種‘徒勞抗議’行為的單純態(tài)度的風(fēng)險(xiǎn)?！睋Q句話說(shuō)，人們大可不必過(guò)度地標(biāo)簽化，而應(yīng)該積極對(duì)話，相互包容，還是那句話，“刑法就是在消極與積極的拉鋸與互動(dòng)中獲得發(fā)展”[8]。

注釋：

①在我國(guó)，刑事立法并沒(méi)有直接規(guī)定犯罪的名稱，具體罪名是由“兩高”通過(guò)司法解釋所確定，“兩高”于2021年2月26日印發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》，根據(jù)《刑法修正案(十)》《刑法修正案(十一)》，對(duì)罪名作了補(bǔ)充、修改。

②全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)〉的說(shuō)明——2020年6月28日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上》。

③《刑法》第134條。