論職務犯罪缺席審判的形式缺陷與實質完善

王斌　孔濟夫

摘 要：職務犯罪缺席審判程序能夠填補反腐追逃的制度性缺陷，呼應人民“打虎追蠅”、維護司法公正的現(xiàn)實需求，但也存在打破控辯平等、損害司法人權以及訴訟價值失衡的形式風險。被告人的缺席并不必然導致對其權利保障的克減，從實質真實的角度，可以通過強調檢察機關的客觀義務在辯方人權保障中的延伸來加固審判中“控辯審”正三角結構，并注重強化審前階段檢察機關的主導作用，從而對該程序的司法適用進行實質性的完善。

關鍵詞：職務犯罪;缺席審判;形式失衡;實質辯護;客觀義務;程序互動

中圖分類號： D925.2 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2021）01-0001-07

一、問題的提出

2018年10月26日，全國人民代表大會常務委員會通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，新修的刑事訴訟法在第五編特別程序中新增了刑事缺席審判這一獨立章節(jié)，規(guī)定了貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪外逃人員的追討方法。其實早在十年以前，以我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》為契機，我國刑訴法學界對刑事缺席審判程序就有過較為深入的研究和探討，希冀建立中國的刑事缺席審判制度，以更好地實現(xiàn)對貪腐犯罪人員的追討，同時也期待借此建立起我國貪污腐敗預防與懲治并重的制度體系。

缺席審判是對特殊犯罪中的被告人不到庭時進行審理的一種特殊的訴訟制度，該制度雖然明確規(guī)定了適用的有限范圍，并要求在尊重被告人選擇權的前提下展開，縱使其在節(jié)約訴訟經濟、樹立司法公信力以及反腐追逃的政策導向方面能夠創(chuàng)造更大的價值，但刑事訴訟法的精髓在于平衡[1]，新的制度在追求訴訟效率上對現(xiàn)有體系的例外性沖擊會對刑事訴訟的平衡性產生一定的消極影響。為彌補被告方因缺席訴訟導致權利無法實現(xiàn)并有可能不利于真實發(fā)現(xiàn)的潛在風險，有必要重申檢察官的客觀義務（1），從而以“實質的辯護”捍衛(wèi)缺席審判中的“形式失衡”，同時強化檢察機關在審前階段的主導作用。

二、形式上缺陷：訴訟失衡的風險和實效性質疑

缺席審判程序，是指法院在被告人不到庭的情況下有權對案件進行審理和判決。形式上，其表現(xiàn)為對現(xiàn)有的控、辯、審三方平衡關系的打破，對傳統(tǒng)審判結構的訴訟理念也造成一定程度的沖擊。據此，很多學者對缺席審判制度的理論架構和司法實效表示出了一定程度的擔憂。

（一）控辯失衡，被告人缺席使被告人質權、辯護權得不到有效保障

缺席審判程序打破了傳統(tǒng)的庭審三方結構（兩造對等，三方俱到），無法保障辯方在審判中依法享有的對質權的及時行使。職務犯罪缺席審判制度，意味著在被告人不在場的情況下進行審判，違反直接言詞原則，被告人的辯護權、對質權不能得到充分保障。

在以“兩造審判主義”為理論基石構建起的刑事司法體系中，出席法庭審判應被視為被告人的一項權利（2）。被告人因缺席庭審而致使個人的意見無法讓司法官獲知，卻仍需要接受自己未參與實質調查而形成的判決的約束，有違正當程序原則的基本理念。根據正當法律程序，國家有關部門在行使刑事司法權力中，特別是對個人的權利加以限制或剝奪時，應當嚴格按照相關法律規(guī)定的程序進行[2]。

辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的一項憲法性權利。我國《憲法》第一百三十條明確規(guī)定，“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護”。憲法作為我國的根本法，其處于整個法秩序、法律體系的源頭，其他部門法中所規(guī)定的權利都是為了憲法權利的實現(xiàn)，不得與憲法的精神、原則和規(guī)則沖突，這是法秩序統(tǒng)一的首要要求[3]。在缺席審判的程序中，被告人無法在法庭上自行辯護，同時又由于我國強制辯護制度的缺失，被告人也面臨著沒有辯護人代其出庭行使權利的風險，庭審的“平等對抗”遭到削弱。由此看來，“兩造平等主義”在缺席庭審中是難以實現(xiàn)的。

