周 鈺

(河海大學法學院，南京 211100)

前 言

2019年12月28日，十三屆全國人大常委會第十五次會議表決通過了新修訂的《森林法》，其將于2020年7月1日起施行。此次修訂《森林法》遵循的一個重要思路是在加強森林資源保護上,堅持用最嚴格的法律制度保護森林、林木和林地，同時要實現(xiàn)生態(tài)(森林)良好。由此，在盜伐、濫伐林木案件中，產(chǎn)生了新型的補種樹木責任方式，即原地或者異地補種樹木以恢復森林生態(tài)功能。

“補種樹木”是我國現(xiàn)行《森林法》中規(guī)定的一種法律責任承擔方式，其主要是通過衡量盜伐、濫伐林木者對森林資源帶來的損失大小，責令當事人補種相應數(shù)量樹木的方式來恢復被破壞的生態(tài)環(huán)境，由于這種責任承擔方式符合可持續(xù)發(fā)展及生態(tài)文明建設的理念，從而被立法及執(zhí)法機關所認同，將其廣泛適用于涉林環(huán)境案件之中，但是由于這種責任承擔方式存續(xù)期間較短，實踐運用經(jīng)驗不足，而新法律條文中又增加了“異地補種”的內(nèi)容，所以在新《森林法》生效后如何合理將新的法律條文應用在具體案件中是一項新挑戰(zhàn)，對比新舊法律框架下司法機關對涉林案件的實踐做法，目前仍存在下列問題：1.在增加“異地補種”條款的情形下如何選擇原地或異地補種；2.林業(yè)主管部門職責內(nèi)容變化后如何解決執(zhí)法主體責任的不明確這一問題；3.在取消林業(yè)主管部門“代為補種”規(guī)定的情形下如何在程序和實體上保障補種樹木責任方式的執(zhí)行。

《森林法》的又一次修訂并不只是具體法律條文的轉(zhuǎn)變，更昭示著《森林法》立法理念的轉(zhuǎn)變，即從服務經(jīng)濟到保育生態(tài)，法律條文將更多地著眼于保護森林的生態(tài)價值，更好地處理森林、林木、林地的關系。由于法律規(guī)定的可操作性不強、監(jiān)督責任未明確等問題，使得實踐中執(zhí)法的過程遇到阻礙，而立法理念的轉(zhuǎn)變，將會改變這一局面，使補種樹木責任承擔方式的法律規(guī)定產(chǎn)生重要改變，通過在盜伐、濫伐林木案件中，創(chuàng)立了新型的責令補種樹木責任方式，林業(yè)主管部門和司法機關將在新《森林法》生效后運用新的法律規(guī)范來對盜伐、濫伐林木案件的責任承擔發(fā)揮相應的職能，從而實現(xiàn)資源與環(huán)境的替代性修復和可持續(xù)發(fā)展。

本文所研究的行為對象是林業(yè)主管部門因違法行為人不承擔補種樹木的義務而應當承擔的監(jiān)督其補種樹木或者代為補種樹木的義務。有學者將行政機關代為補種樹木的行為歸為行政強制執(zhí)行的一種，即“行政代履行”[1]。旨在從補種樹木類型的行政案件司法實踐出發(fā)，對比《森林法》修訂的亮點和仍需改進的問題，對實踐中存在的執(zhí)法難題進行分析，以及對于適用補種樹木責任方式存在的現(xiàn)實困境，為其在立法、司法、執(zhí)法等過程中提供完善的法律建議，以期建立更為合理高效的補種樹木責任方式的適用規(guī)范。

1 補種樹木責任承擔方式的立法現(xiàn)狀

1.1 補種樹木責任承擔方式的立法演變

新出臺的《森林法》更新了“補種樹木”的條款，變化內(nèi)容包含主體、責任承擔方式、補種樹木方式以及林木處理方式的修正見下表。

表 新舊“補種樹木條款”之對比Tab. Contrast between the old and the new provisions of replanting trees

