何永軍，徐同強

（云南大學 法學院，云南 昆明650504）

一、法系理論自身的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)

法系是比較法學的核心范疇和重要理論分析工具，法系概念的提出推動了比較法學的發(fā)展，具有重大的歷史意義。但經(jīng)過認真的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)其不但本身存在一些缺陷，而且也面臨著現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。

（一）法系理論自身存在的缺陷

首先，現(xiàn)有各種法系分類均存在一定的邏輯缺陷。一般而言，對概念的劃分，需要遵守邏輯學基本規(guī)則，一是劃分后的子項外延和母項外延必須相等。概言之，就是如果要對全球法律制度按照法系進行分類，那么被歸類的法律制度應(yīng)當是全球的法律制度。不能有所遺漏，也不能有所空缺，無論是空缺還是遺漏，都不符合邏輯學的分類要求。顯然，現(xiàn)有的各種法系分類都沒有完全達到這個標準。現(xiàn)存的大多數(shù)法系分類都僅僅只是學者們對自己所熟悉的國家法律制度進行的分類，遠未達到將全球的法律制度都進行歸類的程度。

二是概念的劃分應(yīng)當按照同一標準進行。在對一個概念進行劃分的時候，應(yīng)當按照同一標準進行劃分，這是邏輯學的基本規(guī)則。但遺憾的是現(xiàn)存的法系劃分大多存在標準不一甚至沒有明確標準的問題。約翰·H·威格摩爾在他的著作《世界法系概覽》中將世界法律制度分為16個法系：埃及法系、美索不達米亞法系、希伯來法系、中華法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、海事法系、日本法系、伊斯蘭法系、凱爾特法系、德國法系、斯拉夫法系、教會法系、大陸法系和英美法系[1]。其作為一部世界名著，自民國時期就受到國人的關(guān)注，在中國影響巨大。但細讀下來可發(fā)現(xiàn)，約翰·H·威格摩爾在該書中并沒有提出一個明確的法系劃分標準和邏輯規(guī)則，其僅僅是按照他所認為的“比較法遺傳學”進行簡單的羅列，16個法系由此而直接產(chǎn)生，這不能不說是一種缺憾。此外，康拉德·茨威格特與海因·克茨在法系的具體劃分中也同樣存在此類問題，其在進行法系分類時參考了如下5種要素：（1）一個法律秩序在歷史上的來源發(fā)展；（2）在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學思想方法；（3）特別具有特征性的法律制度（“Rechtsinstitute”）；（4）法源的種類及其解釋；（5）思想意識因素[2]108。但這5種要素在邏輯上存在一定的交叉和重復，并沒有清晰的界分，事實上也并未按照統(tǒng)一的標準對法系進行劃分。

三是劃分后的各個子項應(yīng)當是并列關(guān)系，不存在重復交叉。根據(jù)邏輯學的要求，對概念進行劃分后，劃分成的同一級別的子項與子項之間不能有相互重疊的部分，應(yīng)當并行存在，反之這個劃分就是不成功的。在法系劃分中，這種子項相容的情形并不少見。按照茨威格特和克茲的法系劃分標準，中國的法律體系既屬于社會主義法系，也屬于混合法律體系。而且就目前來看，隨著國與國之間法律交流的日益密切，這種相互交叉的子項變得越來越多。

正是因為現(xiàn)有法系分類較為“隨意”，存在一定的邏輯缺陷，缺乏大家公認的標準，以致關(guān)于法系的分類各國學者分歧多于共識。迄今為止，比較法學家們提出了一個又一個的法系分類學說，影響力較大的有穗積陳重的“五大法系”說、埃斯曼以種族和語言為標準進行劃分的五大法系說，威格摩爾的十六法系說，達維的羅馬日耳曼法系、普通法法系、社會主義法系和其他法系說，茨威格特和克茨的八大法系說，以及被萊茵斯坦、梅里曼和格蘭登共同主張的也是目前最流行的三大法系說即大陸法系、普通法法系和社會主義法系。事實上，幾乎每一個對法系有所研究的學者都提出了一個不同于前人的法系劃分標準，尚未形成一個在世界范圍內(nèi)大家都認可的分類標準。由于沒有生物學上的客觀實在性，通常認為這些分類僅具有學理上的意義，這是法系沒有形成統(tǒng)一標準的主要原因。即使是某些意圖通過法系分類從而構(gòu)成獨立的比較法學科的人，也不能否定這個分類的相對性。可以說人文社會科學中的各種關(guān)系都是相對的，在此基礎(chǔ)之上的分類難免都帶有假說的性質(zhì)。正是因為在概念和分類標準上無法達成統(tǒng)一，由此作出的分類難免就大相徑庭[3]109。