同時，辯護權包括對控方提出的證據和主張適用的法律表達自己的看法，由此涉及被告人當庭對質的權利，即對控方所舉證據進行關聯(lián)性、真實性、合法性的質疑和駁斥，進而才能將辯護權這一憲法性權利落到實處，而這些都要以“被告人在場”為前提，如果被告人缺席了庭審，這些權利都將成為一紙空文。

（二）影響案件的實質真實發(fā)現(xiàn)，與庭審實質化改革的方向背道而馳

以審判為中心的庭審實質化改革，強調法庭調查在整個訴訟活動和法官自由心證過程中的重要作用[4]。作為法庭被調查的主體之一的被告人的缺席，顯然同這一主張是背道而馳的。被告人的缺席，可能導致法院無法查明案情，進而影響法院判決的公正性[5]。在職務犯罪案件中，被告人的供述對于查明案件具有舉足輕重的地位。一方面，貪污案件的交易形式非常隱蔽（一般是涉案當事人在私密空間當面現(xiàn)金交易），往往難以像其他類型的案件一樣取得證人證言、書證和物證等證據，被告人供述基本是此類案件中唯一的直接證據。質言之，被告人的缺席直接造成控方證據的缺失，即使提交了在被告人脫逃之前取得的書面供述或者辯解，一旦該份證據同其他證據出現(xiàn)矛盾，法庭難以對該份證據中涉及的證明內容的真實性和可靠性進行調查，這也是為何刑事訴訟活動一直強調貫徹“直接言詞原則”的重要性原因之一。

同時，被告人的供述和辯解還具有“引導”的作用。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解可以引導偵訴機關和審判機關掌握尚未掌握的新事實和新證據——當犯罪嫌疑人被抓獲時或者被起訴時尚未收集到充分的證據指證其犯罪行為或者需要借助他們的供述偵破隱案時，犯罪嫌疑人、被告人的供述便通常發(fā)揮著引導作用[6]。而在貪污案件中，因為對于“口供”的過分依賴，被告人的缺席可能造成證據數量和質量上的不足，削弱控方證據鏈條的證明強度，甚至直接切斷推理過程，進而影響裁判賴以依據的證據基礎，然而此時法官可能會基于現(xiàn)有的“短缺證據”作出裁判，出現(xiàn)人為降低定罪標準的危險。在這種情況下，如果貿然對被告人進行定罪，在請求域外司法協(xié)助的時候，也未必能夠通過被請求國家的司法審查，無法將“追逃”落到實處（3）。

（三）“追逃”成果的實效性不及理論預期

“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行?！彼痉▽嵭Р患袄碚擃A設的現(xiàn)象，在我國刑事訴訟法領域并不鮮見。缺席審判程序在“反腐追逃”方面上的立法本意是否能夠在司法層面取得實效，還應考慮司法引渡程序等其他因素。

域外司法引渡或者遣返，多以請求國和被請求國共同締結國際條約為前提，稱為“條約前置主義”[7]。我國的“腐敗蛀蟲”的逃匿藏身地多為歐美發(fā)達國家，而在這些國家之中只有西班牙在2019年與我國簽訂了引渡條約，其他國家尚無明確的引渡條約可供援引，比如美國、英國、加拿大、瑞典等（4）。即使通過國內的缺席程序獲得了相應判決，但面對包括美國在內的多個貪官藏匿地及我國的司法協(xié)助現(xiàn)狀，我們仍然處于“無門可進”的尷尬境地。從這個角度來說，缺席審判制度所預設的“理想狀態(tài)”可能淪為落空的“骨感現(xiàn)實”。

另外，即使被請求國與我國簽訂了司法協(xié)助的協(xié)議，但我國缺席審判的實質性效力是否符合被請求國啟動域外司法協(xié)助的標準也存在疑問。我們所希望追回的逃犯的藏身地都在經濟發(fā)達國家，這一類國家審查司法協(xié)助具有頗為嚴苛的標準，例如英國、加拿大等國家在審查域外的司法判決時候，往往會考慮如果支持對方國家的引渡請求，被引渡人是否會遭到不公正的對待（尤其是能否獲得公正的審理程序），這里面包括“被告人必須獲得出席法庭權利”的考量，如“程慕陽遣返案”[8]。