新《森林法》第七十六條關于補種樹木的規(guī)定主要在四個方面發(fā)生了改變：一是授權主管部門的層級得到明確；二是補種樹木責任承擔方式的具體內(nèi)容發(fā)生變化；三是履行補種樹木責任的方式出現(xiàn)變化；四是“沒收盜伐的林木或者變賣所得”的規(guī)定被取消。在這一對于被盜伐林木設定的新框架下，涉及“補種樹木”責任承擔方式的案件處理方式將遇到新挑戰(zhàn)，需在立法、執(zhí)法、司法三個方面為之提供保障。

1.2 新《森林法》補種樹木責任承擔方式的修訂變化

對比修訂前的《森林法》第39條與修訂后的第76條之規(guī)定，在新《森林法》的框架下，對于盜伐林木和濫伐行為進行了新的法律規(guī)制，產(chǎn)生了較大的變化，其主要是體現(xiàn)在林業(yè)行政主管部門層級的限定，責任承擔方式的變更以及補種方式的變更這三個方面。

1.2.1 林業(yè)行政主管部門層級范圍的縮小

在新的法律規(guī)定中，將主管部門的范圍由不限級別轉(zhuǎn)變?yōu)橄薅ㄖ量h級以上政府林業(yè)主管部門。這一規(guī)定的變化基于林業(yè)執(zhí)法在縣級的廣泛性和普遍性，授權縣級以上政府林業(yè)主管部門管理盜伐、濫伐林木的行政違法行為，能夠提高林業(yè)執(zhí)法的高效性，避免森林生態(tài)環(huán)境的后續(xù)破壞和林木資源的持續(xù)損失，也為基層林業(yè)執(zhí)法提供法律支撐。

1.2.2 盜伐、濫伐林木法律責任內(nèi)容的變化

首先是責令補種樹木的倍數(shù)發(fā)生改變，盜伐林木類型的違法行為對應的補種樹木倍數(shù)由十倍變更為一倍以上五倍以下，濫伐林木類型則由五倍變更為一倍以上三倍以下；并且對應的罰款規(guī)定產(chǎn)生變化，盜伐林木的罰款區(qū)間由林木價值三倍至十倍，調(diào)整至五倍至十倍，濫伐林木則是從二倍至五倍調(diào)整至三倍至五倍；還有很重要的一點是責令補種樹木的地點得到了明確，新條文明確補種的地點為原地或者異地，通過創(chuàng)立“異地補種”的特殊補種方式，增加補種樹木責任承擔方式的多樣性，促進違法行為人積極承擔補種樹木責任。

1.2.3 新舊《森林法》補種樹木責任履行方式的變化

相比修改前，根據(jù)《行政強制法》第50、51條的規(guī)定，若違法行為人不及時履行補種樹木的行政處罰決定，林業(yè)主管部門可對補種樹木類型的行政處罰內(nèi)容實施行政代履行。而新《森林法》取消了林業(yè)主管部門代為補種這一履行補種樹木責任的具體方式，使得林業(yè)主管部門成為《行政強制法》所稱的“無行政強制執(zhí)行權的機關”，無法對補種樹木責任進行代履行，需要通過向法院申請強制執(zhí)行來確保行政處罰決定的完成。

修改前《森林法》第三十九條規(guī)定了“代為補種”的費用由違法行為人承擔，有學者認為，在違法行為人不按照行政處罰決定的內(nèi)容補種樹木，基于難以追繳代履行費用的原因，部分行政機關拒絕進行代為補種樹木的行為。如果在代為補種樹木義務履行完畢后，其費用無法被追回，則這筆費用將由行政機關自行承擔，這無疑大大加重了行政機關的負擔[2]。而在實踐中，在違法行為人不配合時，需林業(yè)主管部門墊付補種費用，在沒有代為補種的專項資金的情況下，林業(yè)主管部門需要承擔資金無法追回的風險，在刪除這一條款后，也為林業(yè)主管部門消除了這一風險。

