陳小君,肖楚鋼

(1.湘潭大學(xué) 信用風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)院,湖南 湘潭 411105;2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

失信懲戒是國家機(jī)關(guān)審查認(rèn)定信用主體的失信行為后，強(qiáng)制限縮失信主體信用權(quán)益、減損信用利益的懲罰方式。當(dāng)前，我國失信懲戒機(jī)制顯現(xiàn)的懲戒標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、程序不合理等問題也直接或間接影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益[1]，但相應(yīng)的法律規(guī)范以及必要的法律規(guī)制卻依然空缺[2]，甚至由于違反依法行政、尊重保障人權(quán)、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止、比例原則等法治國原則，使得失信懲戒機(jī)制面臨重大的合法性危機(jī)[3]。我國失信懲戒制度亟待解決的基礎(chǔ)性問題包括：失信懲戒制度如何確定立法價(jià)值取向，信用主體的哪些行為屬于失信行為，懲戒的類型和方式怎樣分類，錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)措施以及責(zé)任如何劃定。如果不予深入研究，我國失信懲戒治理邊界模糊的癥結(jié)很難根本解決。國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于法律層面規(guī)范失信懲戒機(jī)制，在平衡各方利益、保護(hù)各方權(quán)利的基礎(chǔ)上，構(gòu)建完善的社會信用體系。

一、失信懲戒的價(jià)值取向及缺陷

價(jià)值取向是法律制度和規(guī)則的首要問題，立法價(jià)值取向的優(yōu)劣直接決定法律規(guī)則水準(zhǔn)的高低。在立法價(jià)值取向模糊的背景下，不少信用主體出于經(jīng)濟(jì)理性而選擇收益更高的失信行為[4]，這就顯示社會信用狀況惡化的根源在于信用法律制度和規(guī)則的不健全。相較于人們道德意識淡薄或道德水平偏低，法律制度的價(jià)值取向出現(xiàn)偏差，可能引發(fā)更為嚴(yán)重的社會后果。我國失信懲戒制度的價(jià)值取向存在三大缺陷：一是失信行為的分析原理和法定分類不明確，二是懲戒措施與失信行為不相稱，三是懲戒權(quán)力未能受到嚴(yán)格約束。

(一)失信行為的原理分類不明確

失信行為不明確首先表現(xiàn)在失信行為的分析原理存在疏漏。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈論的邏輯，市場主體的長期博弈足以約束失信行為，因而僅需讓短期博弈的失信成本高于失信收益[5]。但生活經(jīng)驗(yàn)表明，長期博弈的市場主體容易出現(xiàn)更為隱蔽的失信行為，大數(shù)據(jù)“殺熟”就是其中之一。實(shí)踐中，不少商家習(xí)慣借助“算法”等技術(shù)手段，利用掌握特定信息的優(yōu)勢地位，使得不少消費(fèi)者在不知不覺中承擔(dān)更高的商品對價(jià)或服務(wù)價(jià)格。一定程度而言，或許正因如此，大數(shù)據(jù)和人工智能等市值才會動輒上百、上千億元。不過，這類違背價(jià)格基準(zhǔn)的欺騙行為無疑侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，甚至可能摧毀市場經(jīng)濟(jì)的信用交易和公平秩序，國家立法機(jī)關(guān)對此不應(yīng)熟視無睹。在民商事領(lǐng)域的失信現(xiàn)象尤其突出，以權(quán)力尋租為代表的失信問題已成為我國證券期貨市場的頑疾，阻礙著證券期貨市場的誠信監(jiān)管與法治化[6]。因而有學(xué)者建議構(gòu)建專門的商事信用制度，以明確商事信用失信懲戒的內(nèi)容和規(guī)范[1]。由此可見，無論市場主體交易的頻次高低或時(shí)間長短，都可能發(fā)生失信行為，對于失信行為的界定和失信懲戒的規(guī)制也不能局限于短期博弈或某一類交易活動。

法定分類不明是失信行為被輕率認(rèn)定的關(guān)鍵原因。正是由于在法律上缺乏對失信行為種類的明確界定，懲戒機(jī)關(guān)才有了選擇性認(rèn)定失信行為的機(jī)會，才具備輕易行使懲戒權(quán)力的條件。例如，河南省公開的拒不執(zhí)行判決、裁定罪的案件數(shù)突破3萬，占全國拒執(zhí)罪案件的88.2%，河南法院認(rèn)為打擊拒執(zhí)罪是其工作亮點(diǎn)，也是破除執(zhí)行難的重要抓手[7]。對于積案數(shù)量更多的基層法院而言，失信行為更容易被主觀輕率認(rèn)定。以人民法院執(zhí)行通知和納入決定書的送達(dá)為例，被執(zhí)行人收到的風(fēng)險(xiǎn)提示通常只有“納入失信被執(zhí)行人名單”一句話，失信懲戒相關(guān)法律文書的無效送達(dá)率也接近20%[8]。《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定(法釋〔2017〕7號)》(以下簡稱《失信名單規(guī)定》)第5條第1款規(guī)定的有關(guān)執(zhí)行通知“應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)納入失信被執(zhí)行人名單的風(fēng)險(xiǎn)提示等內(nèi)容”，第1條第1款規(guī)定的“有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的”等都可能被司法實(shí)務(wù)架空。在這樣的背景下，司法機(jī)關(guān)模糊的認(rèn)定規(guī)則也容易流于形式。有鑒于此，明確失信行為的法定分類，理應(yīng)成為失信懲戒立法工作的首要任務(wù)。