三、實質性完善：以檢察機關的客觀義務為解決路徑

職務犯罪缺席審判的制度立意受到了反腐政策導向和訴訟效率的較多影響，進而可能造成對當事人部分訴訟權利的克減。刑事訴訟通常將訴訟價值取向和人權保障程度視為衡量程序優(yōu)劣的重要標尺。如果缺席審判程序能夠符合上述兩個判斷標準，那么可以據此很好地回應質疑。事實上，有些質疑是由于人們對新制度的性質理解片面化所致，另一些問題則可通過程序的優(yōu)化加以避免[9]。

缺席審判，有其特殊的立法背景，但過度相信法律本身的權威，容易陷入立法依賴而忽略了法律適用環(huán)節(jié)司法官和法律執(zhí)行者的能動作用。缺席審判中被告人的缺席并不必然造成其相應權利的克減，尤其在以職權主義建構起的刑事訴訟體系中，檢察官從來不是單一的當事人角色，同法官一樣，其存在著對案件實質真實的積極追求和客觀義務。檢察官的客觀義務是以實體真實主義和職權主義為基本原理的德國法學產物，并在19世紀以法典的形式固定下來[10]。強調檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應僅站在當事人的立場上，而應站在客觀的立場進行活動。在圍繞職權主義建構的刑事訴訟模式下，法官檢察官都是為了發(fā)現(xiàn)案件真相而勠力同心的合作者，只是彼此分工負責不同而已[10]。從其稱謂為“官”的屬性上看，就可以得出這樣的推論，一方面，他的地位不是普通的訴訟參與“人”，享有更大的權力，但同時這種權力又不應受到其他權力的左右，而只為司法正義服務。在實行當事人主義訴訟模式的英、美、加拿大等國，雖然檢察官被認為是當事人， 但也同樣負有客觀公正的義務（5）。美國聯(lián)邦最高法院也曾通過一系列的判例反復強調正當程序對檢察官的約束，即控方為追求勝訴也不能故意使用虛假的證詞或者刻意隱瞞用來反駁或者彈劾該證詞的證據，同時“證據開示”對檢察官所提出的要求在一定程度上和其身份的法律公正性相契合[11]。

在司法實踐中，通過強調檢察官在缺席審判權訴訟環(huán)節(jié)中的客觀義務，能夠有效補足缺席審判中存在的形式缺陷，克服隱藏其中的潛在風險。雖然我國現(xiàn)行的刑事訴訟法在依照英美當事人主義的路徑在進行改良，但職權主義的底蘊仍然頗為濃厚。根據陳衛(wèi)東教授的提煉總結，我國法律上檢察官的客觀義務（其實體現(xiàn)為檢察機關的客觀義務）包括客觀證據義務、逮捕審查責任、客觀追訴責任、定罪救濟責任、監(jiān)督與法律救濟責任、訴訟關照義務以及正當程序義務[12]。以審判程序為界點，檢察機關在不同的訴訟環(huán)節(jié)發(fā)揮的作用不盡相同。本文主要按照訴訟進行的階段區(qū)分，將檢察機關的客觀義務所能起到的作用劃分為審判前的主導作用、審判中的實質平衡作用以及審判后的訴訟救濟和監(jiān)督作用。

（一）重視審前環(huán)節(jié)檢察機關的主導作用，平衡“審前三角”的對峙結構

在刑事訴訟中，檢察機關前接偵查后承審判，是審前程序的主導者[13]。落實以審判為中心的訴訟制度改革，檢察機關理應嚴把審查關，擔負起協(xié)調“調查機關和犯罪嫌疑人”之間平衡的作用，以發(fā)現(xiàn)案件真相為基石，建構相對穩(wěn)定的審前三角結構，保障被調查人的合法權益（6）。

日本井戶田教授曾提出一種獨特的偵查觀，即偵查是決定檢察官作出起訴或者不起訴的獨特程序，司法權的核心是判斷，而在這個階段，檢察官的法律推理活動具有“準司法權”的性質，此時檢察官、偵查機關、犯罪嫌疑人處于一種“審前的三角對峙”的結構中，檢察官是這一三角形的頂點，在審查起訴和批準逮捕的階段，都秉承著客觀的司法官角色義務，并因此富有客觀、居中判斷的義務，由此確保證據、程序能不偏倚地保護嫌疑人的訴訟權利[10]。