從實證分析的角度出發(fā)，將《森林法》適用過程中使用“補種樹木”行政法 律責任方式的案件進行了梳理分析，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐中有判決認為林業(yè)主管部門對“補種樹木”這一行政處罰方式具有強制執(zhí)行權，而在《森林法》于2020年7月1日生效后將遇到適用上的轉(zhuǎn)變，林業(yè)主管部門不再具有代履行(代為補種)的權利，由此，林業(yè)主管部門將以沒有行政強制執(zhí)行權行政主體的身份向法院申請執(zhí)行，這也會給后續(xù)“補種樹木”責任承擔方式的適用帶來方式上的轉(zhuǎn)變。

2 新《森林法》框架下適用補種樹木責任承擔方式存在的問題

2.1 原地或異地補種的位序不清

2018年11月，廣州市從化區(qū)人民檢察院與從化區(qū)林業(yè)局聯(lián)合簽署了《關于在毀林案件中開展補種復綠工作實施辦法(試行)》，《辦法》規(guī)定，補種復綠基地由從化區(qū)人民檢察院和從化區(qū)林業(yè)局共同建立和管護。違法行為人拒不補種樹木或者補種不符合國家有關規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補種，所需費用由違法行為人支付。補種林木全部按照造林技術規(guī)程進行，主要選擇種植鄉(xiāng)土闊葉樹種，補種林木規(guī)格為2×2m，苗木成活率必須達90%以上。其中提到的林業(yè)主管部門代為補種，已經(jīng)被新《森林法》刪除，那么在前述實施辦法中所規(guī)定的由林業(yè)主管部門代我補種的規(guī)定也因與上位法的沖突而不再適用。

由于這一《辦法》是由檢察機關和林業(yè)主管部門共同起草和簽署的，因此我們應當考慮這兩者與違法行為人三方在補種林木行為中的角色定位與制衡，以及這三方在承擔“補種復綠”責任時的責任分配，并且由于新《森林法》中增加了“異地補種”這一新型責任承擔方式，卻尚未對“原地補種”和“異地補種”的具體選擇提供明確的指引，故而在新《森林法》生效后可能在兩種責任承擔方式的選擇上存在爭議，在后續(xù)關于責令補種樹木責任承擔方式的規(guī)定完善上應當為可能存在的糾紛提供法律依據(jù)和現(xiàn)實建議。

2.2 “林業(yè)主管部門代為補種”的不同解讀及取消后對林業(yè)執(zhí)法的影響

根據(jù)對“林業(yè)主管部門代為補種樹木”的理解，這一規(guī)定有兩層含義：一層是林業(yè)主管部門決定代為補種樹木，其權力來源于《行政強制法》第13條和《森林法》第39條的規(guī)定；另一層則是不論作出代為補種樹木決定的機關是否是林業(yè)主管部門，其都可依照《行政強制法》第50條的規(guī)定，作為“行政機關”或“沒有利害關系的第三人”來實施代履行，進行“代為補種樹木”。

《森林法》第20條賦予森林公安機關在國務院林業(yè)主管部門授權的情況下，代行部分行政處罰權，這其中的行政處罰權包含原《森林法》第39條規(guī)定的給予補種樹木要求的行政處罰權，并且《關于森林公安機關辦理林業(yè)行政案件有關問題的通知》中要求森林公安機關以機關的名義作出相應的行政處罰決定。

根據(jù)新的條文修改，取消“林業(yè)主管部門代為補種”這一規(guī)定，即取消了林業(yè)主管部門對補種樹木的強制執(zhí)行權，若違法行為人未按要求補種樹木或者拒不補種樹木，則需向法院申請強制執(zhí)行，則會出現(xiàn)執(zhí)法方式單一的問題，并且限制了林業(yè)主管部門的行政執(zhí)法權。如此規(guī)定，在實踐中也會出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護責任難以落實的情形[3]。