(二)失信行為與懲戒措施不相稱

失信行為與懲戒措施的不相稱首先表現(xiàn)為責(zé)與罰不相適應(yīng)。市場主體失信成本過低也是學(xué)者共識，如失信懲戒與失信成本不對等、懲處賴賬等失信行為的力度不夠、缺乏處罰失信者的有效措施[9]。從現(xiàn)有資料來看，社會組織等第三部門的管理者幾乎沒有承擔(dān)任何失信責(zé)任的先例[10]。但與此同時(shí)，懲戒機(jī)關(guān)實(shí)施的部分懲戒措施也并不適當(dāng)。以失信被執(zhí)行人名單制度為例，不少地方法院為清理積案而過度行使懲戒權(quán)的方式不甚合理，如不加區(qū)別、不分場合、不合時(shí)宜、不論輕重地公布失信被執(zhí)行人信息或執(zhí)行失信被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)。例如，不是將失信人的家庭住址、電話號碼、無關(guān)財(cái)產(chǎn)等非必要信息未加處理地公開至商業(yè)中心、網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)等公共場合或互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，就是查詢無關(guān)財(cái)產(chǎn)信息、采取零點(diǎn)行動、啟動假日風(fēng)暴，等等[8]。

失信成本過低直接或間接造成懲戒措施的不當(dāng)。理論研究的注意力集中在失信成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于失信收益，實(shí)務(wù)操作難免就會盡量促使失信成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于失信收益。這一困境的根源在于我國當(dāng)前社會失信成本不是簡單的低于失信收益，由此也不能一味要求失信成本即懲戒措施幾倍、幾十倍地高于失信收益。任何脫離事物本質(zhì)的對比都缺乏實(shí)際意義，失信懲戒措施是失信法律責(zé)任的體現(xiàn)，懲戒措施的輕重反映失信成本的高低。失信成本過高或過低因而是相對的、具體的，無論失信成本過低或遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于失信收益的判斷，其實(shí)都缺少明確固定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。即便有學(xué)者提出失信行為的外部性可以內(nèi)化，使得失信成本高于失信收益和社會運(yùn)行成本[11]，但外部性和社會運(yùn)行成本的具體指向事實(shí)上相當(dāng)模糊。

責(zé)與罰相適應(yīng)是化解失信行為與懲戒措施不相稱的唯一出路。失信懲戒的制度規(guī)則只有遵循“責(zé)罰相適應(yīng)”原則，才能在懲戒失信行為的同時(shí)，確保懲戒權(quán)得到規(guī)范合理的行使。對于失信主體而言，只應(yīng)承擔(dān)與之相應(yīng)的失信責(zé)任，付出與之相稱的失信成本。對于行使懲戒權(quán)的懲戒機(jī)關(guān)而言，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場主體失信行為的輕重程度，選擇和適用與之對應(yīng)的懲戒措施。以失信社會組織的黑名單制度為例，至少還需要區(qū)分活動異常名錄和嚴(yán)重違法失信名單，明確列入黑名單的懲處事由及具體原因。例如，從民政部門公開信息來看，一般只會根據(jù)社會組織失信程度的不同，采納不同的懲戒理由，據(jù)以作出相應(yīng)的懲戒決定，這些只能包括警告、沒收違法所得、停止活動一個(gè)月到六個(gè)月不等、撤銷登記。然而，懲戒機(jī)關(guān)仍有必要在其網(wǎng)站公開信息的特定頁面釋明懲處事由與具體原因，以兼顧社會公眾知情權(quán)與信用主體信用權(quán)益。立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)共同營造“重失信重懲戒、輕失信輕懲戒、不失信不懲戒”的社會氛圍，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的公平原則，保障社會誠實(shí)信用的秩序體系。

(三)懲戒主體權(quán)力未受嚴(yán)格約束

懲戒主體的懲戒權(quán)力未能受到嚴(yán)格約束，首先表現(xiàn)在懲戒泛化。不少地方政府依賴黑名單等懲戒機(jī)制處理行政管理事務(wù)，容易引發(fā)懲戒部門的權(quán)力濫用或利益集團(tuán)的尋租行為。例如，一些社會組織由于服務(wù)質(zhì)量沒有達(dá)到承諾水平、未按民政部門要求參加政府組織的工作會議等原因，即被列入黑名單，部分異常名錄的公布機(jī)關(guān)既不履行告知程序，也缺少錯(cuò)列名單的合理撤銷機(jī)制[10]。目前，許多地方都在制定失信懲戒規(guī)范，但由于缺乏統(tǒng)一概念、原則和范圍，失信行為和懲戒措施的地方認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，容易造成不同懲戒措施適用于相同失信行為，或相同行為在不同地方出現(xiàn)完全相反的認(rèn)定結(jié)論。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，即便各地信用管理部門能夠及時(shí)實(shí)現(xiàn)失信信息的共享，我國社會信用體系建設(shè)很難實(shí)現(xiàn)實(shí)際均衡。