由于犯罪嫌疑人脫逃境外未能到案，那么針對此類貪腐案件的審查起訴的流程會和普通案件有所不同。在縱向的流水作業(yè)格局內，審前程序指向了調查（偵查）和起訴兩個環(huán)節(jié)。在這兩個環(huán)節(jié)中，檢察機關可以藉由程序控制權、證據審查權以及執(zhí)法監(jiān)督權的交替運用，確保“審前—審判”的二元關系均衡，并重視自身在前階段所應當承擔的三重角色[14]。

1.程序啟動的控制者

（1）嚴把缺席審判程序啟動關——以犯罪嫌疑人、被告人在境外逃匿的確定狀態(tài)為標準。檢察機關作為刑事訴訟程序的“原告”角色，對缺席審判程序享有啟動權，對于缺席審判程序應當處于相對克制的狀態(tài)。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）嚴格限定了適用缺席審判程序的前提條件，以“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的確定狀態(tài)為程序啟動的閾值，對于可能藏匿境內的或者雖然有跡象表明已經潛逃境外，且辦案機關并未掌握逃匿者在境外出現(xiàn)的證據的，考慮到難以排除犯罪嫌疑人、被告人藏匿在境內的可能性，是不能適用缺席審判程序的[15]。

（2）“追逃”與“追贓”程序競合時的并軌與分離。職務犯罪缺席審判程序和貪腐案件特別沒收程序存在著“追逃”與“追贓”的互動關系，從制度架構上的有效銜接可以在全面反腐工作上起到共濟作用，但鑒于二者在送達程序、證據情況、嫌疑人或被告人的人身狀態(tài)等方面存有不同的標準，存在程序競合時如何選擇的問題。

以并軌處理為原則，分軌處理為例外。缺席審判程序與特別沒收程序具有立法取向上的同質性，因此從節(jié)約訴訟資源的角度出發(fā)，在可以確定被告人應當承擔刑事責任的情況下，二者可以合并使用或者說將沒收程序并入缺席審判程序，完成“對人”與“對物”的同時審理[16]。

分軌模式之一：“審判前先行沒收”。我國刑事訴訟法并未對缺席審判的期限作出限定，考慮到國際司法協(xié)助的戰(zhàn)線長、時間久的特點，當犯罪嫌疑人、被告人的逃匿狀態(tài)難以確定、文書送達存在障礙或者涉案財產有被轉移的風險時，檢察機關可以優(yōu)先選擇啟動特別沒收程序。一方面，沒收程序送達方式更為便利，采取公告送達即可，并不要求精準定位犯罪嫌疑人、被告人的逃匿方位;另一方面沒收程序舉證負擔相對更輕，違法所得沒收程序解決的是恢復財物合法狀態(tài)的問題，并不體現(xiàn)為定罪處罰的目的，采用民事訴訟的“高度蓋然性規(guī)則”，檢察機關的證明負擔更輕，訴訟效率也相應更高[15]。

分軌模式之二：“審判后再追繳”。當判決后新發(fā)現(xiàn)的違法所得不屬于既決案件的訴訟客體范圍時，檢察機關可以參照刑事訴訟客體的原理，再次啟動沒收程序。在大陸法系訴訟理論中，刑事訴訟客體，又稱為刑事訴訟標的，即在處理被告是否曾經應負罪責地犯某種可罰性之行為，以及對其應當處以何種法律效果時，訴訟客體表明了法律程序的標的，圈定了法院調查時的判決界限，并規(guī)定了法律效力的范圍。訴訟客體理論一方面體現(xiàn)為對法院審判范圍的圈界，另一方面也對司法權恣意追訴犯罪設置了紅線和禁區(qū)。檢察機關若在審判后發(fā)現(xiàn)了新的違法所得，要根據事實同一性和單一性理論，判斷新的違法所得是否屬于已決事實的范圍，如果不屬于先前審判程序中裁判的事實范圍，即超出了之前的訴訟客體，那么可以依法再次啟動沒收程序以達到有效追贓的目的;反之，則必須克制自身的程序啟動權。

