企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防控

肖艷梅

企業(yè)為降低用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，通常會(huì)采取勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的用工形式。勞務(wù)派遣是指有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的勞務(wù)派遣企業(yè)與接受勞務(wù)派遣的用工企業(yè)簽署派遣協(xié)議，明確由派遣企業(yè)委派與其具有合法勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者至用工企業(yè)進(jìn)行具體工作的用工形式。勞務(wù)外包是指由企業(yè)將部分非核心業(yè)務(wù)安排具體的外包服務(wù)企業(yè)，由其自行安排相關(guān)的人力根據(jù)外包協(xié)議完成相應(yīng)職能工作的用工形式，類似承攬合同。但在實(shí)際運(yùn)用中，這兩種用工形式仍存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

合同標(biāo)的不同。勞務(wù)派遣的標(biāo)的主要為“人”（勞動(dòng)力）;勞務(wù)外包的標(biāo)的為完成一定的服務(wù)內(nèi)容，即“事”（勞動(dòng)成果）。

法律適用不同。勞務(wù)派遣需受《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及相關(guān)規(guī)定約束，用工企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者有相應(yīng)的用工管理義務(wù)。

勞務(wù)外包目前并無(wú)具體的法律規(guī)定，其主要為某種業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)模式，類似于承攬合同關(guān)系，主要依據(jù)民法典等民事法律法規(guī)。

法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣為三方法律關(guān)系即勞務(wù)派遣單位與接受派遣單位成立勞務(wù)派遣關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與被派遣人員成立勞動(dòng)關(guān)系、被派遣人員與接受派遣單位成立用工及管理關(guān)系。勞CFP務(wù)外包為兩方關(guān)系即勞務(wù)外包單位與接受外包單位成立外包承攬合同關(guān)系。

經(jīng)營(yíng)資質(zhì)不同。勞動(dòng)合同法第五十七規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”，因此勞務(wù)派遣單位需具備派遣許可方可開(kāi)展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。勞務(wù)外包類似于承攬合同（除為特許經(jīng)營(yíng)、限制經(jīng)營(yíng)或憑資質(zhì)經(jīng)營(yíng)等外），一般沒(méi)有特別資質(zhì)要求。

結(jié)算方式不同。派遣協(xié)議由用工單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理、考勤及考核，主要以派遣人員薪酬+派遣單位服務(wù)費(fèi)作為計(jì)價(jià)方式即派遣合同明確約定派遣人員的數(shù)量、薪酬、社保等。勞務(wù)外包按完成一定工作內(nèi)容整體進(jìn)行計(jì)價(jià)，不以勞務(wù)人員薪酬作為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

用工風(fēng)險(xiǎn)不同。勞務(wù)派遣根據(jù)勞動(dòng)合同法及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者享有同工同酬、職業(yè)培訓(xùn)、參加工會(huì)、權(quán)利救濟(jì)等權(quán)利，相應(yīng)用工企業(yè)負(fù)有用工比例限制、用工管理及考核、連帶賠償責(zé)任、設(shè)備場(chǎng)地提供義務(wù)及可能面臨行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)外包在不違反勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法等法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，勞動(dòng)者薪酬、考核由外包公司自行商定，與用工企業(yè)無(wú)關(guān)聯(lián)。

真派遣假外包的幾種情形

企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行直接考勤和管理，認(rèn)定為真派遣假外包。

北京市第三中級(jí)人民法院（2021）京03民終7454號(hào)判決書顯示，北京市泰盛嘉澤商貿(mào)有限公司（下稱“泰盛嘉澤公司”）主張其與北京紅海鴻易人力資源服務(wù)有限公司（下稱“紅海鴻易公司”）簽訂勞務(wù)外包協(xié)議并支付相關(guān)費(fèi)用，陳平盛與紅海鴻易公司簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)存在勞動(dòng)關(guān)系;陳平盛主張其2013年10月入職泰盛嘉澤公司，任安保主管一職，隨后升為餐飲主管及經(jīng)理職位并有泰盛嘉澤公司餐飲部經(jīng)理任命書，其日常工作內(nèi)容、考勤、加班、工資確認(rèn)均由泰盛嘉澤公司審核管理，因此其與泰盛嘉澤公司存在真正的用工關(guān)系。

泰盛嘉澤公司雖與紅海鴻易公司簽訂有外包協(xié)議，紅海鴻易公司與陳平盛簽有勞動(dòng)合同，但鑒于泰盛嘉澤公司對(duì)陳平盛的工作任務(wù)量、工作內(nèi)容等與業(yè)務(wù)相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行指揮管理;并對(duì)其工作時(shí)間、休息休假、加班、日?？己说扰c勞動(dòng)者相關(guān)的事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督管理，陳平盛需要遵守泰盛嘉澤公司的規(guī)章制度。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。”因此本案實(shí)際為真派遣假外包關(guān)系，根據(jù)勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，由泰盛嘉澤公司與紅海鴻易公司連帶支付陳平盛加班費(fèi)等費(fèi)用。