地方“越級立法”是懲戒泛化的重要原因。我國失信懲戒規(guī)范的效力層級集中在部門規(guī)章和地方法規(guī)。據(jù)筆者團(tuán)隊(duì)統(tǒng)計(jì)，我國地方法規(guī)層面的信用立法數(shù)量早在2018年底就已達(dá)到69部。其中，以企業(yè)為規(guī)制對象的地方信用法規(guī)37部，以個(gè)人為規(guī)制對象的地方信用法規(guī)5部，綜合性公共信息管理的地方法規(guī)27部。然而，不少地方規(guī)范性文件缺乏征集、查詢和保障自然人或法人信用信息的具體規(guī)范，信用主體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的劃分很不明確。不僅如此，許多地方仍在制定地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件層級的失信懲戒規(guī)范，創(chuàng)設(shè)限定人身或行動自由的懲戒權(quán)力。其中，有相當(dāng)一部分規(guī)范事實(shí)上是基于政府部門的管理要求，難免導(dǎo)致下位法在上位法缺失時(shí)實(shí)際取代上位法，陷入非規(guī)范性困境。因?yàn)闊o論是類似申誡罰的信用降級，還是類似資格罰的限定資格資質(zhì)，都關(guān)涉到相對人權(quán)利義務(wù)的較大調(diào)整。此外，限定相對人資格資質(zhì)更是屬于嚴(yán)厲的懲處措施，理應(yīng)通過法律直接規(guī)定或明確授權(quán)制定。在實(shí)踐中多數(shù)懲戒措施其實(shí)具有直接限制人身或行動自由的法律效果，屬于《立法法》第8條第5款明文規(guī)定“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”中的“限制人身自由的處罰”。不管是地方法規(guī)、地方政府規(guī)章還是地方工作文件，在沒有法律授權(quán)的情況下，都應(yīng)交由法律明確規(guī)范。由此而言，地方涉及失信懲戒的具體規(guī)則、失信人權(quán)利義務(wù)責(zé)任的劃定，是對全國人大及其常委會立法權(quán)限的突破，屬于“越級立法”。地方“越級立法”是地方懲戒泛化的重要原因，屬于規(guī)范層面的嚴(yán)重缺陷，必須予以矯正。

分散的部門立法可能導(dǎo)致聯(lián)合懲戒權(quán)的濫用。目前，我國聯(lián)合懲戒的涉及范圍和實(shí)施力度可謂空前。對此有學(xué)者甚至單獨(dú)選出其中的行政行為，用“多重行政行為”定義“失信行政聯(lián)合懲戒”，但這一理論建構(gòu)和制度設(shè)計(jì)基本局限在事前預(yù)防的模式和功能之內(nèi)[12]。然而自2016年起，最高人民法院就與國家發(fā)改委等60余家部門簽署聯(lián)合懲戒文件，懲戒措施包括11類37大項(xiàng)150個(gè)具體項(xiàng)目，在范圍上顯然不限于行政領(lǐng)域。最高人民法院《失信名單規(guī)定》同樣也加快了社會征信體系建設(shè)的進(jìn)程，促使民事執(zhí)行失信信息的統(tǒng)一，有利于民事執(zhí)行失信信息與其它征信信息的聯(lián)結(jié)，能促進(jìn)執(zhí)行失信信息與國家征信系統(tǒng)的整合[13]。但實(shí)踐中聯(lián)動機(jī)制的管理考核、責(zé)任追究等制度仍然缺位[14]，各部門之間共享征信網(wǎng)絡(luò)、實(shí)施聯(lián)合懲戒的條件仍需立法規(guī)范。其原因在于我國失信聯(lián)合懲戒部門共享的信用處罰信息少、信用主體基本信息多，除人民法院認(rèn)定失信被執(zhí)行人外，其他聯(lián)合懲戒對象和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依然不夠明確，容易造成各地實(shí)施的困難與混亂[15]。由于我國還缺少針對社會組織信用監(jiān)管的有效制度安排，難以聯(lián)合懲戒失信社會組織，無縫協(xié)調(diào)司法機(jī)關(guān)與行政監(jiān)管部門[16]。如此一來，失信懲戒就容易形成缺乏整體思路和統(tǒng)一立法的困境，因而直接強(qiáng)化聯(lián)合懲戒也可能導(dǎo)致懲戒權(quán)被濫用。對于失信懲戒相關(guān)的司法解釋而言，應(yīng)當(dāng)在完善和約束解釋內(nèi)容的基礎(chǔ)上，交由最高人民法院提請全國人民代表大會或其常委會授權(quán)公布。這是因?yàn)椋鄶?shù)懲戒措施屬于限定人身或行動自由的強(qiáng)制處罰，應(yīng)當(dāng)通過法律制定或授權(quán)確認(rèn)。

二、失信懲戒中的失信行為

懲戒主體是有權(quán)審查信用主體、認(rèn)定失信行為、實(shí)施懲戒措施的國家機(jī)關(guān)，懲戒對象是因?qū)嵤┦判袨槎毘袚?dān)懲戒責(zé)任的自然人或法人。懲戒主體和懲戒對象是認(rèn)定失信行為的關(guān)鍵要素，對于準(zhǔn)確理解和判定失信行為具有重要的地位與作用。