2.犯罪嫌疑人、被告人權利的保障者身份

（1）進一步完善告知程序。知悉權是犯罪嫌疑人應享有的一項重要的訴訟權利，是程序公正最基本的要求之一[17]。刑事缺席審判之所以在世界存在范圍遭到抵制和嚴格限制性適用，在于其存在可能有違“正當程序”原則的風險，相應影響犯罪嫌疑人最低權利的保障[15]。從實質角度看，缺席審判程序的正當性必須建立在被告人事先知悉開庭信息和聽審權并自愿放棄此項權利的基礎上[18]。同時，犯罪嫌疑人形式上的不到案并不代表其必然放棄實體性的訴訟權利，其仍然可以通過委托辯護人或者其法定代理人行使部分訴權，并通過辯護人和居于客觀視角的檢察官的實質辯護獲得權利保障。《刑事訴訟法》規(guī)定了審查起訴環(huán)節(jié)，檢察機關自收到案件之日起3日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，但對于適用該特別程序面對的嫌疑人不在案的情況，檢察機關應當告知其近親屬可以代為委托辯護人并有權代為表達辯護意見。當在境內也聯(lián)系不上被告人的法定代理人或者其他近親屬時，應考慮通過外交途徑委托域外使領館進行司法協(xié)助，代為送達權利告知書[19]。

（2）豐富多樣化的訊問手段。審查起訴環(huán)節(jié)，訊問犯罪嫌疑人是必經程序，這既是檢察機關的義務，同時也是犯罪嫌疑人所應享有的權利?？紤]到犯罪嫌疑人脫逃境外的實際情況，檢察機關應積極主動聯(lián)系被告人的近親屬或者辯護人，拓寬訊問的方式和方法，具體來說，在履行告知義務的同時并應使其近親屬知悉犯罪嫌疑人本人享有接受遠程視頻訊問的權利，近親屬同時也有針對案件代為行使表達意見的權利。

（3）全面收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據。我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定了證據收集的一般規(guī)則，檢察機關所應承擔的舉證責任遠超越普通當事人追求勝訴的角色定位，必須秉承客觀的視角全面收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、罪重或者最輕的各種證據[12]。同時，檢察機關應重視自身在審查起訴環(huán)節(jié)對非法證據的排除過濾作用。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》中明確了檢察機關應當對證據的合法性和可靠性進行審查（7）。審前程序對證據的提前過濾不僅可以提高審判程序的訴訟效率，同時有助于清除可能影響公正裁判的其他非法亦或瑕疵證據，對案件真實發(fā)現(xiàn)和被告人權利保障具有積極的意義[20]。

缺席審判程序雖然作為一種特別程序出現(xiàn)，但其仍需要以“犯罪事實清楚、證據確實充分”作為案件裁量的唯一標準。鑒于調查機關對于“追贓”“追逃”具有更強的積極心理動因，難以保持自身對案件的公允判斷。而監(jiān)察委在調查職務犯罪程序中對非法證據排除規(guī)則的適用方面也會存在“非法證據”界定模糊、自行排除和自我監(jiān)督困難、缺乏程序性操作規(guī)范和缺乏律師介入等問題[21]。同時，調查活動和偵查活動在刑事訴訟中并沒有本質的區(qū)別，因此應重視檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)對案件審查的主導作用[22]。對于符合法定不起訴標準的，應該直接作出不起訴的決定，當案件符合酌定不起訴的適用條件時，也應該遵循檢察機關自身的獨立判斷權，避免地方主義或者檢察機關的過分干預，這在現(xiàn)行的“省以下人財物統(tǒng)管”的司法改革形式下，具備更強的可預期性（8）。

（4）“財產混同”情況下強制性措施的正確適用。職務犯罪中的涉案財產易于出現(xiàn)“財產混同”的情況（合法財產和非法財產一同被采取強制性措施），雖然2015年的《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》和最高檢《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理的規(guī)定》都進一步規(guī)范了涉案財物的處置程序，但一方面對涉案財產處置忽視了比例原則，另一方面在判決作出之前案外人沒有有效的申請辦案機關對“混同財產”進行保全的措施，只能在執(zhí)行階段申請執(zhí)行異議[23]。在審查起訴階段，一方面應當賦予案外人和缺席被告人及其近親屬和辯護律師申請對“混同財產”中的合法部分作出解封的權利，另一方面，檢察機關也應當站在客觀公正的角度依據職權對涉案財產進行抽、扣、凍的必要性審查，對于不符合條件的，應當及時解除，全面貫徹司法審查原則和程序法定理念[24]。