企業(yè)未按外包協(xié)議約定執(zhí)行，實(shí)際上以勞務(wù)派遣形式用工，認(rèn)定為真派遣假外包。

河北省煙草公司承德市公司圍場(chǎng)縣卷煙營(yíng)銷部（下稱“圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部”）上級(jí)單位河北省煙草公司承德市公司與承德市利民勞務(wù)事務(wù)服務(wù)有限公司（下稱“利民公司”）簽訂“合作協(xié)議”。協(xié)議約定乙方按甲方的具體要求完成甲方指定的卷煙裝卸、搬運(yùn)任務(wù)，甲方支付乙方裝卸、搬運(yùn)費(fèi)用。協(xié)議簽訂后，2010年1月1日，利民公司與王君蘭簽訂勞動(dòng)合同，約定王君蘭從事廚師工作，工作地點(diǎn)為圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部。王君蘭在圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部擔(dān)任廚師期間，2011年5月10日，在給食堂采購(gòu)食品返回途中，被案外人唐曉東駕駛車輛撞傷。利民公司主張煙草公司簽訂裝卸搬運(yùn)物業(yè)協(xié)議是為了不增加煙草公司的工資總額，在實(shí)際中仍按勞務(wù)派遣用工形式執(zhí)行的，煙草公司在執(zhí)行中除人員工資外，還承擔(dān)員工病假、產(chǎn)假、工傷賠付、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和開(kāi)具發(fā)票的稅費(fèi)等費(fèi)用。因此雖簽訂合作協(xié)議，但其實(shí)際履行的內(nèi)容卻并非協(xié)議中所明確的裝卸、搬運(yùn)內(nèi)容，是以勞務(wù)派遣的形式用工，雙方的行為違反了法律規(guī)定，因此利民公司與圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

上述案例中，圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部與利民公司簽訂外包合作協(xié)議，但其雙方未按“合作協(xié)議”約定履行裝卸、搬運(yùn)等勞務(wù)以及據(jù)此結(jié)算并支付裝卸、搬運(yùn)費(fèi)用，而是按所用工人工種、數(shù)量、崗位等確定工資，并且工資發(fā)放表均由圍場(chǎng)卷煙營(yíng)銷部制定，同時(shí)承擔(dān)員工病假、產(chǎn)假、工傷賠付、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和開(kāi)具發(fā)票的稅費(fèi)等費(fèi)用，通過(guò)上述行為及其可能被認(rèn)定為真派遣假外包，從而可能需和派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)防范管理建議

企業(yè)需根據(jù)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的特點(diǎn)以及二者關(guān)系，協(xié)同人力根據(jù)用工內(nèi)容、崗位技能、人員素質(zhì)的不同需求采取不同用工形式。如針對(duì)與企業(yè)生產(chǎn)緊密聯(lián)系的崗位如過(guò)磅員、電工等采取勞務(wù)派遣形式，針對(duì)保安、保潔、幫廚、食堂等采用勞務(wù)外包形式。

企業(yè)采用勞務(wù)派遣方式用工，須防范勞務(wù)派遣單位不具備派遣資質(zhì)以及派遣比例、崗位等不合規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。如派遣單位不具備相應(yīng)資質(zhì)，依據(jù)勞動(dòng)合同法第九十二條的規(guī)定，企業(yè)將面臨行政處罰，并承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

根據(jù)勞動(dòng)合同法的要求，勞務(wù)派遣比例不得超過(guò)其用工總量的10%（注：用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和），派遣崗位需為臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位。同時(shí)，勞務(wù)派遣協(xié)議需符合勞動(dòng)合同法規(guī)定，明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。特別需明確派遣單位負(fù)責(zé)薪酬、社保、工傷等勞動(dòng)關(guān)系及勞動(dòng)者義務(wù)及被退回勞務(wù)派遣單位的行使條件、解除派遣協(xié)議的條件等。

而勞務(wù)外包則以服務(wù)內(nèi)容作為計(jì)價(jià)方式。勞務(wù)外包合同應(yīng)約定提供勞務(wù)服務(wù)內(nèi)容作為計(jì)價(jià)方式，盡量不要出現(xiàn)具體派遣人員薪酬、社保、數(shù)量、培訓(xùn)等條款，否則可能被認(rèn)定為“真派遣假外包”的用工形式。

勞務(wù)外包明確由接受方與外包方進(jìn)行管理對(duì)接。企業(yè)必須禁止對(duì)外包員工的直接管理，發(fā)包方的要求、指令應(yīng)直接下達(dá)給外包公司，由企業(yè)和外包公司在外包勞務(wù)現(xiàn)場(chǎng)指派的管理人員對(duì)外包員工進(jìn)行管理，從而間接達(dá)到管控的目的。而企業(yè)的規(guī)章制度，也應(yīng)在相關(guān)合約中以附件等方式要求外包公司遵守，從而使得承包方按照發(fā)包方的制度和要求去管理外包員工。

明確勞務(wù)外包人員的工資、社保糾紛及工傷賠償全部由外包單位負(fù)責(zé)，企業(yè)不承擔(dān)任何責(zé)任。企業(yè)應(yīng)避免按勞動(dòng)者薪酬+服務(wù)費(fèi)這種方式按月發(fā)放給外包公司，而是直接明確外包服務(wù)費(fèi)用，按月計(jì)取。

同時(shí)，企業(yè)可通過(guò)明確驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任、協(xié)議解除條件等管控外包公司，切忌通過(guò)扣除勞動(dòng)者薪酬等進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，而是通過(guò)向外包公司發(fā)函要求承擔(dān)相應(yīng)違約金的方式維護(hù)權(quán)益。

（作者單位：中建八局南方公司）

（責(zé)編 惠寧寧 美編 趙佳）