(一)失信懲戒的懲戒主體

失信行為的懲戒主體應(yīng)當(dāng)包括國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。通常來說，由于政府監(jiān)管部門具有日常性、長期性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)，賦予政府主管部門失信懲戒權(quán)，讓其作為失信懲戒的懲戒主體，基本能夠統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)信用活動，有效懲處失信行為的實(shí)施方。行政機(jī)關(guān)具備信息公開職能，可以通過事中、事后的監(jiān)管強(qiáng)化，公布失信名錄，實(shí)現(xiàn)重點(diǎn)監(jiān)管，促使失信主體退出市場[10]。同時(shí)，人民法院作為《失信名單規(guī)定》的制定、公布以及實(shí)施機(jī)構(gòu)，不僅可以促使債務(wù)人清償債務(wù)，限制債務(wù)人的信用利益，也能夠提升司法判決的權(quán)威性，彰顯國家強(qiáng)制力的保障性。部分學(xué)者建議將信用服務(wù)企業(yè)納入市場性懲戒機(jī)制的主體范圍，值得商榷[17]，以營利為目的的設(shè)立初衷決定其難以最終保障公共利益。例如阿里公司推行的支付寶用戶“芝麻信用”，只應(yīng)限于其公司內(nèi)部的信用系統(tǒng)，不應(yīng)跨平臺、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域使用其“信用”數(shù)據(jù)。阿里公司或支付寶公司作為商業(yè)公司，更不能成為懲戒主體。由此而言，我國失信懲戒的懲戒主體應(yīng)限于國家的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，排除商業(yè)公司。懲戒主體在具體范圍上應(yīng)包括：國家公共信用信息中心、各級人民法院、各地發(fā)展和改革委員會、經(jīng)濟(jì)和信息化委員會、社會信用管理中心、社會信用辦公室、信用中心、社會信用體系領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會等。

(二)失信懲戒的懲戒對象

科學(xué)區(qū)分與合理篩選失信懲戒的懲戒對象，有利于甄別不同類型和程度的失信行為、提高懲戒機(jī)關(guān)的懲戒效率。當(dāng)前失信治理的連帶追責(zé)方式突破了失信懲戒對象的特定性，存在“連坐”異化的嫌疑[18]。對于具體的懲戒對象而言，失信懲戒的有效性多半是懲戒對象重視信用程度的外在表現(xiàn)。如深圳城管對部分違法商販的執(zhí)法收效良好，但對另一部分沒有“固定”攤位的商販卻難以收到成效，面臨懲戒適用對象有限的困境?？梢?，失信懲戒通常只適用于重視自身信用和敬畏懲戒措施的對象，反之對無視信用的主體其實(shí)很難實(shí)現(xiàn)良好效果[19]。因而失信懲戒也并非唯一選擇，對于無視自身信用的對象宜采其他懲治和約束措施，不顧實(shí)效地納入失信懲戒或?qū)⒗速M(fèi)更多執(zhí)法和司法資源。新疆高院《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人員名單信息制度實(shí)施細(xì)則》確立了失信行為的特殊對象反面排除規(guī)則，2017年最高人民法院修正的《失信名單規(guī)定》第4條也已在失信名單納入規(guī)則中排除了“未成年人”。這是司法審判機(jī)關(guān)的一大進(jìn)步，但基層法院在具體個(gè)案的判斷和適用中依然可能任意操作，因而具體負(fù)責(zé)執(zhí)行的工作人員仍應(yīng)審慎判定懲戒對象。不僅如此，《失信名單規(guī)定》第1條列舉的幾種情形也存在實(shí)際認(rèn)定的困難，對比拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件的范圍更為狹窄，“有履行能力而拒不履行”的要件又過于抽象，可能導(dǎo)致司法認(rèn)定上的可操作性不足。對此，立法機(jī)關(guān)仍有必要規(guī)范無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的認(rèn)定程序，以適用于交由法院審查判定無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的案件[20]。這種在懲戒對象中排除特殊主體的方式，無疑是對特殊主體權(quán)益的保護(hù)。

(三)失信行為的類型標(biāo)準(zhǔn)

1.失信行為的類型劃分。有司法審判部門建議采取失信行為的簡易劃分標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴豢茖W(xué)的分類可能違背失信懲戒的制度目的，所以應(yīng)等社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度再進(jìn)行修訂[21]。但是，粗糙的立法不利于約束國家公權(quán)力，實(shí)踐中已有地方政府初步探索失信行為的基本類型。例如，廣西南寧在城市管理領(lǐng)域以個(gè)人或單位最突出、最常見、最普遍、容易犯的陋習(xí)和違法行為作為懲戒重點(diǎn)，匯總出87種失信行為，按性質(zhì)輕重劃分為輕微失信行為、較重失信行為和嚴(yán)重失信行為三大類別。此類地方規(guī)范性文件雖然面臨效力等級偏低的困境，但也為精細(xì)化立法提供了可供改進(jìn)的參考樣本?？梢哉f，失信行為的類型劃分應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)未履行義務(wù)的性質(zhì)和標(biāo)的數(shù)額、申請執(zhí)行人的實(shí)際生活情況，作為判斷未履行義務(wù)重要性和緊迫性的依據(jù)，匹配相應(yīng)的懲戒力度。懲戒機(jī)關(guān)只有以失信行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度作為判定標(biāo)準(zhǔn)，才可能對失信行為予以科學(xué)認(rèn)定。

2.失信行為的判定標(biāo)準(zhǔn)。失信行為的認(rèn)定和懲戒措施的啟動缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我國各地法院對于失信被執(zhí)行人名單的實(shí)務(wù)判定很難統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，只能依靠法官個(gè)案審查，判斷債務(wù)人在該案中的不履行或不全部履行債務(wù)是否屬于需要懲戒的失信行為。即便是執(zhí)行通知發(fā)送后，各地法院對于何種情況下才應(yīng)納入失信被執(zhí)行人名單的認(rèn)識和要求也不盡相同，有的是被執(zhí)行人依舊不履行的直接納入，有的還需要申請執(zhí)行人書面申請將被執(zhí)行人納入。對此，有司法審判部門建議降低失信行為的判定標(biāo)準(zhǔn)，以統(tǒng)一失信懲戒程序的啟動規(guī)則，擴(kuò)大失信懲戒的作用范圍[22]。但若將監(jiān)管對象眾多、監(jiān)管任務(wù)繁重、執(zhí)行較為困難的事項(xiàng)都交由失信懲戒加以完成，無疑會形成一種“懶政”的趨勢[23]。何況，信用規(guī)制在實(shí)踐中已出現(xiàn)更偏重有效性、輕視合法性與合理性的趨勢，甚至將一般的民事欠費(fèi)、逾期信息也作為失信懲戒的信用憑據(jù)。這種將未經(jīng)法院判定的居民拖欠水電費(fèi)等相關(guān)信息直接掛鉤信用征信系統(tǒng)的方式，很不妥當(dāng)。失信行為相關(guān)信息的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)進(jìn)行法律層面的合理設(shè)置，在構(gòu)建社會信用體系與維護(hù)信用主體合法權(quán)益之間找到平衡點(diǎn)。