2.3 “補種樹木”執(zhí)行監(jiān)督不到位

《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條規(guī)定：“行政機關應當建立健全對行政處罰的監(jiān)督制度?？h級以上人民政府應當加強對行政處罰的監(jiān)督檢查?！?/p>

對監(jiān)督主體的確定，根據(jù)新《森林法》第66條的規(guī)定，監(jiān)督森林資源修復程序的主體是縣級以上人民政府林業(yè)主管部門。

對于監(jiān)督的內(nèi)容，新《森林法》第六十七條規(guī)定了四項內(nèi)容，(1)現(xiàn)場檢查經(jīng)營場所；(2)查閱或復制案件相關文件，以及封存有銷毀或篡改、隱匿風險的文件；(3)將有非法來源的林木或相關工具予以查封、扣押；(4)查封相關場所。

根據(jù)上述法條，目前關于監(jiān)督的內(nèi)容，與履行“補種樹木”義務相關僅有第六十七條第三項，目前的法律規(guī)定并未提到監(jiān)督違法行為人“補種樹木”的具體措施和怠于履行職責的不利后果。關于監(jiān)督主體和監(jiān)督的具體內(nèi)容都應當在后續(xù)出臺的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或規(guī)章中得到體現(xiàn)，并且，由于現(xiàn)在全國陸續(xù)有補種復綠基地成立，各地的補種樹木要求可能有所不同，相應監(jiān)督制度的建立會有所差別，并且關于補種樹木基地的補種責任如何落實，《森林法》都未提及，需要由地方立法來予以規(guī)制，據(jù)此，地方立法也應當出臺與新《森林法》相配套的具體規(guī)定，保障補種樹木義務的及時完成。

3 適用“補種樹木”責任承擔方式的完善建議

3.1 確立原地或異地補種的選擇規(guī)則

3.1.1 原地補種

新《森林法》仍然保留了原地補種樹木的責任承擔方式。最高法《生態(tài)文明建設意見》[4]里面提到應當妥善處理涉及到林權確認權利歸屬和林權流轉(zhuǎn)中產(chǎn)生的糾紛，對于盜伐林木案件中有部分法院在多數(shù)案件中選擇適用原地補種的責任承擔方式，這也基于違法行為人的角度做出的選擇。

在盜伐林木案件的行政程序中，主要是通過《責令補種樹木通知書》來對當事人提出原地補種的要求，其中應當包含補種樹木的種類、數(shù)量、開始日期和截止日期以及不按要求補種的不利后果。

在《森林法》未修改時，林業(yè)主管部門有責令補種的職責，例如，北京市平谷區(qū)人民檢察院與北京市平谷區(qū)園林綠化局其他一審行政案件中，由于被告未按照《責令補種樹木通知書》(京平檢行建〔2016〕3號)的要求進行補種，導致遭受破壞的生態(tài)公益林未得到及時修復。平谷區(qū)園林綠化局在責令補種期滿后，為依法履行代為補種的法定職責。并且其在檢察機關發(fā)送訴前檢察建議后，仍怠于履行該項職責，故法院確認其行為違法且要求其履行職責。

而在新《森林法》規(guī)定的基礎上，如果發(fā)生當事人未按要求補種的情形，林業(yè)主管部門是否有權要求其履行補種的義務目前未能形成統(tǒng)一的做法。

3.1.2 異地補種

在實踐中采用異地補種的做法較少，在新《森林法》實施以前，盡管有一些案件中采用了異地補種的做法，但是根據(jù)在裁判文書網(wǎng)的檢索結(jié)果，2014至2019年間共有采取異地補種的案件35件，其中民事案件1件，行政案件8件，刑事案件26件，并且其中文書類型為判決書的有33件，裁定書2件。有26件案件是先進行了行政程序，然后再進行刑事審判程序。