其次，西方中心論思想如影隨形。法系概念第一次正式的提出者是日本學者穗積陳重，但是法系在實質(zhì)上的應(yīng)用可以追溯到16世紀甚至中世紀，在中世紀法系的分析方式就已經(jīng)被實質(zhì)應(yīng)用于羅馬法與教會法的比較上。而在19世紀的英國，學者們也會整體地對普通法和教會法的優(yōu)點進行比較[4]7?？梢哉f，法系這一概念還未真正誕生，就已經(jīng)打上了西方中心論的烙印。穗積陳重提出的五大法系和修正后的七大法系可以說是去西方中心化的一次偉大嘗試，但遺憾的是這種劃分方式因為各種各樣的原因沒有得到重視。當時在西方影響較大的是埃斯曼在1905年提出的劃分形式，他以種族語言和法系的形成過程為標準將世界上的主要法律制度分為五個法系：羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系和伊斯蘭法系。顯然，這種劃分方式依舊是西方中心論思想的延續(xù)。高鴻鈞教授曾經(jīng)對這種西方中心論思想提出嚴厲的批評。他說現(xiàn)在西方法學研究者在對法系分類的過程中，經(jīng)常把西方的大陸法系和英美法系作為世界法律體系的核心，其他分類圍繞這個核心進行展開。在描繪非西方法律的時候，使用西方的概念和話語，用西方的標準來評價一個非西方法律的好與壞，西方法學研究者在研究非西方法律制度的時候甚至帶著獵奇的心態(tài)[5]161-170?？梢钥闯?，西方學者在進行法系重塑和劃分的過程中，西方中心論思想一直延續(xù)，這種思想可能是因為西方學者對非西方的法律制度知之甚少，無法準確地對非西方的法律制度進行總結(jié)概括，也可能是西方學者偏頗地認為，西方的法律制度是世界上所有法律制度的核心，其他的法律制度大多是次一級的概念，不能相提并論。

最后，法系的滯后性和片面性正在削弱其對比較法學研究的指導意義。法系作為比較法學重要的理論分析工具，它被創(chuàng)造出來的目的就是梳理世界上紛繁復雜的法律制度，幫助我們更加清晰地比較出不同法律制度之間的異同點，它是把握世界總體法律制度的重要理論工具。法系分類往往是對既存法律制度的分類，因此具有一定的滯后性。社會發(fā)展得越快，相應(yīng)的法律制度的更新?lián)Q代也會越來越快，這種滯后性就會使得法系跟不上社會變化的節(jié)奏，對社會的指導意義變得越來越微弱[6]104-108，以至于不能夠及時地對現(xiàn)存的法律制度作出響應(yīng)，有時甚至會因為這種滯后性，導致在原本能夠發(fā)現(xiàn)不同點的情形下，卻由于法系的掩蓋遺漏掉這種發(fā)現(xiàn)，起到相反的作用。在現(xiàn)如今法律全球化的背景之下，法系的滯后性格外凸顯，這種情況不能不引起我們的注意。此外，現(xiàn)存的法系分類有許多只是把具有某一共同特征的法律制度分為一類，把另外的法律制度分為另一類，這種分類方式往往只是對世界上一些影響較大的法律制度進行分類，而對一些邊緣性的法律制度關(guān)注不夠。且隨著比較法研究的深入，大而化之的片面性分類往往會忽視法律背后的實踐基礎(chǔ)、法律文化、歷史淵源，以及展現(xiàn)出來此種法律制度的發(fā)展方向，與法律實踐活動嚴重脫節(jié)[7]1-6，致使其指導意義大為降低。

（二）面臨全球化的挑戰(zhàn)