3.調查質量的評價和監(jiān)督主體

雖然因為調查主體的特殊性，目前尚無明確的法律文件授權檢察機關對調查機關的調查活動進行監(jiān)督，但基于權力制衡保障司法程序平衡運作的考量，有必要以規(guī)范的途徑建立起“三察鼎立”的良性局面，實現(xiàn)在刑事司法活動中對調查機關調查活動的有效監(jiān)督。具體而言，可以賦予檢察機關對監(jiān)察機關的留置措施進行必要性審查的權力，留置必要性審查既可以依據職權主動進行，同時也可因被告人及其近親屬、辯護人的申請啟動;另一方面，參照《刑事訴訟法》第一百條中規(guī)定檢察機關具備的偵查監(jiān)督的權力，從規(guī)范文件的角度賦予檢察機關相類似的調查監(jiān)督權[25]。

（二）突出審判階段檢察機關的客觀性，以實質的辯護維系缺席形式下的控辯平衡

“兩造對等，三方到場”是現(xiàn)代刑事訴訟的基本形式，缺席審判程序中被告人無法到庭，辯護權的行使遭到了程序性的克減——在形式上，造成控辯雙方現(xiàn)實對抗中的不平等，有違“平等武裝”這一國際刑事司法領域的基本原則?！捌降任溲b”原則，強調的是控辯雙方訴訟攻防中具體手段的對等性，并以此保障雙方能夠有充分的機會提出證據、表達意見，實質上，其指向的是被告人獲得公正審判的權利[26]。如果形式性的缺席已經不可避免，則可以通過重申檢察官的“實質的辯護”，彌補“形式的失衡”。

1.堅持證據裁判原則并重視對非法證據的審查

雖然裁判推理是法官的職責，但在我國起訴標準和定罪標準近乎同一的現(xiàn)狀下，檢察官基于實踐的長期積累，基本具備司法官的全視角判斷能力，證據審查的能力超越普通的一方當事人限制，應當期待檢察官在庭前會議或者庭審期間主動審查出真實性、合法性存在瑕疵的證據。職務犯罪案件中，此類證據往往體現(xiàn)為其他在案被告人可能被實施暴力取證或者以侵害非法利益相威脅而違背自由供述并指證缺席被告的情形，也可能出現(xiàn)證人被引誘提供證言或者制造“人為印證”的窘境，此時檢察官的客觀義務不僅表現(xiàn)為依據辯方提供的申請進行審查，同時基于查明案件真實情況而積極主動履職審查。

2.注重對辯護律方調查權的規(guī)范保障

在刑事司法實踐中，因為舉證責任的分擔和偵查專屬等原因，律師的調查權處于長期被忽視的狀態(tài)。在被告人缺席的情況下，應該賦予辯護律師更強的取證手段，具體而言，辯護律師有權申請調查機關、檢察機關代為取證，或者直接申請檢察機關和審判機關賦予其相應的調查令狀由其自行取證，并不宜對律師取證的范圍作出太過嚴苛的限制，這樣一方面可以防止因調查權的肆意擴張而影響到證據的真實性，另一方面有利于防止與案件無關的財產被調查機關查封、扣押。依據刑事訴訟法相關司法解釋的規(guī)定，辯護律師赴境外向犯罪嫌疑人、被告人調查取證，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證[5]。