在部分案件中法院對林業(yè)機關的異地補種建議持不認同的態(tài)度，例如，昆明市呈貢區(qū)人民檢察院訴經(jīng)開區(qū)林業(yè)局一案中，法院認為，經(jīng)開區(qū)林業(yè)局就涉案林地主張異地恢復于法無據(jù)，本案公共利益損失并未因異地補種而得到修復。并且該案判決要求林業(yè)局監(jiān)督原地補種[5]。陜西省南鄭縣人民法院的一件行政判決中也提到，異地補種不能實現(xiàn)恢復已被破壞林地原狀的目的。

連云港市連云區(qū)法院在贛榆區(qū)吳山林場設立了生態(tài)修復林，該修復林用于區(qū)內(nèi)盜伐、濫伐林木案件的被告人執(zhí)行異地修復的任務，并且在連云區(qū)北固山生態(tài)公園設立了“北固山環(huán)境司法執(zhí)行基地”，將其用于被破壞環(huán)境資源的異地、替代性修復。異地補種作為一種新型的責任承擔方式，將在新《森林法》實施后會進行全新的適用，法院應當在裁判時充分考慮原地修復的可行性[6]。

3.2 確立補種樹木責任的林業(yè)執(zhí)法主體

新《森林法》第八十二條第一款規(guī)定：“公安機關按照國家有關規(guī)定，可以依法行使本法第七十四條第一款、第七十六條、第七十七條、第七十八條規(guī)定的行政處罰權”。即公安機關和林業(yè)主管部門均有權對盜伐、濫伐林木行為人處以行政處罰規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容包含補種樹木、罰款等。

根據(jù)新《森林法》第七十六條，授予縣級以上政府林業(yè)主管部門的行政處罰權是義務性的，即林業(yè)主管部門“應當”責令違法行為人完成補種任務，而公安機關的行政處罰權是權利性的，即“可以”行使七十六條的行政處罰權。

由此，應當對公安機關和林業(yè)主管部門在保護森林資源領域的具體職責予以明確劃分，即進一步規(guī)定只有在林業(yè)主管部門未行使處罰權時，公安機關可以補充行使該項行政處罰權，由公安機關在此種類型的執(zhí)法中承擔輔助者的角色，建立以林業(yè)主管部門為主導、公安機關承擔輔助的執(zhí)法制度，確保在發(fā)現(xiàn)盜伐、濫伐林木類型的行政違法行為時，能夠?qū)χM行及時的行政處罰，也可及時對構(gòu)成刑事犯罪的案件及時由公安機關移送至檢察機關追究違法者的刑事責任。

執(zhí)法主體的確立能夠?qū)C構(gòu)改革后林業(yè)主管部門執(zhí)法能力不足的現(xiàn)狀得到彌補，也能避免對同一違法行為進行重復處罰，出現(xiàn)“多頭執(zhí)法”現(xiàn)象，也可避免造成執(zhí)法資源的浪費。并且，在對盜伐、濫伐林木案件進行調(diào)查的過程中，林業(yè)行政執(zhí)法部門與公安機關和檢察機關之間都存在業(yè)務協(xié)助關系[7]，只有明確公安機關及林業(yè)行政執(zhí)法部門的職能，多元化利用資源，才能保障各部門各盡其職，妥善處理違法案件[8]。

3.3 建立補種樹木執(zhí)法全過程監(jiān)督程序

由于新《森林法》實施后，行政機關將失去代為履行補種樹木的權力，而只能通過向法院申請強制執(zhí)行來保障違法行為人對補種樹木責任的承擔，這也導致行政機關在補種樹木責任承擔