20世紀以來，在全球化的背景下，各國之間的交往日益緊密，交流活動多種多樣，世界法律體系也在這種環(huán)境中不斷地變革和創(chuàng)新，各個國家都在吸收其他國家對本國有用的法律制度和文化，法律移植的廣度和深度在不斷地擴大。不同法系之間的界限似乎正在慢慢消失。與此同時，同一法系內(nèi)部不同國家的法律制度由于在法律移植的過程中產(chǎn)生不同的思路和方向，導致原本同屬于一個法系的法律制度不斷向相左的方向演變。就前者而言原本屬于某一個法系所獨有的法律制度和文化，后來在法律移植的過程中被其他法系借鑒過去，變成普適的法律規(guī)則。法系失去了其獨有的特點[8]35-46。最顯著的例子就是大陸法系國家逐漸重視判例在法律制度和審判活動中的作用，開始直接或者間接地使用判例。英美法系國家也逐步吸取法典形式的優(yōu)勢，頒布實施了越來越多的法典。法典形式還是判例形式已經(jīng)變得不再是區(qū)分大陸法系和英美法系的顯著標志。后者而言，中國本身就是一個最好的例證，自中國近現(xiàn)代法學的奠基人沈家本修律以來，中國的法律體系吸收過日本的法律制度、歐洲的法律制度，中華人民共和國成立以后，又吸收過蘇聯(lián)的社會主義法律制度。或多或少地受到這些因素的影響，時至今日，中國法律體系中成文法典仍占據(jù)絕對的主導地位，但判例也日漸受到重視，近來最高人民法院頒布了一批又一批的指導性案例。另外，中國現(xiàn)有的法律文化也是吸收多方外來文化的混合物，既有蘇聯(lián)社會主義法律文化的因素，也有大陸法系、英美法系的法律因子，還有中國固有的傳統(tǒng)法律文化元素，它們共同構(gòu)成了現(xiàn)如今中國的法律文化。如果按照之前存在的法系概念和劃分標準，很難將中國單純地歸入大陸法系或者是社會主義法系或者其他的法系。而類似的情形在南亞、東南亞還有很多。之前歸類于某一法系后由于歷史、文化等多方面原因，喪失了這類法系的特征，已經(jīng)不能按照原來的法系來看待。

二、法系理論在中國的應(yīng)用現(xiàn)狀

由上文可知，法系理論發(fā)展到現(xiàn)在，由于法系本身存在一些缺陷以及全球化帶來的挑戰(zhàn)，其已走到了一個十字路口，似乎變得不再那么有效，以致有學者提出是否應(yīng)當終結(jié)法系理論這個問題[8]35-46。但是筆者認為，評判法系作為理論分析工具是否有效，其自身的優(yōu)缺點固然是依據(jù)之一，但是更重要的評判標準是看其作為理論分析工具是否仍然有效，是否依舊有人使用它，其在當下的研究領(lǐng)域是否還占有一席之地。為了弄清現(xiàn)狀，筆者選取了兩個具有代表性的觀察視角進行調(diào)查研究：一是以“法系”為主題在中國知網(wǎng)上檢索2000—2019年間發(fā)表的文章數(shù)據(jù)；二是以“法系”為書名關(guān)鍵詞在超星圖書館上檢索2000—2019年間出版的相關(guān)圖書數(shù)據(jù)。通過梳理中國知網(wǎng)和超星圖書館這兩個具有代表性的文獻數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)可發(fā)現(xiàn)，法系理論的影響似乎確實在逐步地削弱，但是現(xiàn)在輕言放棄仍為時尚早，至少在目前中國，法系理論還具有很強的生命力。

在中國知網(wǎng)的檢索系統(tǒng)中，應(yīng)用高級檢索，然后文獻分類目錄限定在社會科學I輯和社會科學II輯，檢索條件限定為主題，其他條件都設(shè)置為模糊，時間段設(shè)置為2000年1月1日至2019年12月31日，用“法系”進行檢索，根據(jù)其檢索數(shù)據(jù)統(tǒng)計，見圖1。