三、針對失信行為的懲戒措施

懲戒措施和失信行為是構(gòu)建社會信用體系的要件。失信行為的科學(xué)分類是合理設(shè)置具體懲戒措施的基礎(chǔ)，懲戒措施則是針對失信主體的失信行為所預(yù)先設(shè)定、準(zhǔn)確適用、嚴(yán)格執(zhí)行并能起到規(guī)制和預(yù)防作用的規(guī)范性懲罰方式。

(一)失信懲戒措施的原則

首先是沒有失信行為就沒有懲戒措施。這是失信懲戒措施的基本原則，也是法治國家的基本底線。懲戒機(jī)關(guān)通過實(shí)施懲戒措施讓失信主體的失信成本高于因失信行為而獲取或可能獲取的收益，同樣屬于失信懲戒的重要原則。失信懲戒制度之所以能夠約束信用主體、規(guī)范失信行為、教育失信主體、改變社會失信環(huán)境，原因還在于懲戒措施能讓信用主體在失信懲戒上付出的成本限制著潛在的失信行為。這不僅有利于實(shí)現(xiàn)失信者受罰的社會公平正義，還可以增強(qiáng)民商事交易行為的可預(yù)見性，讓一般民眾得以信賴交易方，無需花費(fèi)額外的排查成本或承擔(dān)過高的注意義務(wù)?？梢哉f，懲戒措施的機(jī)能在于懲罰、震懾失信者，預(yù)防失信者或潛在失信者再實(shí)施或僥幸實(shí)施失信行為。失信懲戒的主要約束功能表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)懲罰或限制，即讓失信主體發(fā)生較高的財(cái)產(chǎn)性損失或較大的經(jīng)濟(jì)不利益。對于信用主體的財(cái)產(chǎn)損益情況而言，應(yīng)將失信行為產(chǎn)生的負(fù)外部性予以內(nèi)化，減少由機(jī)會主義而產(chǎn)生的失信行為[11]，使嚴(yán)重失信主體行動受阻，讓多數(shù)信用主體敬畏失信懲戒規(guī)則，凈化市場經(jīng)濟(jì)的信用環(huán)境[9]。

其次是懲戒措施與失信行為必須相稱。懲戒措施應(yīng)與失信者具體失信行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，懲戒規(guī)范應(yīng)當(dāng)針對信用主體不同性質(zhì)和程度的失信行為，設(shè)定不同效果的懲戒措施。例如，對輕微違法違規(guī)行為設(shè)置“異常名錄”，對嚴(yán)重違法行為設(shè)置“黑名單”制度[16]，避免失信懲戒邊界的模糊化，實(shí)現(xiàn)對于案件相關(guān)主體人格權(quán)益的保護(hù)、懲戒措施與失信行為的類型化。因?yàn)閼徒浯胧┡c失信行為及懲戒目的之間都應(yīng)具有足夠關(guān)聯(lián)。不僅如此，法院系統(tǒng)公布失信被執(zhí)行人涉案信息范圍也只能聚焦于當(dāng)事人有限的特定信息，不應(yīng)將當(dāng)事人之外的主體或者與案件相關(guān)的其他主體的無關(guān)信息納入公布范圍，以尊重相關(guān)主體的信用權(quán)益和隱私權(quán)等人格權(quán)益[20]。在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，身份證號碼等信息可能“不可逆轉(zhuǎn)”地被他人獲取、整理以非法利用，因此，失信被執(zhí)行人身份證號碼這類特殊信息同樣不宜公布，即便在網(wǎng)絡(luò)上公開的裁判文書也沒有公布案件當(dāng)事人或相關(guān)人員的身份證號碼等特殊信息。

失信成本在失信懲戒制度泛化的趨勢中容易失去限度。失信懲戒權(quán)一旦不受合理規(guī)制，懲戒機(jī)關(guān)就可能濫用懲戒權(quán)力，進(jìn)而侵犯民眾隱私權(quán)、信用權(quán)益等人格權(quán)益或財(cái)產(chǎn)利益，甚至抑制企業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展。例如在實(shí)踐中，“一些省市的公共信用平臺收集居民拖欠水電費(fèi)的相關(guān)信息，并將其作為失信信息進(jìn)行后續(xù)處理……這些類似的未經(jīng)法院裁判的、民事活動中的欠費(fèi)、逾期信息，包括水電費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、通訊費(fèi)、信用卡相關(guān)費(fèi)用等……直接與政府判定的個(gè)人信用相聯(lián)結(jié)并不妥當(dāng)?！盵23]又如在實(shí)證中，受懲戒的企業(yè)其研發(fā)創(chuàng)新活動受到顯著抑制，表現(xiàn)出“懲戒強(qiáng)度越強(qiáng)，技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)出越低”[24]，這意味著不合理的懲戒措施將會抑制企業(yè)的創(chuàng)新能力，甚至影響我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。因而從法律規(guī)制的效率來看，既要對失信行為展開類型化分析，也要對懲戒措施進(jìn)行類型化概括，類型化的懲戒措施與失信行為之間必須存在合理的邏輯關(guān)聯(lián)。換言之，不僅應(yīng)當(dāng)滿足懲戒措施與失信行為之間存在恰當(dāng)聯(lián)結(jié)，懲戒信息與失信信息之間同樣需要具有足夠關(guān)聯(lián)，以此控制懲戒措施限度，保證失信懲戒的合理性。