3.3.1 建立補種監(jiān)督程序

新《森林法》取消了“林業(yè)部門代為補種”的規(guī)定，則自2020年7月1日起林業(yè)主管部門將不再是補種樹木的主體，“責令補種樹木”的實施機關排除了林業(yè)主管部門后，對于補種樹木的實施，還需進一步法律規(guī)制。盜伐、濫伐行為人在經(jīng)過行政或刑事程序后成為履行“補種樹木”義務的主體，需對違法行為人承擔補種義務的履行結(jié)果和過程進行監(jiān)督。

舊《森林法》設立“責令補種樹木”規(guī)定的目的是恢復被破壞的森林環(huán)境，還原被破壞的林木資源，而新《森林法》沒有明確林業(yè)主管部門或公安機關等執(zhí)法主體后續(xù)的監(jiān)督責任，應當在制定地方性法規(guī)的過程中，要求在監(jiān)督違法行為人補種樹木的過程中，增加技術人員的指導，包含執(zhí)法人員對補種樹木的地理、氣候環(huán)境的考察，都需進行實地的核查，保障補種樹木的存活率和相應森林生態(tài)環(huán)境的恢復。

3.3.2 監(jiān)督職能的分配建議

從森林行政執(zhí)法的角度看，我國環(huán)境及林業(yè)主管部門是以行政許可和處罰為主要的行政管理手段。對比新舊《森林法》的規(guī)定，《森林法》(1984)側(cè)重于基于林木的采伐數(shù)量來給予行政許可，而未能考慮到森林整體生態(tài)功能的維持和森林資源的保護利用，并且對于違法的盜伐、濫伐林木等行為大多采取罰款和后續(xù)刑事處罰的措施，這些措施無法彌補違法行為對森林生態(tài)功能及環(huán)境資源造成的破壞，同時也體現(xiàn)地方執(zhí)法的單一性，未來應當增加預防性、補救性等懲罰方式的運用，這一重擔也落于林業(yè)主管部門和環(huán)境行政主管部門之上。

建議將林業(yè)行政主管部門的監(jiān)督權利部分賦予給被盜伐林木的一方。由于被害方對被盜伐的林木生長情形及生長條件有所了解，如果由其進行監(jiān)督會提高效率。但是由于被害方與違法行為人之間的關系特殊，現(xiàn)今在實踐中產(chǎn)生了建立專門補種復綠基地的做法，從而也對補種復綠監(jiān)督程序提出了更高的要求，由于目前補種復綠基地的建立尚且在初步探索階段，很多關于補種結(jié)果的法律約束還沒有到位，所以監(jiān)督主體及監(jiān)督內(nèi)容需要進一步的法律來對監(jiān)督程序進行規(guī)制。

同時，可增加社會規(guī)制方式，拓展社會公眾參與監(jiān)督途徑，對補種樹木完成度進行監(jiān)督，由公眾對補種結(jié)果進行評審，評審結(jié)果作為考核補種樹木是否完成的指標之一，并且增加公眾舉報渠道，對補種結(jié)果認定為不合格的公眾或社會團體可向林業(yè)行政主管部門進行舉報[9]。

4 結(jié) 語

恢復性司法在環(huán)境資源與保護法領域日趨得到重視，林業(yè)主管部門和司法機關將在新《森林法》生效后運用新的法律規(guī)范來對盜伐、濫伐林木案件的責任承擔發(fā)揮相應的職能，從而實現(xiàn)資源與環(huán)境的替代性修復和可持續(xù)發(fā)展，“補種復綠”作為一種新型的修復性責任形式，在新的《環(huán)境保護法》《土壤污染防治法》和《森林法》等法律的背景下將得到更為廣泛的適用，而在適用的過程中將會出現(xiàn)因?qū)嵺`經(jīng)驗不足、法律規(guī)定不夠全面等因素造成的理論不足和現(xiàn)實阻礙，未來環(huán)境法學者、環(huán)境保護專家以及相關執(zhí)法、司法工作人員將在實踐中繼續(xù)探索并促進“補種復綠”制度的健全完善，為之提供更為有效的理論依據(jù)和實踐建議。