圖1 中國知網(wǎng)收錄2000-2019年“法系”相關(guān)論文數(shù)量情況

如圖1所示，在2000—2011年間，雖然有一些起伏，但整體上呈急劇增長態(tài)勢。2000年主題為“法系”論文數(shù)量為497篇，到2011年增長了近7倍，達到3 455篇，這也是近20年里主題為“法系”論文數(shù)量最多的一年。之所以呈現(xiàn)這個態(tài)勢，筆者認為是由外部環(huán)境和內(nèi)部條件共同促成的，這個時間段正好與1999年九屆人大二次會議通過的憲法修正案規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”到2011年中國正式宣布中國特色社會主義法律體系基本形成，基本做到有法可依的時間段吻合[9]。在這段時間，中國法學迅猛發(fā)展，法學的發(fā)展帶動了法系研究的發(fā)展。在這期間中國的法律制度需要不斷地完善，需要盡可能多地吸收其他國家優(yōu)秀的法律制度，法系作為一個理論分析工具、一個獨特的觀察視角，透過它來解讀借鑒域外的法律制度無疑十分必要。2011年以后，主題為法系的論文數(shù)量呈現(xiàn)一個緩慢下降趨勢。這段時間論文數(shù)量之所以減少，一個可能的原因是在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成后，學者們將研究重心轉(zhuǎn)移到法律在中國實踐應(yīng)用過程中出現(xiàn)的問題上來，而不再那么頻繁地需要借助法系這個理論分析工具進行比較法研究。同時，另一個可能的原因是由于現(xiàn)存法系的種種弊端，導致部分學者不愿意再用這個大而化之的理論工具。但無論何種原因，都無法據(jù)此得出法系理論已完全無效的結(jié)論。2019年中國知網(wǎng)顯示的相關(guān)論文數(shù)量為1 652篇，整體來看這個數(shù)值比2003年多，比2004年的少，依舊是一個很可觀的數(shù)量，這表明法系即使在當前依舊發(fā)揮著重要的作用，不少學者在觀察研究世界上的法律制度時，還是借助于法系這一理論分析工具。

需要特別指出的是，在超星讀秀的學術(shù)檢索系統(tǒng)中，筆者并沒有使用“法系”進行全文檢索和主題檢索，而只是進行了篇名檢索。這樣做的原因是考慮到論文基本上都是學術(shù)研究的成果，而書籍覆蓋面更廣，其可能是新的法律法規(guī)匯編，可能是考試的輔導用書，也可能是舊書的再版，等等。因此，就書籍而言，筆者僅對每年出版書名含有“法系”的書籍數(shù)量做一個統(tǒng)計，通過量的情況來說明問題，以求最大限度地呈現(xiàn)真實的情況。在圖書檢索一欄中，檢索書名中包含“法系”一詞的中文書籍有126本，然后再把學科類別限定在法律類，總共有98本書籍。在這98本圖書中，選取2000年以后的各個時間段的數(shù)據(jù)，橫坐標為年份，縱坐標為書籍出版的數(shù)量，見圖2。

圖2 超星圖書館收錄“法系”相關(guān)書籍情況

如圖2所示，自2000年以來，每年都會有書名中包含“法系”的書籍出版，最少的是2000年、2001年和2003年，這三年各只有一本書出版。2014年出版的相關(guān)書籍最多，達到7本。此外，在這20年間，書名包含“法系”的法律類書籍數(shù)量每年都有起落，平均每年出版相關(guān)書籍3.85本，最近的5年中，2014年是20年間出版書最多的年份，而近五年中，每年出版的書籍都在平均水平以上，即使是在2019年，依舊有4本書籍出版，高于3.85本的平均水平。由此可知，“法系”作為理論研究工具，一直在發(fā)揮它的作用，并沒有像一些學者所認為的那樣被研究者完全拋棄。

上面的兩組數(shù)據(jù)無疑不夠精確，不能完整代表“法系”在中國的全部影響力，中國知網(wǎng)收錄論文還有遺漏，而且還存在一些論文質(zhì)量不高，個別論文被重復計算的情況，超星圖書館也沒有收錄全部的圖書。不過，這兩個數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)雖不能完整地呈現(xiàn)實際情形，但卻有典型的代表性，基本上接近實際情況。根據(jù)以上的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，法系的影響依舊巨大。中國的學者無論是寫文章還是著書立說通常會透過“法系”的視角看問題，雖然近幾年法系理論研究有衰落的趨勢，但依舊具有不可忽視的影響力。特別是近幾年關(guān)于“中華法系”的研究發(fā)展勢頭迅猛，在2014年的7本圖書中，有6本直接或者間接與中華法系相關(guān)①。學者們對中華法系濃厚的研究興趣，說明法系作為理論分析工具不僅沒有被中國學者所拋棄，而且在強調(diào)“四個自信”的背景下其有新發(fā)展的可能性。