（三）審判后程序中的監(jiān)督和法律救濟責任

在我國，檢察機關的監(jiān)督和法律救濟責任通常也被視為檢察官客觀義務的重要內容[12]。職務犯罪缺席審判程序同樣存在可能錯判的風險，訴訟裁決后被告人仍可能延續(xù)此前缺席的狀態(tài)，從而救濟權的行使因物理距離遙遠、法律武器不對等等因素受到重重阻礙。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十九條、一百一十七條均規(guī)定了檢察機關依當事人申訴履行法律監(jiān)督職能的救濟職責，第二百五十四條則明確指出了檢察機關針對法院生效判決依法享有的程序性監(jiān)督權，一方面可以根據被告人及其近親屬、辯護人的申請啟動，另一方面，檢察機關同樣可以主動依據職權以法律監(jiān)督者和公共利益捍衛(wèi)者的身份啟動再審程序[12]。以上述條款為規(guī)范架構，可以實現(xiàn)檢察機關在刑事訴訟中權力制約與法律監(jiān)督的共濟作用，這也是檢察機關追求客觀公正理念的體現(xiàn)[27]。

四、結論

缺席審判程序，雖然能夠實現(xiàn)我國在反腐追逃追贓方面的制度性需求，但形式上存在著有礙被告人行使訴訟權利的風險，既不利于被告人權益的保障也有礙案件真實的發(fā)現(xiàn)。因此，刑事審判整體上仍應以直接原則為基準，采取“兩造對等，三方俱到”的對席審判制度[29]。

然而，刑事訴訟在權衡各種價值沖突的過程中，不可避免地會出現(xiàn)為滿足社會需求、政策導向而進行例外創(chuàng)設新程序的現(xiàn)象，一旦出現(xiàn)，必須從規(guī)范架構上予以修正。我們可以通過突出檢察官的客觀義務以“實質的辯護”彌補被告人缺席造成的“形式失衡”，通過天平左側的“客觀讓步”捍衛(wèi)對側的武器平等，進而做到揚長避短、補短就長。

注釋：

（1）客觀義務本是立足于檢察官自身的獨立性提出的概念，但考慮到我國檢察一體化的體制特點以及目前司法改革的階段性特征，本文所涉的“客觀義務”皆以檢察機關為主體，偏重刑事訴訟中檢察機關的整體性，并不對檢察官自身的客觀義務中所體現(xiàn)的內部獨立性做任何探討。

（2）《公民權利與政治權利國際公約》第14條第1項規(guī)定：“人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊?！斑@已經成為一個國際公認的刑事司法原則。

（3）根據《聯(lián)合國反腐敗公約》第 53 條第 2 款，請求締約國司法協(xié)助不僅要出具法院生效判決書，而且該判決需依據正當程序作出，否則難以得到執(zhí)行，因此缺席判決的效力能否經得起協(xié)助國正當程序審查存在疑問，《中華人民共和國引渡法》第 八條也有類似規(guī)定。

（4）中國的引渡條約國主要分布在亞洲地區(qū)，歐洲除西班牙、俄羅斯、羅馬尼亞、烏克蘭、葡萄牙等國之外，美洲除秘魯、墨西哥、巴西之外的所有國家，還有非洲的大部分國家，都未與中國簽訂引渡條約。

（5）美國律師協(xié)會制定的《刑事訴訟準則》規(guī)定，在法庭審理中，如果檢察官（往往由律師擔任）發(fā)現(xiàn)控訴證據不足時，應當明確表示放棄追訴或者明確宣告被告人無罪。

（6）審前三角結構指稱的是在偵查、審查起訴環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人、偵查和調查機關、檢察機關之間所形成的三方結構。

（7）2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第三條，人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據。第十一條，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。

（8）《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十七條第四款，人民檢察院對于有《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院批準，依法作出不起訴的決定。監(jiān)察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以向上一級人民檢察院提請復議。

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Abstract：Absent trial procedures for dutyrelated crimes can fill the gap of the institutional defects of fighting corruption and tracking down fugitives， call for the peoples real demands for “fighting corrupt government officials at both higher and lower levels”， and maintain judicial justice， but it has the form of breaking the equality of prosecution and defense， and damaging judicial human rights and the imbalance of litigation value risk. The defendants absence will not surely result in the derogation of the protection of his rights. From the point of view of real essence， it is possible to reinforce the positive triangle structure of the “accusation， defense and trial” through placing emphasis on the extension of the procuratorial organs objective obligations in the defenses human rights protection. It is also possible to pay attention to the leading role of the procuratorial organ in the pretrial stage so as to substantially improve the judicial application of the procedure.

Key words：? Trial of Absence; Imbalance of Form; Substantive Defense; Objective Obligation; Procedural Interaction

編輯：鄒蕊