(二)失信懲戒措施的基本分類

失信懲戒措施可以分為財(cái)產(chǎn)利益型懲戒和道德貶損型懲戒。財(cái)產(chǎn)利益型懲戒能夠直接造成失信主體財(cái)產(chǎn)利益減損或受限，具體可以分為四種類型：行政懲戒、市場懲戒、行業(yè)懲戒、司法懲戒。其中，行政懲戒的懲戒信息以納稅、信貸、合同、環(huán)保、社保、生產(chǎn)安全、公共安全領(lǐng)域的信用記錄，以及法院失信被執(zhí)行人名單信息為側(cè)重。對此有學(xué)者建議從行政懲戒措施中抽離出限權(quán)性措施，并在《社會信用法》中規(guī)制這類限權(quán)性措施[25]。也有學(xué)者建議將“錄入信用檔案”和“限制從業(yè)”這兩項(xiàng)懲戒措施納入《行政處罰法》[26]。這些觀點(diǎn)仍存在引發(fā)責(zé)任競合之嫌，有可能形成重復(fù)評價(jià)。不僅會使部分特殊懲戒措施對應(yīng)的部分失信行為面臨兩個(gè)部門法的懲處，同時(shí)也會放任其他部分懲戒措施對應(yīng)另一部分失信行為的規(guī)制，實(shí)際上并不利于失信懲戒機(jī)制的整體性和社會信用體系的協(xié)同性；市場懲戒是通過信用基準(zhǔn)性評價(jià)體系，借助失信信息記錄和披露制度，讓失信主體在市場交易中受限；行業(yè)懲戒是借助行業(yè)自律規(guī)則，監(jiān)督促使信用主體遵守行業(yè)規(guī)范，對失信者按照情節(jié)輕重施以警告、通報(bào)批評等懲戒；司法懲戒是人民法院追究失信主體的民事或刑事責(zé)任。

道德貶損型懲戒會導(dǎo)致失信主體的社會評價(jià)降低。懲戒機(jī)關(guān)公示失信信息是對信用主體的信譽(yù)懲罰，如“信用中國”網(wǎng)站主要依據(jù)中國人民銀行征信中心和一些信用服務(wù)機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)公布失信信息，人民法院也將拒不履行判決的債務(wù)人納入“全國失信被執(zhí)行人名單”。社會民眾可以隨時(shí)通過檢索特定數(shù)據(jù)庫等途徑掌握信用主體的失信信息。公示失信信息的信譽(yù)懲處間接造成失信主體經(jīng)濟(jì)損失，它們能夠借助媒體的輿論監(jiān)督讓失信主體面臨道德壓力，從而引發(fā)各種經(jīng)濟(jì)上的不利益。懲戒主體通過社會輿論監(jiān)督實(shí)現(xiàn)道德貶損型懲戒，實(shí)際是利用社會媒體和網(wǎng)絡(luò)資源，針對失信主體實(shí)施的失信行為進(jìn)行集中式曝光，引起社會民眾對于失信主體的道德批評[27]。這種約束機(jī)制雖然偏軟，但其主要通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、廣播、電視、公告欄等新舊媒體渠道發(fā)布失信和懲戒信息，能夠讓失信者的失信信息被社會公眾充分知曉，形成失信主體負(fù)面的道德評價(jià)，以此降低失信主體與其他主體間的信息不對稱[21]?？紤]到信息不對稱正是失信現(xiàn)象加劇的重要原因[28]，懲戒措施應(yīng)當(dāng)盡量消解這種不對稱。不僅如此，道德貶損型懲戒同樣可以用于公布社會組織的違法違規(guī)失信信息，讓公眾知曉社會組織的信用情況[10]?？梢姷赖沦H損型懲戒在適用范圍上具有較高的靈活性。

(三)失信懲戒措施的具體形式

失信懲戒措施的具體方式是對懲戒措施類型的細(xì)化。根據(jù)失信行為輕重程度的不同，可以分別采取“道義勸告、媒體公示、經(jīng)濟(jì)處罰、行政處分、訴諸法律等”懲戒措施。對于信用主體的嚴(yán)重失信行為，懲戒主體能夠?qū)嵤┑膽徒浯胧┌ㄉ鐓^(qū)勞動、罰款、刑罰，等等。目前，人民法院的失信被執(zhí)行人單位名稱、單位用工限制、貿(mào)易往來禁止也包括在內(nèi)。其中，單位用工限制包含不錄用、已經(jīng)錄用在冊的不提干不晉級，等等；貿(mào)易往來禁止諸如列為黑名單客戶、禁止入市、不再與其發(fā)生業(yè)務(wù)往來，等等[29]。對此，失信被執(zhí)行人名單制度的正當(dāng)性已無異議?！睹袷略V訟法》第255條正是《失信名單規(guī)定》的法律依據(jù)，該條文已消解失信被執(zhí)行人名單制度的合法性問題，即授權(quán)人民法院可以對不履行生效法律文書的被執(zhí)行人采取在征信系統(tǒng)上記錄、通過媒體公示失信信息等措施。但是，將貿(mào)易往來禁止和單位用工限制作為懲戒方式，卻依然面臨法律依據(jù)和法理支撐不足的問題。