三、對法系理論缺陷和挑戰(zhàn)的評估

前文對法系本身的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)以及法系在中國現(xiàn)今的應(yīng)用情況進行了細致的闡述，研究數(shù)據(jù)表明法系這個理論分析工具雖然存在一些問題且面臨一些挑戰(zhàn)，但是其在中國依舊被廣泛應(yīng)用，現(xiàn)在輕言放棄為時尚早，因此我們需要對法系理論的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)作一個正確的評估。

首先，雖然現(xiàn)存的法系劃分難以跳出西方中心論的思維定式，但并不等于絕對不能跳出。實際上隨著研究的深入，各國的比較法學家們早已意識到這個問題。去西方中心化的呼聲與實踐趨于白熱化，去西方中心化的觀點現(xiàn)已深入人心。達維徳在《當代主要法律體系》中對西方中心論進行了深刻的批判[5]29，他認為西方的科技優(yōu)勢無疑得到了世界范圍內(nèi)人們的廣泛認可，西方的思想確實在某些歷史時段也給世界其他文明一定啟發(fā)，但是這種啟發(fā)并不代表西方的思想比其他地方的思想有優(yōu)勢。阿拉伯世界、印度、非洲、遠東等也從未毫無保留地吸收西方的思想。如果西方學者在對世界法律制度進行概括時沒有考慮到這方面的事實，那么這種概括就是有問題的。茨威格特和克茨通過5個標準將全世界劃分為羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會主義法系、遠東法系、伊斯蘭法系、印度教法法系等八大法系，其已經(jīng)著眼于全球，部分走出了西方中心論的藩籬，擺脫了傳統(tǒng)西方中心論的影響。此外，不得不承認以商業(yè)文化為起源的西方是現(xiàn)代許多先進的法律制度的發(fā)源地，很多國家的法律制度中都能見到西方法律的影子。我們要摒棄西方中心論的思想，但也要承認西方的法律制度在世界范圍的影響，不能矯枉過正。只有正視西方法律制度的作用，才能更好地理解它，運用它，消化它。西方中心論并不能作為法系無用論的口實，其是法系劃分過程中存在的階段性問題，這種問題并非不可更改。而且中國學者也需要表達出自己的觀點，這樣會更加有助于跳出西方主導的話語體系，能夠更加客觀公正地看待西方理論的缺陷。

其次，法律全球化的程度和挑戰(zhàn)不應(yīng)當被夸大。20世紀以來，隨著全球化的進程不斷加快，法律全球化已經(jīng)成為一個研究熱點，學者們認為隨著全球化進程的不斷加快，各國法律制度之間已經(jīng)不可避免地出現(xiàn)大量交融，這種交融不僅僅發(fā)生在同一法系內(nèi)部，在不同國家不同法系之間都已存在。由此很多學者認為法律全球化已經(jīng)促使全球法律實現(xiàn)大交融，你中有我，我中有你，法系作為一個劃分概念，已經(jīng)失去了其作為理論分析工具的作用。筆者認為這個觀點值得商榷。一則法律全球化的程度被無限地夸大了?！叭蚧边@個詞自20世紀80年代后期開始流行，不過它的含義是非常模糊的。如果說對于法律全球化發(fā)展趨勢大家都沒有異議，但是要精確地說法律全球化到了何種程度，法律全球化帶來了多大的影響，似乎就沒有人能給出一個明確的答案。我們有理由懷疑這個詞是否精確，是否被夸大了。二則全球化不僅會導致法律之間的相互融合，也會帶來差異性，全球化并不等于同一化。就像國際經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)常利用或者強調(diào)商品生產(chǎn)和服務(wù)提供領(lǐng)域的差異性那樣，法律制度與一個地方的政治、經(jīng)濟、文化和歷史密切相關(guān)，過度強調(diào)法律全球化的融合性可能會導致忽略國家法律制度之間的差異性，導致比較法研究浮于表面，抓不住法律制度背后的根本問題。

此外一些學者認為法系的分類不能應(yīng)對法律全球化下的法律制度，認為法律全球化下的法律制度已經(jīng)相互交融，沒有了純種法系的特性，已經(jīng)不適合再作出劃分了[8]。但實際上，自始至終就不存在純粹的法系。皮埃爾·朱澤培·蒙那特里提倡，應(yīng)當將“駁雜”作為理解法律體系世界的基礎(chǔ)。現(xiàn)實中的法律世界更容易呈現(xiàn)為一個“駁雜”的世界，而不是一個被瓜分成不同家族的世界。每個法律體系，甚至是古代的法律體系，都是通過不斷地相互交叉來演變的，相互“污染”并不是現(xiàn)代法律制度獨有的發(fā)展模式，借用的實踐一直是發(fā)展的正常路徑[10]94。純種法系自一開始就只存在于法學家的想象當中。大陸法系和英美法系在世界上的影響力巨大，它們之間的差距其實并沒有現(xiàn)在學者想象的那么大，它們也是相互交融的，雖然大陸法系采用成文法主義，但是并非以制定法為唯一法源，反過來英美法雖然不采取成文法主義，但是也不僅僅以判例為法源。二者之間并不具有通常所說的那種鴻溝[4]137。但這種混合并不影響其對法學研究者產(chǎn)生深遠影響。不可否認，現(xiàn)代各國的法律制度確實在相互交流中有一定程度的相互融合，但是還遠遠沒有達到那種不能夠相互區(qū)分的地步?！懊恳环N文化都會孕育特定的法律制度，為某一國人民而制定的法律，應(yīng)當是非常適合于該國民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”[11]6。如果僅憑一定程度的融合就對各國的法律制度之間的差異性視而不見，并放棄應(yīng)用法系分類的方式進行統(tǒng)籌區(qū)分，放棄運用法系的視角看待全球的法律制度，這無疑是舍本逐末。

法系的歷史使命尚未完成。比較法學在創(chuàng)立之初目的就很明確，其試圖從一種超越國家制度的角度，比較各種法律制度，互相學習和借鑒，消除那些出現(xiàn)的偶然性差異，為本國法律制度的完善和改進提供可行的方法和路徑。更深層次的目的，同時也是比較法學的歷史使命，就是通過比較在一定層面上指出不同法律制度之間的異同點，使不同國家的法律制度在一定程度上避免沖突、保持和諧，最終走向全球所有國家法律制度的和諧統(tǒng)一[12]9。法系被發(fā)明之初就嘗試將世界上的各種法律制度按照一定標準進行分類，將全球的法律制度從紛繁復雜的法律體系中剝離出來，把握住法律制度重要的異同點，從而為完成比較法學的歷史使命打下堅實的基礎(chǔ)?？梢哉f，法系自誕生之初，就背負著完成比較法學歷史使命的任務(wù)，比較法學的歷史使命也成為了法系的歷史使命，比較法學與法系已經(jīng)融為一體，比較法學不終結(jié)法系理論也就不會完全壽終正寢。目前比較法學還只是剛剛邁出一小步，許多法律制度才剛剛為異域的人們所知曉，還沒有經(jīng)過法系這個理論分析工具的梳理從而歸納出其特有的優(yōu)缺點，故法系理論還有一段很長的路要走。

四、法系理論的重塑

雖然法系在今天仍然是一個具有廣泛影響的理論分析工具，但是如果我們無視其缺陷和挑戰(zhàn)，不采取任何行動，那么總有一天，法系會淪為一個歷史名詞。而要拯救法系理論，唯一的出路就是對其進行重塑。近些年來，在法系的重新定義上，學者們已作出了諸多的努力。如饒艾提出的動態(tài)劃分法，將法系看成一個動態(tài)的，根據(jù)需要進行“連續(xù)劃分”[13]102-106。何勤華認為東南亞的法律制度既模仿了大陸法系模式，也借鑒過英美法系的成功經(jīng)驗，還受到過中華法系的影響，是三者的競合，成為一種新型的“東亞共同體法”。米健也將世界法律分成大陸法系、英美法系和融合法系三種，提出未來世界法律體系的概念[14]78-90。此外，還不斷有學者提出“新中華法系”和“混合法系”，等等。盡管這些觀點可能并不完美，但不可否認正是在諸如此類的理論探索過程中，法系的概念與劃分標準在不斷得到完善。在法系重塑的過程中，法系理論可能再次煥發(fā)出勃勃生機。