失信懲戒措施不僅需有針對性，也應(yīng)適時(shí)調(diào)整。對于失信企業(yè)及其法定代表人、直接責(zé)任人員等可以分別實(shí)施限制貸款融資、限制購買機(jī)票和高鐵票等有針對性的懲戒措施。對于失信社會組織和責(zé)任人員還可以啟動雙罰模式，建立組織信用和個(gè)人信用的關(guān)聯(lián)平臺。首先，應(yīng)當(dāng)明確保護(hù)失信人權(quán)利的法律制度和規(guī)則，限定公布失信被執(zhí)行人信息的具體內(nèi)容和公開方式。公開失信被執(zhí)行人相關(guān)特定信息，是為確定失信被執(zhí)行人的身份，讓社會公眾知悉其失信行為。只要社會公眾可以通過查詢信用平臺確定失信主體就已達(dá)到公示效果，不宜將失信被執(zhí)行人家庭住址、財(cái)產(chǎn)位置以及通訊聯(lián)系方式等特殊信息全部公開；報(bào)告財(cái)產(chǎn)令和不履行判決的風(fēng)險(xiǎn)告知書應(yīng)隨有履行內(nèi)容的判決書一并送達(dá)，避免不合理送達(dá)制度可能導(dǎo)致的送達(dá)障礙及風(fēng)險(xiǎn)；規(guī)定執(zhí)行行動一律在法定工作日的工作時(shí)段內(nèi)開展，禁止于重要節(jié)假日以及被執(zhí)行人從事特殊事務(wù)期間如婚喪嫁娶、家人重病、子女升學(xué)考試期間進(jìn)行[8]。其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用并適時(shí)調(diào)整懲戒措施。對于失信被執(zhí)行人的司法懲戒措施，包括刑事處罰、拘留、罰款、限制消費(fèi)和限制出境等組成的懲戒體系。不同懲戒措施對于不同種類失信被執(zhí)行人的威懾效果各異，因而須在同類案件中選擇具體對應(yīng)的懲戒措施和可行標(biāo)準(zhǔn)。如審慎適用禁止“子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)?！睉徒?，明確高收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)以及學(xué)校教育階段的劃分[30]。不僅如此，在懲戒措施實(shí)施前或?qū)嵤┩戤吳埃粓?zhí)行人確有悔改、主動履行或者主動配合執(zhí)行等情節(jié)的，有關(guān)懲戒措施尤其是涉及到人身自由和行為限制的懲戒措施都可以不予實(shí)施或提前解除，以利于對失信主體權(quán)利的保障與當(dāng)事人利益的平衡。

四、錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)與責(zé)任

(一)錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)措施

錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)措施是失信懲戒制度的重要內(nèi)容。失信懲戒雖然旨在懲罰失信主體、教育其他信用主體，但錯(cuò)誤懲戒和遲延撤銷無疑也會侵犯信用主體的合法權(quán)益，降低民眾對失信懲戒機(jī)制的認(rèn)可度[31]。對于已經(jīng)履行債務(wù)或根本沒有實(shí)施失信行為的“失信人”而言，由于失信名單記錄未能及時(shí)刪除或撤銷，容易讓被執(zhí)行人增加困惑和額外咨詢成本。而且現(xiàn)行法規(guī)范對申請人及案外人惡意利用失信名單制度的防范和補(bǔ)救規(guī)定也不明確，懲戒糾錯(cuò)程序依然較為粗糙，基本缺乏對于錯(cuò)誤懲戒的賠償規(guī)則以及主體承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定[20]。值得注意的是，被執(zhí)行人債務(wù)履行完畢及時(shí)撤銷是否會導(dǎo)致失信人僅僅履行申請人的債務(wù)，而置未向法院申請的其他債務(wù)人于不顧，或者是否也會由此導(dǎo)致其他申請人爭相申請，進(jìn)而形成法院訴累，有待實(shí)踐檢驗(yàn)。為避免失信懲戒出現(xiàn)實(shí)踐適用上的制度偏離，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從平衡債務(wù)人利益和構(gòu)建社會信用體系出發(fā)，完善懲戒后的補(bǔ)救制度以及具體救濟(jì)規(guī)則。

信用權(quán)益是學(xué)者呼吁多年的人格權(quán)益，理應(yīng)具有法定救濟(jì)內(nèi)容，信用權(quán)益人受到侵害即應(yīng)有權(quán)主張消除不良信用記錄[32]。對于錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)而言，確有必要建立健全信用立法。國家通過立法設(shè)置錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)規(guī)則，正是立法機(jī)關(guān)維護(hù)民事主體信用權(quán)益的有力體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?029條規(guī)定，民事主體有權(quán)依法查詢自己的信用評價(jià)，發(fā)現(xiàn)不當(dāng)信用評價(jià)的，可以提出異議并且請求更正或刪除等。信用評價(jià)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)核查，在確認(rèn)存在不當(dāng)評價(jià)的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施。這是我國民事立法的一個(gè)進(jìn)步，尤其相比《征信業(yè)管理?xiàng)l例》而言，《民法典》第1029條在民事權(quán)利主體、異議提出原因、信用評價(jià)人等法律概念方面，更具解釋上的靈活性。但就失信懲戒的整體體系和救濟(jì)制度層面來說，錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)措施仍有完善空間，且至少可在如下兩個(gè)方面加以改進(jìn)。