（一）法系理論重塑必須抓住主要矛盾

早期穗積陳重的“五大法系”是根據(jù)民族差異作出的區(qū)分，后來的“七大法系”依據(jù)的是各法律制度的“譜系”，在西方最早探討法系問題的法國學者埃斯曼以種族和語言作為劃分標準將當時世界主流國家的法律制度劃分為5個法系，瑞士的索爾·赫爾在他的《比較法系總論》中，以民族的文明程度為標準將全球主要國家的法律制度分為：（1）未開化民族的法律；（2）半野蠻民族的法律；（3）文明民族的法律[15]13-23。以上的法系劃分早已經(jīng)失去了生命力，只是作為一種過時的理論偶爾被一些教科書所提及。當然它們沒有被后人廣泛接受的原因是多方面的，但其中非常重要的一點就是在塑造法系的過程中，沒有抓住法系問題的主要矛盾，即創(chuàng)造法系的目的是讓它作為一種理論分析工具對全球紛繁復雜的法律制度進行梳理，這些分類只是依照某種外在的標準將一些具有共同特點的法律制度放置在一起，沒有在劃分的時候思考這種分類能對后來人們的理論研究提供什么樣的方法論指引，故無太大意義。

要想讓法系能夠為比較法學的研究提供思路，依據(jù)外部標準進行強行劃分意義并不大，相反，需要透過表層的法律制度看到法律的“內(nèi)在實質(zhì)”，依據(jù)實質(zhì)進行分類，才能給人們以啟迪。進入20世紀中期以后，學者們也逐漸意識到這種根據(jù)外部因素進行過度聯(lián)系的劃分方式并不可取，在劃分標準選取過程中，開始將目光轉(zhuǎn)移到法律的“實質(zhì)”上來。這不得不說是法系研究的一大進步。由此而產(chǎn)生的新問題是，在實質(zhì)中選取哪些作為法系的劃分標準，選取標準后按照什么方式進行歸類，對于前一個問題學者們可以各抒己見，相信通過不斷地探討，適宜的標準最終會呈現(xiàn)在我們面前。而對于后一個問題選取的標準如何進行劃分上，筆者贊同高鴻鈞教授的復分法，即分別以不同的標準進行多次劃分，每次劃分只使用一個標準[15]。許多學者都希望將多種分類標準融合在一起，通過一種分類就將諸多的法律制度梳理清楚，最后往往導致顧此失彼的局面，成為一個大雜燴。復分法則不同，一種標準一個分類，將法律制度從不同的側(cè)面歸于不同的法系，從多方面來看待一個國家的法律制度。這種分類方式最能夠?qū)⑹挛锸崂砬宄?，無疑與法系作為一個理論分析工具的定位是相吻合的。

以長遠眼光來看，現(xiàn)如今的法系理論還有很長的路需要走。從概念的提出，到廣泛的應(yīng)用，這不是一個短時間內(nèi)能夠完成的任務(wù)，需要比較法學者們堅持不懈的努力?，F(xiàn)如今，舊有的法系分類已經(jīng)逐漸滿足不了人們的需求，新時代需要新的法系理論，學者們可以對法系分類暢所欲言，我們無需苛責新的法系分類要在邏輯上多么的嚴謹，這種主觀概念的有效性總是相對的。新的分類只要切實有效，能夠方便提升人們的認識，就可以先行提出，然后再慢慢完善。

（二）必須正確理解法系理論的價值和功用

評價法系分類的好壞應(yīng)當從理論分析工具的角度進行。理論工具是否有效，能在多大程度上有效不在于這個理論工具有多么的完美無瑕，而在于這個工具用起來是否能夠達到使用它的目的，是否具有較強的解釋力。理論工具的有用性體現(xiàn)在其解釋力上，解釋力強的理論工具價值就大。法系作為一種理論分析工具，如果不關(guān)注其有效性和解釋力，而把注意力轉(zhuǎn)移到概念是否完美無瑕，是否符合邏輯上，那么就是不得要領(lǐng)的。追求主觀概念的完美無瑕本身是一場沒有終點的競賽，我們認為也許達維徳正是沒有意識到這一點，才會產(chǎn)生法系分類并沒有任何意義，只是在白白浪費時間的觀點[5]24。如果重塑法系不談它能帶給人以什么樣的啟發(fā)，能帶給學者以什么樣的研究視角，其重塑就偏離了正確的方向。這就好比拿著一個工具的設(shè)計圖紙告訴我們這個設(shè)計多么的完美，多么的巧奪天工，卻唯獨不告訴我們這個圖紙設(shè)計出的工具的實用價值。大陸法系和英美法系影響之所以如此深遠，不是因為他們的概念有多么無懈可擊，分類方式有多么的完美，而在于其能夠真正起到作為理論分析工具的作用。通過它能夠總結(jié)出不同的法律形式，通過它能夠了解不同的法律文化對法律條文的影響，通過它能夠?qū)徱暡煌姆衫砟顚ΜF(xiàn)實生活的影響……將眾多的法律制度大致區(qū)分出來，能夠?qū)θ藗冊谝M外國法律制度的過程中予以啟示和思路上的指引，這就是其最成功之處。

此外，評價法系的時候，要客觀對待法系固有的缺陷。在上文中，批判法系重塑把時間都花費在理清法系的缺陷上，但這絕不是說面對法系的缺陷可以視而不見，而只是為了說明學者們需要抓住主要矛盾。事實上，客觀對待法系的缺陷也是法系重塑過程中前期需要著重關(guān)注的點，但是它需要被客觀地對待，一不宜漠視，二不宜夸大。譬如法系的滯后性和相對性仍舊值得我們注意。特別是現(xiàn)如今科學技術(shù)的進步，帶動文化的交融，不同文明的碰撞，法系的這種滯后性就越發(fā)的明顯。由此筆者認為如果想讓法系在未來應(yīng)用的過程中，發(fā)揮更大的作用，那么必須客觀看待法系的不足。作為一種主觀的劃分，法系只是對一個法律制度整體的把握，其是對世界法律制度的大致梳理，要時刻把握這種劃分的相對性，如果要求法系對法律制度進行全面準確的梳理，這是永遠做不到的。法系的有效性取決于我們怎么看待它，不要把法系作為了解世界法律制度的唯一標準，它只是一個大致的參考，只是眾多理論分析工具中的一種，而不是唯一的理論分析工具。法系只是看世界的一種方式，而不是唯一方式。此外，各國之間的聯(lián)系和影響在不斷地加強，各種各樣的聯(lián)系日益增多，不同的法律之間的融合、借鑒也越來越多，像中國這樣兼具多國法律特色的情形也會越來越多，如果不把握好相對性的原理，就會感覺無從下手，很難作出合適的劃分。

五、結(jié) 語

法系是一個理論分析工具，又不僅僅是理論分析工具，法系的劃分可能還會反過來影響到法律制度的發(fā)展，即話語有建構(gòu)現(xiàn)實的力量。隨著對世界各國法律制度了解的逐步加深，對新的法律制度的不斷探索，為了讓法學者們從眼花繚亂、紛繁復雜的法律制度中解脫出來，能夠大致從宏觀上對全球法律制度進行把握，法系這一理論分析工具依然必不可少。因此，法系理論雖然存在一些缺點，面臨著新的挑戰(zhàn)，但通過對其概念進行再次明確，賦予其新的內(nèi)涵，重新確定其劃分的標準，對其進行重塑，那么其仍然不失為一個有效的理論工具。那種簡單的基于法系劃分存在一些問題和挑戰(zhàn)、現(xiàn)存的某些法系分類具有一定缺陷就簡單地認為法系必定被終結(jié)是不可取的。在對法系進行重塑的過程中，我們應(yīng)盡量避免過度關(guān)注法系劃分的外在性標準，而應(yīng)抓住主要矛盾，從法律內(nèi)部的實質(zhì)著手，才能作出真正有意義的分類。在使用標準進行分類時，提倡使用復分法，一個標準一個分類，這樣才能更加簡潔、清楚。而與此同時，我們也必須意識到，作為一種主觀分類，在不斷的交融過程中，固定的法系分類只具有有限的壽命，我們應(yīng)當與時俱進，對進入視野的新型法律制度及時進行梳理歸類，跟上法律制度本身發(fā)展變化的形勢。