首先，需要協(xié)調(diào)《民法典》《征信業(yè)管理?xiàng)l例》、各部門和各地市的信用信息安全管理辦法，以及與失信懲戒相關(guān)聯(lián)的其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范。無論在私法或公法領(lǐng)域，相關(guān)法規(guī)范均須針對錯(cuò)誤懲戒的救濟(jì)方式、時(shí)限和內(nèi)容等作出明確一致的規(guī)定，以此確保法律規(guī)范的合理銜接。其次，還應(yīng)當(dāng)側(cè)重錯(cuò)誤懲戒的信用恢復(fù)制度的細(xì)化與落地。國家構(gòu)建信用恢復(fù)處置機(jī)制，需要設(shè)置統(tǒng)一信用恢復(fù)的管理機(jī)構(gòu)和修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)多領(lǐng)域、多部門、多地域的失信記錄在恢復(fù)層面的高效處理。例如，由于懲戒機(jī)關(guān)對信用征信記錄等數(shù)據(jù)的管控具有相當(dāng)?shù)谋憬菪?，立法機(jī)關(guān)不宜仍對本地異議和異地異議作出區(qū)別時(shí)限的規(guī)定?！妒琶麊我?guī)定》將人民法院對失信被執(zhí)行人異議制度的糾正時(shí)限定為3個(gè)工作日，更利于保護(hù)權(quán)利人，也更為可取。

(二)錯(cuò)誤懲戒的法律責(zé)任

錯(cuò)誤懲戒的責(zé)任主體應(yīng)包括惡意申請執(zhí)行人、失信懲戒機(jī)關(guān)違法違規(guī)懲戒的工作人員及其主管領(lǐng)導(dǎo)，承擔(dān)責(zé)任的方式以追究責(zé)任人的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任為主。通過立法使得實(shí)施錯(cuò)誤懲戒的主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不僅是對錯(cuò)誤懲戒對象的救濟(jì)，也是對法律公平正義原則的追求。實(shí)踐中，有部分申請執(zhí)行人故意提供虛假的被執(zhí)行人住址及電話等信息，在人民法院據(jù)此無法聯(lián)系到被執(zhí)行人的情況下，要求認(rèn)定被執(zhí)行人的失信行為并予以失信懲戒[22]。這是典型的惡意申請執(zhí)行類型，懲戒機(jī)關(guān)反而應(yīng)將這類惡意申請人列為失信主體，由于惡意申請給被執(zhí)行人造成實(shí)際損害的，應(yīng)視情節(jié)嚴(yán)重程度讓惡意申請人承擔(dān)民事賠償責(zé)任甚至刑事責(zé)任。同時(shí)也應(yīng)賦予錯(cuò)誤懲戒的信用主體申請賠償?shù)臋?quán)利。以人民法院工作人員為例，可能實(shí)施的錯(cuò)誤懲戒包括違法或違規(guī)發(fā)布(包括前述因工作審查不嚴(yán)而讓惡意申請執(zhí)行人得逞，造成被執(zhí)行人損失的情形)、撤銷、更正或刪除信用主體的信用信息。然而《失信名單規(guī)定》第13條卻過于簡單：“人民法院工作人員違反本規(guī)定公布、撤銷、更正、刪除失信信息的，參照有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任?！睂Υ肆⒎C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出進(jìn)一步規(guī)定，明確懲戒機(jī)關(guān)的工作人員故意或過失針對懲戒對象施加失信懲戒的，該工作人員及其主管責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)就應(yīng)承擔(dān)具體的行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)由監(jiān)察委介入調(diào)查，涉嫌受賄、瀆職等犯罪的移交刑事案件偵察機(jī)關(guān)處理。

五、結(jié)語

失信懲戒機(jī)制是社會信用體系的重要組成部分，但失信行為、懲戒措施、錯(cuò)誤懲戒救濟(jì)以及責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容在法律規(guī)則上的缺失，對于信用體系的完善影響頗大。在傳統(tǒng)民法理論中，債務(wù)不給付的一般法律效果僅包括請求法院強(qiáng)制執(zhí)行和請求損害賠償[33]。失信懲戒則是公權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)過審查和認(rèn)定，針對不給付債務(wù)人實(shí)施的增強(qiáng)型法律效果，其中的不給付債務(wù)人專指有履行能力而采取各種方式逃避履行的債務(wù)人。從法理來看，失信懲戒機(jī)制通過國家機(jī)關(guān)限制失信主體的信用利益，提升了申請執(zhí)行人債權(quán)在被執(zhí)行人全部債務(wù)中的履行時(shí)序。但實(shí)踐中，有失信人出于信用利益受限，甚至迫于人身安全而優(yōu)先償還特定債務(wù)。如緬甸發(fā)生內(nèi)亂時(shí)就有債務(wù)人因失信懲戒而無法購買回國機(jī)票，也有債務(wù)人因失信懲戒不能乘坐飛機(jī)而被困南極。對此，我國失信懲戒機(jī)制終究還是應(yīng)當(dāng)落實(shí)到失信行為和懲戒措施的法律制度與具體規(guī)則，因?yàn)槭艖徒渲贫鹊哪繕?biāo)依然是合理強(qiáng)化債權(quán)，科學(xué)促進(jìn)債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。